JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-000721

En fecha 16 de mayo de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número 0889-07, de fecha 27 de abril de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Berta López Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social el Abogado bajo el número 61.001, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE MUÑOZ, titular de la cédula de identidad número 2.158.894, contra la FUNDACIÓN PARA EL TRANSPORTE POPULAR DEL ESTADO MIRANDA (FUNTRAPEM).

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de abril de 2007, por la abogada Damelis Virginia Castillo Ceballos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 69.442, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fundación querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 15 de marzo de 2007, que declaró parcialmente con lugar, la querella incoada por el querellante.

El 5 de junio de 2007, se dio cuenta la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho.

En fecha 26 de junio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la abogada Damelis Virginia Castillo Ceballos, escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de julio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de los abogados Berta López Pérez y Bolívar López Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.001 y 33.658, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del querellante, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

Mediante auto de fecha 11 de julio de 2007, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de que comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

Mediante auto de fecha 17 de julio de 2007, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 30 de julio de 2007, esta Corte dejó constancia de que habiendo vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes hayan uso hecho de tal derecho, se fijó el día 6 de diciembre de 2007, para que tuviese lugar el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 6 de diciembre de 2007, siendo la fecha fijada para que tenga lugar el acto de informes, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de que “(…) se [encontraban] presente los abogados BERTA LÓPEZ Y BOLÍVAR LÓPEZ (…), en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellante. Asimismo, se [dejó] constancia que se [encontraban] presentes los abogados DAMELIS CASTILLO y ALVARO GARRIDO, (…), en su condición de representantes judiciales de la parte querelladas. Seguidamente se le concedió cinco (5) minutos para la exposición oral a cada una de las partes y tres (3) minutos de réplica y contrarréplica. De seguidas, las partes querellante y querellada consignaron escritos de conclusiones constantes de trece (13) folios y un (1) anexo, y cuatro (4) folios (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2007, se dijo “Vistos”.

En fecha 12 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 16 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del abogado Bolívar López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.658, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, escrito mediante el cual solicita pronunciamiento en la presente causa.

En fecha 15 de mayo de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del abogado Bolívar López, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, escrito mediante el cual solicita pronunciamiento en la presente causa.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 15 de febrero de 2005, la apoderada judicial del ciudadano Luis Enrique Muñoz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que el recurrente que, “[comenzó] a prestar servicio en la Administración Pública, a partir del año 1961, en diversos organismos públicos tales como: Ministerio de la Defensa/ Fuerza Armada Nacional Aviación, Ministerio de Infraestructura, Gobernación del Estado Miranda, finalmente siendo el último cargo desempeñado por [él], en la Dirección de Seguridad y Fiscalización en la FUNDACIÓN PARA EL TRANSPORTE POPULAR DEL ESTADO MIRANDA, (FUNTRAPEN) ente adscrito a la Gobernación del Estado Miranda (…). En razón de dicho nombramiento y tiempo de servicio, [adquirió] el carácter de Funcionario de Carrera, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, para todos los funcionarios que presten servicios a la administración pública” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “(…) [encontrándose] en el desempaño del cargo de Director de Seguridad y Fiscalización del ente antes mencionado y estando en proceso de obtener el beneficio de jubilación, tal y como se desprende del Nº CJ-1087-03, de fecha 16-12-2003, emanado del ciudadano Consultor Jurídico de la Gobernación del Estado Miranda, dirigido a la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, mediante el cual consideró PROCEDENTE el otorgamiento del Beneficio de Jubilación (…)”(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) [recibió] comunicación S/N de fecha 15 de noviembre de 2004, en la cual se [le indicó] que en virtud de que el cargo ocupado por [el] es de ‘libre remoción y nombramiento’ (sic), a partir de la fecha citada quedaba formal y oficialmente removido del cargo que venía desempeñando por casi seis años, de manera ininterrumpida, demostrando en todo momento, profesionalismo, responsabilidad, lealtad, honestidad y deseos de superación, tal como se puede evidenciar de [su] expediente administrativo que reposa en la Dirección de Personal del ente querellado como de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, lo cual demuestra [su] conducta intachable durante el desempeño de [sus] funciones. Dicha comunicación se encuentra suscrita por el ciudadano Claudio Farías, en su carácter de Presidente de la FUNDACIÓN PARA EL TRANSPORTE POPULAR DEL ESTADO MIRANDA (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En este mismo sentido, manifestó que “(…) el acto dictado por la FUNDACIÓN PARA EL TRANSPORTE POPULAR DEL ESTADO MIRANDA, es evidentemente, un ‘Acto de Autoridad’. En efecto, a pesar de tratarse de un ente de derecho privado, el mismo ha sido dictado en el ejercicio de la autoritas (sic) de la cual se encuentra investida la citada Fundación. Así lo tiene decidido la jurisprudencia sentada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en particular, la sentencia dictada por la referida Sala, máximo órgano de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, en fecha 16 de noviembre de 2002 (…)”, esto así, indicó que “(…) el acto dictado por la FUNDACIÓN PARA EL TRANSPORTE POPULAR DEL ESTADO MIRANDA, es un acto administrativo funcionarial, que, como tal, se encuentra sometido a la competencia y control de esta jurisdicción contencioso-administrativa” (Mayúsculas y negritas del original).

Que, “(…) el referido acto se encuentra viciado en la causa ya que el mismo carece de los fundamentos de hecho y de derecho de los cuales debe estar dotado todo acto administrativo según la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, en el mismo no se señalan las circunstancias fácticas, es decir, los elementos de hecho que hubieren llevado a la convicción del ente autor del acto de que el cargo desempeñado por [él], era de libre nombramiento y remoción, para lo cual debió haberse realizado un análisis previo de las funciones que el cargo ostentaba. Como se observa del propio acto impugnado, ningún señalamiento se hace en el mismo respecto a las funciones del cargo. Por otra parte, tampoco existe el fundamento de derecho, es decir, la disposición legal que prevea que el cargo desempeñado por [él], era de libre nombramiento y remoción. En efecto, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública clasifica a los funcionarios de carrera o libre nombramiento y remoción y califica a los funcionarios de libre nombramiento y remoción como aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en dicha Ley” [Corchetes de esta Corte].

En este mismo orden de ideas, señaló que “(…) los funcionarios de libre nombramiento y remoción son los que ocupan cargos de alto nivel, los cuales se encuentran taxativamente señalados en el artículo 20 de la misma Ley o funcionarios de confianza, que son aquellos también expresamente señalados en el artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública. De acuerdo con lo antes expuesto, en [su] caso [el] no desempeñaba, ni un cargo de alto nivel, ni un cargo de confianza, razón por la cual no podía procederse a [su] remoción, pues, muy por el contrario, [él] desempeñaba un cargo de carrera y era, por tanto, un funcionario de carrera y peor aún estaba en proceso de obtener el beneficio de jubilación el cual se encontraba aprobado por la Gobernación del Estado (…)” [Corchetes de esta Corte].

En este sentido, indicó el querellante el contenido del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, al respecto manifestó que “(…) la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, constituye un requisito de forma que consiste en la expresión de los motivos de hecho y de derecho que tiene el autor del mismo para dictarlo (…). Este requisito u obligación de motivar los actos administrativos de efectos particulares, es exigido por los artículos 9 y 18, ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, el mismo se cumple cuando en el acto aparece de manera expresa, referencia a los hechos y a los fundamentos legales del mismo, con independencia de si estos hechos son veraces, y de la legitimidad del derecho en que se basa el actor”.

Arguyó que, “[en] el presente caso, resulta obvia la falta de motivación del acto administrativo recurrido, pues en el texto del mismo no aparecen las razones de hecho y derecho que tuvo la administración para dictarlo y de la revisión de los hechos o razones que fundamentan la emisión del mismo, no pueden menos que llamar la atención de la ilegalidad de las mismas, pues al observar la presunta motivación en el texto del acto impugnado, cuando establece que: ‘en virtud que el cargo que desempeña en la Fundación es de libre remoción y nombramiento, le notifico formal y oficialmente que a partir de este momento queda removido del cargo’, lo hace de una manera genérica y sin precisar en cual normativa legal se fundamentaba o señalar cuales funciones ostentaba dicho cargo para establecer en todo caso la remoción. Lo cual es violatorio del Principio de Seguridad Jurídica, el cual exige que en todo momento exista un procedimiento que permita la salvaguarda del interés particular mediante la sanción de aquellas conductas que estén legalmente tipificadas” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) por exigencia de los artículos 9 y 18. ordinal 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos definitivos deben ser motivados, es decir, deben expresar formalmente las razones de hecho y de derecho en que la administración se ha fundamentado para emitir su manifestación de voluntad en un caso concreto. La exigencia de los entes administrativos, obligándoles a circunstanciar sus decisiones de tal suerte que el juez contencioso, de cuyo control no escapa ningún acto administrativo, pueda valorar la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho realizada por la autoridad que ha dictado el acto”.

Manifestó que, “[también] es importante destacar (…), que para la fecha de [su] ilegal remoción, [se] encontraba en fase terminal del proceso de jubilación, es decir que con fecha anterior a la remoción de [su] cargo, que dio lugar al acto administrativo impugnado, [se] encontraba en espera del decreto del beneficio de jubilación, ya que (…) cumplía los años de servicio requeridos y los demás requisitos exigidos para que [le] fuese reconocido y concedido el Derecho a la Jubilación, el cual se ha erigido como una cuestión de previsión social con rango Constitucional, desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico, que la Administración está obligada a reconocer, tramitar y otorgar, en razón de que es una derivación del derecho a la Seguridad Social, previsto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos al Servicio del Poder Público del Estado Miranda” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que, “[es] importante destacar que tal derecho no es una merced o gracia de la Administración Pública, sino que constituye un derecho otorgado al trabajador por los años de servicio prestados a la misma, que debe hacerse efectivo una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en las Leyes que regulan la materia. En este orden de ideas previa las consideraciones que preceden, se colige entonces que el Ente hoy querellado, debió antes de decidir [removerlo] del cargo, [reconocerle] el derecho a la Jubilación, ordenando a tal efecto la tramitación correspondiente, tal como lo sostuvo la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en fallo del 8 de febrero del 2002, (…), por tales motivos [solicitó se] anule, revoque o deje sin efecto alguno el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, reconozca el Derecho a la Jubilación que [le] corresponde legal y constitucionalmente. Asimismo y a los fines de demostrar que la administración estaba en conocimiento del proceso de jubilación en [su] caso (…)” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente denunció que, “(…) de una simple lectura tanto del acto recurrido como de los principios antes mencionados, se puede evidenciar claramente que el acto administrativo impugnado, identificado en el Oficio S/N de fecha 15 de noviembre de 2004, emanado del Presidente de la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM), por medio del cual acordó [su] REMOCIÓN del cargo de Director de Seguridad y Fiscalización, que venía desempeñando en el mencionado ente, adolece y viola los principios y garantías fundamentales antes mencionados, es decir, entre otras cosas viola [su] derecho a la defensa, debido proceso, estabilidad laboral, social y a obtener beneficio de jubilación, lo cual conlleva que el acto administrativo en cuestión, este afectado de nulidad absoluta y así [solicitó] sea declarado” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En virtud de los alegatos precedentemente trascritos, el querellante solicitó “(…) [se] declare CON LUGAR la presente querella funcionarial. En consecuencia, se decrete la Nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio S/N de fecha 15 de noviembre de 2004, emanado del Presidente de la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM), por medio del cual acordó [su] REMOCIÓN al cargo de Director de Seguridad y Fiscalización, que venía desempeñando en el mencionado ente. Asimismo [solicitó] se ordene [su] reincorporación al cargo de Director de Seguridad y Fiscalización, que [desempeñaba] o a otro igual o de superior jerarquía y remuneración. Igualmente [solicitó] se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir incluyendo los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado en el tiempo, además el pago y reconocimiento de los demás beneficios socioeconómicos inherentes al cargo” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2007, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Estableció el Juez a quo que “(…) la controversia se limita a revisar la legalidad del acto impugnado y no de los actos subsiguientes, y siendo el objeto de la presente querella determinar la legalidad o no del acto administrativo impugnado, ya que contra el mismo se imputa el vicio de inmotivación, se hace necesario para resolver tal argumento, verificar el contenido del acto impugnado. Así entonces, se evidencia al folio 20 del presente expediente, el siguiente contenido ‘Por medio de la presente me dirijo a Usted en ocasión de manifestarle que en virtud que el cargo que desempeñaba en la Fundación es de libre remoción y nombramiento (sic), le notifico formal y oficialmente que a partir de este momento queda removido del cargo. Por tal motivo desde la presente fecha su relación laboral con la Fundación para el transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM) se da por culminada, no sin antes agradecer todo su esfuerzo y desempeño e informarle que [han] iniciado los cálculos y trámites respectivos para cancelarle sus pasivos laborales lo antes posible’”” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[de] una simple lectura del acto administrativo puede comprobarse claramente que la remoción se apoyó en un señalamiento genérico para catalogar el cargo como de libre nombramiento y remoción, sin especificar los motivos y fundamentos legales para llegar a tal determinación. La falta de precisión del supuesto aplicado produce indefensión al funcionario quien ve mermada la posibilidad de desvirtuar la improcedencia de tal calificación (alto nivel o confianza), al no conocer con exactitud cuál fue la categoría en la cual se encuadró su cargo, y aún en la actualidad tampoco lo ha sabido determinar con precisión la representación judicial de la Fundación, al pretender motivar el acto a través de la contestación de la querella, actuación que se puede asumir como una intención de motivar sobrevenidamente el acto administrativo” [Corchetes de esta Corte].

En este sentido, esa juzgadora señaló que “(…) debe indicarse que la motivación de los actos administrativos de cualquier especie se exige, además de fungir como un cumplimiento de un requisito esencial, para garantizar el derecho a la defensa de los funcionarios, aún cuando ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, por ello el señalamiento preciso de una adecuada fundamentación legal y del motivo concreto de la remoción, en los actos de este tipo, es necesario para salvaguardar el derecho a la defensa; siendo esto así, se ratifica que la motivación resulta esencial para la validez de dichos actos porque en ella está involucrada el conocimiento que debe tener el funcionario para ejercer efectivamente los recursos que a bien considere pertinentes. En el caso concreto, no puede la Administración señalar al recurrente que en virtud de que el cargo desempeñado en la Fundación es de libre nombramiento y remoción queda removido del cargo, sin que exista alguna explicación y especificación de las razones de hecho y de derecho que llevó a la determinación, como lo sería encuadrar el cargo dentro de algunas de las categorías establecidas en el Estatuto de la Función Pública, pues esto vulnera al funcionario la posibilidad de ejercer una adecuada defensa ante la actuación de la Fundación, o poder determinar si el ente querellado justificó o demostró de manera efectiva si actuó apegado a la normativa legal que regula la calificación de los cargos”.

Indicó que “en base a lo anteriormente expuesto debe señalarse que la motivación explanada por la parte querellada en el escrito de contestación, al ser posterior a la remoción que afectó al querellante, es sobrevenida, y siendo esto así no puede suplir la motivación del acto administrativo. De este modo se configura en el presente caso el vicio de inmotivación y, consecuencialmente, la violación de derechos constitucionales como lo es el derecho a la defensa, lo que indefectiblemente acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, y ASÍ SE [DECLARÓ]” [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) para la fecha de su ilegal remoción, el querellante se encontraba en fase terminal del proceso de jubilación pues cumplía con los años de servicio requeridos y los demás requisitos exigidos para que le fuese reconocido y concedido el derecho de jubilación previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda”.

Además señaló que, “(…) la representación de la parte querellada [alegó] que al querellante no le corresponde el beneficio de jubilación pues el cargo de Técnico de Servicios Especiales II que desempeñó en el Ministerio de Infraestructura es un cargo de obrero. Al respecto debe dejar claramente establecido [esa] Sentenciadora que excluir del cómputo de la jubilación un valioso tiempo de servicio prestado como obrero sería ir en contra de la antigüedad real y efectiva de un trabajador, independientemente de su estatus, y menoscabaría también el esfuerzo realizado por los trabajadores en su capacitación profesional para alcanzar mejores condiciones. Es por ello que [esa] Juzgadora estima que a los fines del cómputo de la antigüedad debe tomarse en consideración todos los años de servicio prestados en la Administración Pública, en forma ininterrumpida o no, como funcionario u obrero, ello a los fines de cumplir con los principios constitucionales de seguridad social contemplados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con la Reforma de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios de fecha 28 de abril de 2006” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[en] razón de lo anteriormente expuesto, debe acordarse de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, el otorgamiento del beneficio de Jubilación a favor del ciudadano querellante, al haber prestado servicio para la Administración Pública, por un tiempo mayor de veinte años (exactamente de 20 años, 9 meses y trece días hasta el 15 de noviembre de 2004), y al cumplir también con el requisito mínimo de edad en virtud de tener más de 60 años. En consecuencia, [esa] Juzgadora cónsone con los principios de seguridad social consagrados en [la] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de declarar la nulidad del acto administrativo por el vicio de inmotivación del cual adolece con la consecuente reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir, debe también ordenar (…) el otorgamiento del beneficio de jubilación a cargo de la Fundación querellada (…). Así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte].
Observó que, “[en] cuanto a los pagos de los demás beneficios socioeconómicos solicitados por el querellante, tales como bonos y cesta tickets debe negarse tal solicitud, pues dichos conceptos sólo se generan con la prestación efectiva de servicio. Así se [decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Precisó que “[en] mérito de lo anteriormente expuesto, [ese] Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley [declaró] PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella incoada por el ciudadano LUIS ENRIQUE MUÑOZ, representado de abogado identificado ut supra, contra el acto administrativo sin número dictado por la FUNDACIÓN PARA EL TRANSPORTE POPULAR DEL ESTADO MIRANDA, en consecuencia se [ordenó] a la fundación la reincorporación del ciudadano querellante al cargo que ocupaba para el momento de la jubilación, o en su defecto a uno de igual o mayor jerarquía, con la cancelación de todos los salarios dejados de percibir, con los aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado. Así mismo se [ordenó] el otorgamiento del beneficio de jubilación que le corresponde al ciudadano querellante” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
DE LA PARTE QUERELLADA

En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes se recibió en fecha 9 de marzo de 2005, de los abogados Damelis Virginia Castillo Ceballos y Alvarado Daniel Garrido, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 69.442 y 29793, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la querellada, escrito a través del cual fundamentaron el recurso de apelación interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Que, “[ante] los términos en que el Tribunal de la causa dicto su fallo definitivo, [esa] representación judicial sin temor a equivoco alguno consideró procedente el ejercicio del recurso de Apelación en contra del referido fallo, pues resulta evidente la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se decidió conforme a la verdad de los hechos, vale decir a lo alegado y probado en autos, conteniendo el impugnado fallo elementos de convicción que no se desprende de los hechos demostrados por las partes.- Efectivamente (…), de una simple lectura del Escrito de Querella, se puede observar que el accionante señaló que el acto administrativo emanado de [su] representada de fecha 15 de noviembre de 2004, por medio del cual se le removió del cargo de Director de Seguridad y Fiscalización adolecía por un lado del Vicio de Inmotivación, (…). Pero paralelamente denunció el accionante en su escrito de querella, el Vicio de Falso Supuesto, (…). Así las cosas (…), fueron señalados conjuntamente unos supuestos vicios de inmotivación y Falso Supuesto, los cuales entre sí excluyen uno del otro, hechos éstos que no fueron mencionados y menos aún resueltos en el fallo aquí apelado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Al respecto señala que, “(…) la jurisdicción Contenciosa administrativa ha venido desestimado la conjugación de esos dos vicios (…)” y en ese sentido indicó el contenido de la sentencia de la “(…) Sala Política-Administrativa 7 de diciembre de 2005, Nº 06481”. En este orden de ideas, manifestó que en el caso de autos “(…) el querellante denunció simultáneamente la existencia de esos supuestos vicios, (…), y siendo ello así forzosamente en adecuación al criterio jurisprudencial anteriormente citado y por demás inexcusablemente desconocido por el Tribunal de la causa, se debe revocar la sentencia por éste dictada y así [solicitan] formalmente en este acto” [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) por si fuera poco a lo anterior, el Juez de la Causa patentizó aún más su desconocimiento en los más elementales principios de la jurisdicción contenciosa administrativa al señalar en la sentencia lo siguiente: ‘…En razón de lo anteriormente expuesto, debe acordarse de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, el otorgamiento del beneficio de jubilación a favor del ciudadano querellante, al haber prestado servicios para la Administración Pública por un tiempo mayor de veinte años (exactamente de 20 años, 9 meses y 13 días hasta el 15 de noviembre del 2004), y al cumplir también con el requisito mínimo de edad en virtud de tener más de 60 años…’. Observándose entonces de la demás lectura del acto impugnado, que el Tribunal efectivamente utilizó como fundamento legal para decretar la procedencia de ese beneficio el contenido del artículo 4º de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, el cual establece como requisito para tal beneficio el haber prestado servicio durante 20 años ininterrumpidos o no, y tener 45 años o más de edad, ley ésta que resulta a todas luces inconstitucional” (Negritas del original).

En este sentido, señaló que “(…) el Tribunal de la causa al dictar su fallo definitivo y acoger para el otorgamiento del beneficio de jubilación del querellante una ley estadal, ignoró la Reserva Legal que en materia de régimen de seguridad social consagran los artículos 86, 147 y 156, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando así de naturaleza inconstitucional que algún Estado o Municipio legisle en materia de seguridad social, cuando ello se encuentra claramente reservado al Poder Público Nacional, específicamente en el numeral 22 del artículo 156 del texto fundamental; por lo tanto, mal pudo el Tribunal de la causa aplicar el artículo 4º de la ya mencionada Ley estadal, desaplicando la ‘LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, la cual consagra de manera concurrente para la procedencia de ese derecho, tener 60 años de edad (hombre), y 25 años de servicios” (Destacado del original).

Que, “[en] ese sentido de manera reiterada, la Sala Constitucional ha señalado que conforme a lo previsto en el artículo 162 de la Constitución Nacional, no se encuentra dentro de las atribuciones del Consejo Legislativo, legislar en materia de seguridad social, pues incurriría en una usurpación de funciones; por ello, la Sala ha venido decretando la nulidad de una serie de leyes Estadales que han invadido ese ámbito, y es así como en una decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2003, cuyo texto se ordenó publicar en la Gaceta Oficial, y por ello de obligatoria observancia, identificada con el Nº 3072, caso Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Portuguesa” [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “(…) el Juez de la causa al dictar su fallo definitivo se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, llegando al extremo de colocarse por encima de la Ley, pues en el fallo impugnado le otorgó al querellante el Beneficio de Jubilación sin éste cumplir con los requisitos concurrentes señalados en el artículo 3º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…). En consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 15 de marzo de 2007, forzosamente debe ser REVOCADA, y así formalmente lo [solicitaron] (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 10 de julio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes, los abogados Berta L. López Pérez y Bolívar M. López Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.001 y 33.658, hicieron contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Arguyeron que “(…) la recurrente fundamenta su apelación en una supuesta omisión de apreciación de elementos en el fallo dictado por el a quo, sin aportar mayor argumentación de la misma; es decir sólo se limita a expresar que la sentencia dictada por el a quo, no decidió conforme a la verdad de los hechos, es decir a lo alegado y probado en autos, totalmente falso, ya que si [se observa] detalladamente el cuerpo de la sentencia apelada [pueden] afirmar que en la misma se dejó expresa constancia de la totalidad de los argumentos esgrimidos por las partes, tanto en su parte narrativa como la motiva, con especial consideración en los escritos de contestación, pruebas y demás actos del proceso; así como de los documentos probatorios aportados por las partes en su oportunidad. (…) La motivación de la sentencia dictada por el a quo se basó en que el acto administrativo recurrido, en ninguna parte del mismo señala los fundamentos de hechos y de derecho, ni especifica si el cargo ejercido por el querellante era de alto nivel o de confianza para dictarlo; sólo se limitó hacer un señalamiento genérico para catalogar el cargo de [su] representado como de libre nombramiento y remoción, además de especificar los motivos y fundamentos legales para llegar a tal determinación (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese mismo orden de ideas, señaló que, “•[de] allí que la administración a no especificar (motivar) el acto administrativo de remoción que dio origen al presente recurso de nulidad, que explicara de manera inequívoca, que el funcionario ejercía un cargo de alto nivel o de confianza, produce indefensión al querellante quien ve mermada la posibilidad de desvirtuar la improcedencia de tal calificación, violentando con esto el derecho a la defensa de [su] representado, ya que la sola afirmación en el acto administrativo de remoción, que [su] representado ejercía un cargo de libre ‘remoción y nombramiento’, resulta insuficiente para su validez, lo cual acarrea su nulidad, tal como fue sentenciado por el tribunal a quo” [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que el Tribunal a quo “(…) de manera acertada, sentenció (…), que el vicio de invalidez del acto impugnado (inmotivación), no puede ser convalidado en sede jurisdiccional por la administración, ya que la motivación sobrevenida de los actos administrativos recurridos resultan impropios en sede jurisdiccional; es decir, le está vedado a la Administración Pública, corregir o subsanar los vicios o defectos que adolece el acto impugnado en esta instancia. En tal sentido ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia en forma pacífica y reiterada, que la motivación debe ser un elemento intrínseco del acto, ello es, que los motivos que lo fundamentan tienen que estar contenidos en el acto mismo, por lo que cualquier intento de motivación posterior resulta además de improcedente, violatorio del derecho a la defensa de la persona afectada por tal acto, toda vez que ello no subsana el vicio de invalidez del que pueda adolecer, lo que concuerda perfectamente con el Principio de que ningún acto viciado de nulidad absoluta puede ser convalidado” (Negritas y subrayado del original) .
Esto así, indicó “(…) que la Motivación Sobrevenida de los actos administrativos impugnados resultan impropios, por lo que mal puede pretender el ente querellado estimar oportunos los alegatos esgrimidos en esta instancia judicial, para justificar a posteriori las razones o los motivos que tuvo la administración para dictar su acto administrativo, hoy impugnado. Tomando en consideración lo anteriormente expuesto y concatenándolo al caso bajo análisis, se puede afirmar que la sentencia objeto de apelación expresa suficientemente los fundamentos fácticos y jurídicos en los que la misma se apoya, los cuales sin duda alguna se encuentran perfectamente relacionados con el asunto que se plantea, es decir no son contradictorios, ni impiden conocer el criterio que siguió el Juzgador para declarar con lugar la presente querella. Igualmente se constata del texto de la sentencia impugnada que el Tribunal a quo analizó todos los argumentos, hechos y las pruebas aportadas por las partes, emitió su pronunciamiento sobre todos y cada uno de los argumentos alegados en la querella. Asimismo, determinó la normativa con base en la cual debía declararse la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación”.

En virtud de lo precedentemente trascrito, la representación judicial de la querellante manifestó que “[de] acuerdo con lo antes expresado, [pueden] afirmar que efectivamente la sentencia dictada por el a quo se pronunció sobre todo lo alegado y solicitado en el curso del proceso, razón por la cual considera [esa] representación que la sentencia impugnada no viola lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En base a las anteriores observaciones [solicitan] sea desestimado tal argumento, en el fallo definitivo que ha de recaer en la presente causa” [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) pretende la distinguida representación del Ente querellado, confundir y/o sorprender la buena fe (…), al señalar, que paralelamente el accionante denunció en su escrito de , o 1ella, (El vicio de Inmotivación y El Vicio de Falso Supuesto), lo cual resulta totalmente falso, (…), basta con leer detenidamente el texto íntegro de la presente querella, para demostrar tal falsedad; es decir, en ninguna parte de la misma se denunció o se hizo mención alguna al vicio de Falso Supuesto, muy por el contrario, se denunció el Vicio de Inmotivación del acto administrativo impugnado, según las exigencias de los artículos 9 y 18, ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). De manera, que resulta fuera de lugar y sin ningún fundamento legal, el referido argumento esgrimido por la representación del Ente querellado en esta instancia, para fundamentar su apelación. En base a las anteriores consideraciones [solicitan] sea desestimado tal argumento en el fallo definitivo que ha de recaer en la presente causa” (Negritas del original).

Que, “(…) [su] representado Sr. Luis Muñoz, de 64 años de edad, con problemas de salud, se acogió al beneficio de jubilaciones y pensiones fijado por la propia Administración, por ello encontrándose en proceso de obtener pronunciamiento definitivo sobre el beneficio de jubilación fue removido de su cargo, tal como quedó demostrado de autos, mediante comunicación s/n de fecha 12 de noviembre de 2004, suscrita por el Presidente entrante de (FUNTRAPEM), ciudadano: Claudio Farías, este le solicitó expresamente a [su] representado, sin importarle su condición de funcionario de carrera y Pre-jubilado: ‘que le pusiera el cargo a la disposición’ (…). Asimismo consta en autos, comunicación s/n de fecha 15 de noviembre de 2004, emanada del Sr. Luis Enrique Muñoz, mediante la cual, responde expresamente lo siguiente: ‘…manifiesto no tener ningún inconveniente en dar cumplimiento a dicha solicitud, esperando así el finiquito de [su] jubilación la cual fue aprobada desde el 11 de febrero del año en curso. Vale destacar, hasta que no esté disfrutando de este beneficio de Jubilación [debe] seguir percibiendo [su] salario.’” (Mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que, “[de] lo anterior, resulta obvio que [su] representado, no provocó su propia remoción como astutamente lo argumenta la parte querellada en su escrito de contestación, todo lo contrario ante la solicitud expresa de las nuevas autoridades, de colocar o poner el ‘cargo a disposición’, (figura que por demás no existe en el mundo jurídico-administrativo, ni pudiera interpretarse como una renuncia), [su] representado reafirma su estatus o condición de pre-jubilado en el que se encontraba para el momento, según se evidencia del propio trámite instaurado por la propia administración, conforme a lo previsto en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda” [Corchetes de esta Corte].

Señalaron que, “(…) más grave aún resulta, que la administración sin haber dado respuesta definitiva a la solicitud previa de jubilación que interpusiera [su] representado por ante el Órgano querellado, ésta procedió a Removerlo y Retirarlo de su cargo, a través del acto administrativo contenido en oficio s/n de fecha 15 de noviembre de 2004, objeto del presente recurso de nulidad”. Al respecto, hicieron mención a que “(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló mediante sentencia de fecha 8 de febrero de 2002 (caso: Olga Fortoul de Grau) que tal derecho –el de jubilación- debe privar sobre los actos administrativos de remoción y retiro aunque estos hayan sido dictados en ejercicio de potestades disciplinarias, pues constituye un deber para la Administración verificar si el funcionario ha invocado tal derecho o puede ser acreedor del mismo, lo que aunado a la condición del estado Venezolano como un Estado de Derecho y de Justicia, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hace necesario reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas, sociales o económicas, en una posición jurídico-económica o social más débil” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron que “(…) resulta inconstitucional e ilegal la actuación del Órgano querellado, de remover y retirar a [su] representado sin que mediara pronunciamiento previo alguno, sobre la solicitud de su jubilación, con el agravante, que el propio ente querellado tácitamente le había reconocido a [su] representado su derecho al beneficio de la jubilación conforme las previsiones establecidas en la ‘Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos al Servicio del Poder Público del Estado Miranda’, tal como quedó demostrado fehacientemente de las comunicaciones contenidas los Oficio Nº CJ-1087-03, de fecha 16-12-2003, emanado del ciudadano Consultor Jurídico de la Gobernación del Estado Miranda, dirigido a la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Miranda, mediante el cual consideró PROCEDENTE el otorgamiento del Beneficio de la Jubilación a favor de su representado (…). Asimismo consta en autos comunicación contenida en Oficio Nº 836 de fecha 10 de febrero de 2004, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos Sección de Pensionados y Jubilados de la Gobernación del estado Miranda, a la Presidencia de FUNTRAPEM, en la cual remite el expediente de servicio de [su] representado conjuntamente con los Dictámenes de Consultoría Jurídica y Procuraduría General del Estado Miranda, de fecha 16/12/2003 y PG-0269-04 en los cuales se declara PROCEDENTE el beneficio de jubilación del Sr. Luis Muñoz” (Negritas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En este mismo orden de ideas, manifestaron que “(…) corre inserto en autos certificación emanada de la Presidencia de FUNTRAPEM, de fecha 05/11/2004, correspondiente al LISTADO denominado: ‘NÓMINA DEL PERSONAL PRE JUBILADO’ en el cual, aparece reflejado el Sr. Muñoz, entre otros como beneficiario de la jubilación. Pero además (…), el actual Director General de recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, Lic. FRANCISCO GARRIDO GÓMEZ, mediante Oficio Nº 729 de fecha 28 de enero de 2005, dirigió comunicación al querellante Sr. Luis Muñoz, en el cual le informa que su caso de jubilación se encuentra en la Consultoría de la Gobernación del Estado Miranda, a los fines de ser elaborado el correspondiente Decreto de Jubilación, confirmando sin duda alguna la aprobación de dicha jubilación. Comunicaciones estas que cursan en autos, las cuales [hacen] valer en este acto ara que sean apreciadas en todo su valor probatorio, ya que las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas por la querellada en su oportunidad. De manera, que no cabe la menor duda al respecto, de la simple lectura de las anteriores comunicaciones, que tanto el Ente querellado como la Gobernación del Estado Miranda, estaban conscientes del estatus o condición de pre-jubilado en que se encontraba [su] representado para el momento de su ilegal remoción-retiro” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[sin] embargo, en fecha 28 de julio de 2005, luego de interpuesta la presente querella y ante la posterior solicitud que realizara por la apoderada de (FUNTRAPEM) en fecha 08/07/2005, que el Organismo querellado se pronunció sobre la mencionada solicitud de JUBILACIÓN, según Oficio Nº 7108 de fecha 28/07/05, emanado del Lic. Francisco Garrido (Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda), mediante el cual ratifica el contenido de un Oficio Nº 2769 de fecha 06/04/05, supuestamente donde se informa la improcedencia de la Jubilación solicitada por [su] representado, basado en un Dictamen Nº Cj-0304-05, de consultoría jurídica de fecha 07/06/05 (es decir un Dictamen físicamente no podía existir? (sic), ya que el pronunciamiento es de fecha 06/04/05 (sic), según ellos por no cumplir [su] representado con los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, por contar con Quince (15) Años y Nueve (09) Meses y Veinte (20) Días de servicios, ya que no se le computaría el tiempo laborado en el Ministerio de Infraestructura (5 años) para su jubilación, por cuanto los mismos fueron como OBRERO” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[por] todo lo anterior, resulta contradictorio para [esa] representación los argumentos esgrimidos en esta instancia, por el Ente Querellado respecto a la tramitación de la jubilación de [su] representado según las previsiones contenidas en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los (sic), toda vez que los argumentos y documentos cursantes de autos, se evidencia con claridad que la legislación empleada por el Ente querellado para la tramitación y otorgamiento del beneficio de la jubilación a [su] representado, en todo momento lo fue la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda” [Corchetes de esta Corte].

Argumentaron que, “(…) para el supuesto negado que el anterior argumento sea desestimado, [solicitan] (…) sean revisadas y estudiadas las presentes actuaciones procesales, en aras de obtener una tutela judicial y efectiva, no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de Justicia y razonabilidad social que debe imperar para asegurar una verdadera tutela judicial efectiva en un caso determinado, donde prive una administración de justicia social y humanista, por ello [solicitan] respetuosamente le sea reconocido a [su] representado el derecho a la jubilación especial, tomando en consideración que es una persona de avanzada edad, con serios quebrantamientos de salud, (…), además no cuenta con recursos económicos suficientes y ningún tipo de ingreso adicional para costear los tratamientos médicos, además para la subsistencia como persona en su vejez, todo ello concatenado conforme los actuales postulados constitucionales, donde la República constituida como un Estado Social de Derecho y de Justicia, según reza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sintonía con el criterio sostenido recientemente por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en sala Constitucional (…)” [Corchetes de esta Corte].

En virtud de los argumentos precedentemente trascritos, solicitan se “(…) declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representante legal del Ente querellado (FUNTRAPEM), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 15 de marzo de 2007, mediante el cual declaró Parcialmente con Lugar la presente querella. En consecuencia, sea Confirmada en todas sus partes, la sentencia recurrida” (Mayúsculas y negritas del original).

V
COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en la presente causa.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es necesario indicar que el objeto de recurso es la sentencia de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella incoada por el ciudadano LUIS ENRIQUE MUÑOZ, (…) contra el acto administrativo sin número dictado por la FUNDACIÓN PARA EL TRANSPORTE POPULAR DEL ESTADO MIRANDA, en consecuencia se [ordenó] a la fundación la reincorporación del ciudadano querellante al cargo que ocupaba para el momento de la jubilación, o en su defecto a uno de igual o mayor jerarquía, con la cancelación de todos los salarios dejados de percibir, con los aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado. Así mismo [ordenó] el otorgamiento del beneficio de jubilación que le corresponde al ciudadano querellante”.

En este orden de ideas, observa esta Corte que la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación señaló que en el fallo objeto de recurso el iudex a quo, “(…) [acogió] para el otorgamiento del beneficio de jubilación del querellante una ley estadal, [ignorando] la Reserva Legal que en materia de régimen de seguridad social consagran los artículos 86, 147 y 156, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando así de naturaleza inconstitucional que algún Estado o Municipio legisle en materia de seguridad social, cuando ello se encuentra claramente reservado al Poder Público Nacional específicamente en el numeral 22 del artículo 156 del texto fundamental; por lo tanto, mal pudo el Tribunal de la causa aplicar el artículo 4º de la ya mencionada Ley estadal, desaplicando la “LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS”, la cual consagra de manera concurrente para la procedencia de ese derecho, tener 60 de años de edad (hombre), y 25 años de servicios”(Destacado del original).

Esto así, resulta prudente indicar el contenido del último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:

“(…) la ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”

De la norma supra trascrita se observa que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales, es materia de la ley nacional; a este respecto, cabe señalar la sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 19 de junio de 2007, caso Pastor Ery Laurens Rojas vs. El Estado Guárico, a través de la cual se estableció que “(…) el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal nacional conforme lo dispuesto en el último aparte del artículo 147 de la Constitución. La aludida disposición constitucional es clara en este sentido, al señalar que: ‘La Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales’ (…). Debe interpretar esta Corte que, en materia de jubilación de funcionarios públicos, la Ley sólo reconoce validez a los regímenes establecidos en contratos colectivos suscritos antes de su entrada en vigencia. Por argumento en contrario, debe señalarse que, en esta materia, carecen de validez los beneficios contenidos en contratos colectivos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley del Estatuto. Sostener lo contrario, a juicio de esta Corte, sería desconocer el artículo 27 antes trascrito, así como el mandato constitucional contenido en el último aparte del artículo 147, el cual reserva a la legislación nacional lo concerniente al régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos”.

En virtud de lo anterior, queda entonces claro que legislar en lo referido a la materia de jubilaciones y seguridad social, contravendría lo dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, que el referido régimen está protegido por la Reserva Legal Nacional, en consecuencia, su tramitación y otorgamiento queda estrictamente reservado a lo dispuesto en la Ley que rige esta materia, la cual es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionaria o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Así se declara.

En este orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional necesario examinar si efectivamente el iudex a quo otorgó al querellante el beneficio de jubilación según los adecuados preceptos de Ley establecidos para esta materia, vale decir, los contenidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionaria o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (en lo adelante Ley del Estatuto) o si tal y como lo señaló el ahora apelante lo otorgó de conformidad con lo establecido en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda.

Esto así y, de la revisión del fallo recurrido se evidencia que el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, otorgó el beneficio de jubilación al querellante de conformidad “(…) con el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, el otorgamiento del beneficio de jubilación a favor del ciudadano querellante, al haber prestado servicios para la Administración Pública, por un tiempo mayor de veinte años (exactamente de 20 años, 9 meses y trece días hasta el 15 de noviembre de 2004) y al cumplir también con el requisito mínimo de edad en virtud de tener más de 60 años”.

En este sentido, esta Corte observa que efectivamente como lo señaló el recurrente en el escrito de fundamentación de la apelación el iudex a quo otorgó el beneficio de jubilación al querellante de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda y, no de acuerdo a la Ley que rige el régimen de jubilaciones, vale decir, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionaria o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; en consecuencia, el referido Juzgado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al subsumir en una norma errónea la decisión de otorgar al querellante el beneficio de jubilación. Así se declara.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas esta Corte REVOCA la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, se declara CON LUGAR la apelación la interpuesta por la abogada Damelis Virginia Castillo Ceballos, actuando con el carácter de apoderada judicial del ente querellado.

Esto así, pasa esta Corte de seguidas a conocer del fondo de la querella interpuesta en fecha 15 de febrero de 2005, por la abogada Berta López Pérez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Luís Enrique Muños, contra la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM), a lo cual se observa:
Que, la pretensión del querellante está dirigida a la declaratoria de nulidad del “acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio S/N de fecha 15 de noviembre de 2004, emanado del Presidente de la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM), por medio del cual [se acordó su] REMOCIÓN del cargo de Director de Seguridad y Fiscalización, que [desempeñaba] en el mencionado ente”.

En este mismo sentido, el querellante alega que “en razón de dicho nombramiento –como Director de Seguridad y Fiscalización- y tiempo de servicio, [adquirió] el carácter de Funcionario de Carrera” además señaló que “[encontrándose] en el desempeño del cargo de Director de Seguridad y Fiscalización del ente antes mencionado y estando en proceso de obtener el beneficio de jubilación, tal como se desprende del oficio Nº CJ-1087-03, de fecha 16-12-2003 (sic) emanado del ciudadano Consultor Jurídico de la Gobernación del Estado Miranda, dirigido a la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, mediante la cual consideró PROCEDENTE el otorgamiento de [su] beneficio de jubilación”.

En este orden de ideas, se observa que el ciudadano Luís Enrique Muñoz, denuncia que el acto de remoción, vale decir, la comunicación S/N de fecha 15 de noviembre de 2004 “(…) se encuentra viciado en la causa ya que el mismo carece de los fundamentos de hecho y de derecho de los cuales debe estar dotado todo acto administrativo según la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, en el mismo no se señalan las circunstancias fácticas, es decir, los elementos de hecho que hubieren llevado a la convicción del ente autor del acto de que el cargo desempeñado por [él], era de libre nombramiento y remoción, para lo cual debió haberse realizado un análisis previo de las funciones que el cargo ostentaba”.
Esto así, esta Corte precisa que la denuncia supra trascrita va referida a que el querellante estima que la Administración al dictar el referido acto incurrió en el vicio de inmotivación; en consecuencia, resulta procedente indicar que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho, ahora bien, la exigencia de la motivación no comporta que la Administración deba efectuar una exhaustiva descripción de los motivos que conllevan a la decisión, sino que por el contrario, basta con que el acto cumpla con la finalidad al cual va dirigido, es decir, la exteriorización del fundamento de la decisión haciéndolo explicito, determinando de esta forma que el mismo responde a una establecida interpretación y aplicación del derecho.

Refiriéndonos ya al caso concreto, este Órgano Jurisdiccional observa que el acto cuya nulidad pretende el querellante -comunicación S/N de fecha 15 de noviembre de 2004- (Vid. Folio 20), está dirigido a la “remoción” del referido ciudadano, del cargo de Director de Seguridad y Fiscalización, que ejercía dentro de la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM); esto así, de la simple lectura del mencionado acto se observa que el fundamento de dicha “remoción” está basado en que –a juicio de la Administración querellada- el ciudadano Luís Enrique Muñoz, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo la finalidad del mismo, el hacer llegar a la esfera jurídica del querellante, la notificación de la culminación de la prestación de sus servicios dentro de la señalada Fundación.

En virtud de lo anterior, es menester revisar en primer lugar la condición que ocupó el querellante dentro de la Fundación recurrida, esto es, establecer si el mismo es un funcionario de carrera –tal y como lo señala el querellante- o es un funcionario de libre nombramiento y remoción –como lo indica la querellada-.

Para lo cual, es necesario señalar el contenido del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone “los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (Resaltado de esta Corte).

De la supra trascrita norma, se distinguen dos clases de funcionarios públicos los cuales en virtud de la forma de ingreso a la Administración Pública, serán catalogados como funcionarios de carrera o como funcionarios de libre nombramiento y remoción, es decir, que existen unas condiciones o requisitos que cumplir para poder ser catalogado como uno u otro tipo de funcionario público; esto así, se considerará funcionario de carrera, quien haya ingresado a la función pública por concurso público y haya superado un período de prueba, en este mismo sentido y, en relación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción el artículo 20 de la Ley en comento establece que:

“Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto niel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministros.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones. Los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.


En virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional observa que efectivamente como lo señala la Fundación querellada el ciudadano Luís Enrique Muñoz, ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de que dicho cargo -“Director de Seguridad y Fiscalización”-, es un cargo de alto nivel, razón por la cual, la Administración querellada podía removerlo libremente de su cargo sin ameritar un procedimiento previo.

En consecuencia, esta Corte no puede declarar que el acto recurrido se encuentra viciado de inmotivación, cuando el mismo no sólo cumplió la finalidad para la cual fue creada –remoción del querellante-, sino también fundamentó el motivo de dicha “remoción”, esto es, que el mismo ejercía dentro de la referida fundación un cargo de alto nivel y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Ahora bien, el querellante arguye que para el momento de su remoción -15 de noviembre de 2004-, se encontraba en los trámites referentes a la obtención del beneficio de su jubilación, señalando además que la misma fue aprobada “el 10 de febrero de [2004], según lo contempla el oficio 836 emitido por la Dirección General de Recursos Humanos”.

Esto así, se evidencia que dicho trámite de jubilación fue solicitado de conformidad con lo previsto en La Ley de Jubilaciones y Pensiones de los empleados al servicio de la Gobernación del Estado Miranda, según consta en el oficio de fecha 27 de octubre de 2004, emanado de la ciudadana Nubia Navarro Díaz, en su carácter de Presidenta de FUNTRAPEM (Vid. Folio 24), en este mismo orden de ideas, es de señalar que el ciudadano Luís Enrique Muñoz, señaló en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que “[cumple] los años de servicio requeridos y los demás requisitos exigidos para que [le] fuera reconocido y concedido el Derecho a Jubilación”.

En virtud de lo anterior, es prudente señalar como ya ha sido indicado en la primera parte de esta sentencia que lo referente al régimen de jubilaciones está protegido por la Reserva Legal Nacional, en consecuencia, su tramitación y otorgamiento queda estrictamente reservado a lo dispuesto en la Ley que rige esta materia, la cual es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionaria o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

En este orden de ideas, se observa que la tramitación de este beneficio por parte del querellante es a través de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los empleados al servicio de la Gobernación del Estado Miranda y no a través del ordenamiento jurídico vigente y reservado en lo que a esta materia respecta, vale decir, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionaria o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en consecuencia, es necesario revisar si el querellante cumple con los requisitos (únicos y obligatorios) establecidos en la referida Ley del Estatuto.

A lo cual, pasa esta Corte a examinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto, para determinar así la procedencia o no de la jubilación del querellante, los cuales a saber son: i) haber cumplido sesenta años (60) de edad, si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que haya alcanzado, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios o ii) haber cumplido treinta y cinco (35) años de servicios, independientemente de la edad.

En este orden de ideas, es menester revisar si el referido ciudadano cumple con el primero de los requisitos exigidos, esto es, el relativo a la edad, el cual se configura al haber cumplido sesenta (60) años, ya que es ésta la edad exigida para que los hombres puedan acceder al referido beneficio, de conformidad con el artículo ut supra señalado; esto así, esta Corte evidencia que el querellante nació el día 22 de diciembre de 1943, por lo que para la fecha en la cual solicitó el benefició de la jubilación -3 de diciembre de 2004- (Vid. Folio 22), tenía la edad de sesenta (60) años, en consecuencia, el ciudadano Luis Enrique Muñoz, cumple con el requisito relativo a la edad. Así se declara.

Ahora bien, esta Corte pasa a revisar el segundo requisito, vale decir, el relativo a los años de servicio, al respecto, se evidencia que riela inserto a los folios ciento ochenta y uno y ciento ochenta y dos (181 y 182), comunicación emitida por el Consultor Jurídico de la Secretaría General del Estado Miranda, a través de la cual señaló que, el querellante prestó sus servicios en:

1.- El Ministerio de la Defensa/Fuerza Armada Nacional Aviación, como Cabo Primero, durante un (1) año y once (11) meses;
2.- El Ministerio de Infraestructura Oficina de Planificación y desarrollo de recursos Humanos, durante cinco (5) años, tres (3) meses y diecisiete (17) días;

3.- Gobernación del Estado Miranda, durante cinco (5) años, once (11) meses y doce (12) días;

4.- Gobernación del Estado Miranda, reingreso, durante nueve (9) meses;

5.- FUNTRAPEM (Gobernación del Estado Miranda), durante cinco (5) años, once (11) meses y quince (15) días.

Así las cosas, este Órgano Colegiado observa que el querellante prestó sus servicios a la Administración Pública durante diecinueve (19) años, diez (10) meses y catorce (14) días y, siendo que la Ley del Estatuto exige que el funcionario o empleado público haya prestado veinticinco (25) años de servicio, resulta forzoso para esta Corte declarar que –para la fecha de su retiro- el querellante no cumplía con la exigencia referida al tiempo de servicio. Así se declara.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara que el querellante fue removido de conformidad a derecho del cargo que ejerció dentro de la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM), vale decir, Director de Seguridad y Fiscalización, al ser el mismo un cargo de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción; así mismo, este Tribunal Colegiado declara que el ciudadano Luis Enrique Muñoz, no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionaria o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 15 de febrero de 2005, por la abogada Berta López Pérez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Luís Enrique Muñoz.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Damelis Virginia Castillo, apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de marzo de 2007, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la apoderada judicial del ciudadano LUIS ENRIQUE MUÑOZ, contra la FUNDACIÓN PARA EL TRANSPORTE POPULAR DEL ESTADO MIRANDA (FUNTRAPEM);

2. CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Damelis Virginia Castillo, apoderada judicial de la parte querellada;

3. SE REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de marzo de 2007;

4. SIN LUGAR la querella interpuesta en fecha 15 de febrero de 2005, por la apoderada judicial del ciudadano Luis Enrique Muñoz.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



El Secretario Acc.,



HUGO RAFAEL MACHADO


Exp. Nº AP42-R-2007-000721
ERG/022


En fecha ____________________ (_____) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la ___________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.

El Secretario Acc.