TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2005-001361
En fecha 17 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 00749-05, de fecha 3 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado José Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.957, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NORKA HURTADO, titular de la cédula de identidad Nº 3.820.992, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
Dicha remisión se realizó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometida el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 28 de febrero de 2005, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 7 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 21 de febrero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 21 de junio de 2007, el abogado German García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.541, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, consignó poder que acredita su representación y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado ante el extinto Tribunal de Carrera Administrativa, el 20 de marzo de 2000, por el abogado José Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Norka Hurtado, interpuso querella funcionarial, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Alegó, que su poderdante ingresó en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 1° de octubre de 1978, posteriormente en fecha 10 de agosto de 1999, fue removida del cargo de Gerente Técnico de Formación adscrita a la Gerencia General de Formación Profesional, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción y de conformidad con el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se procedió a realizar las gestiones reubicatorias, las cuales resultaron infructuosas.
Asimismo, agregó que “El INCE a partir del 21 de septiembre de 1999, comenzó a cancelarle sus prestaciones sociales por los distintos conceptos que lo conforman (antigüedad, intereses, vacaciones no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año fraccionado, etc (sic)), cuyo último pago se produjo el 26 de noviembre de 1999 relativo a bonificación de fin de año fraccionada 1999, según planilla emanada de la División de Caja del Instituto”.
Indicó, que su representada prestó servicio como funcionaria activa del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), durante el lapso de 20 años, 11 meses y 9 días, y que en fecha 30 de noviembre de 1990, el ente querellado le hizo un adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de Ciento Cincuenta y Cuatro Mil Treinta Dos Bolívares sin Céntimos (Bs. 154.032,00); posteriormente para el año 1997, solicitó un préstamo al mismo ente, por la cantidad de Un Millón Seiscientos Veintinueve Mil Seiscientos Ochenta y Seis Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 1.629.686,75), con aval de sus prestaciones sociales.
Agregó, que en fecha 18 de junio de 1997, se realizó “un corte de cuenta por el concepto de antigüedad” en virtud a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, de lo cual le correspondía la cantidad de Siete Millones Ochenta Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares sin Céntimos (Bs. 7.080.939,00) y se les descontó la cantidad de Un Millón Ochocientos Ocho Mil Setecientos Dieciocho Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.808.718,00), por concepto de adelanto en el pago de prestaciones sociales.
Agregó, que el Instituto querellado, a los fines de realizar el cálculo para el corte de cuenta, no integró al sueldo la base los otros conceptos que percibía de forma permanente.
Indicó, que la retribución adicional era pagada a su representada “(…) como compensación del sueldo devengado y de forma mensual, por lo cual, era parte integrante del mismo. Asimismo el concepto de ayuda de transporte era cancelado a la empleado (sic) como asignación para su traslado a su puesto del trabajo, es decir, en función de labor que debía realizar en el INCE”.
Expreso, que “Además de tales conceptos, debía tomarse en cuenta el bono vacacional y la bonificación de fin de año como parte integrante de dicha remuneración, pues tales conceptos se cancelaban en función de la antigüedad del funcionario (…)”.
Asimismo, reclamó el pago de diferencia por concepto de bonificación de fin de año fraccionada correspondiente al año 1999, en virtud que a su representada le correspondían sesenta y cinco (65) días de “salario” por un año de servicio, agregó que la misma había sido pagada en base al sueldo base, cuando lo correcto, según sus dichos, era tomar en cuenta el último “salario” percibido, el cual fue en el mes de septiembre del mismo año, por lo cual se le adeudaba una diferencia de Trescientos Sesenta y Ocho Mil Treinta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 368.034,41).
En este mismo sentido, manifestó que en fecha 13 de octubre 1999, le había sido pagado por concepto de bono vacacional fraccionado del año 1999, la cantidad de Un Millón Sesenta y Un Mil Trescientos Setenta y Seis Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs.1.061.376, 04), el cual fue calculado sin tomar en cuenta lo establecido en el artículo 32 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) le adeudaba por dicho concepto la cantidad de Quinientos Diecisiete Mil Ciento Cinco Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 517.105,26).
De igual manera indicó, que en virtud de no ser tomada en cuenta la norma antes mencionada para la realización de los cálculos correspondientes al pago de las vacaciones no disfrutadas y las vacaciones fraccionadas de 1999, el ente querellado le adeuda la cantidad de Seiscientos Catorce Mil Seiscientos Treinta y Ocho Bolívares con Quince Céntimos (Bs.614.638, 15).
En este orden de ideas, solicitó el pago de diferencia por concepto intereses por antigüedad desde el 19 de junio de 1999, en virtud que el “INCE debido a la diferencia del monto originado por el cálculo de la antigüedad para el momento del corte de cuenta, no colocó dicho monto en el fideicomiso respectivo, por lo que jamás devengó intereses hasta la oportunidad en que mi representad fue retirada de la Administración Pública”.
Asimismo, agregó que el ente querellado “en fecha 12 de noviembre de 1999, le canceló la cantidad de Bs. 908.096,02 según planilla emanada de la División de Caja del Instituto por concepto de intereses y capital de prestaciones sociales no colocado en fideicomiso, generados por los conceptos de bono vacacional y bonificación de fin de año correspondiente al lapso del 19 de diciembre de 1997 al 10 de septiembre de 1999. Por tal motivo, la diferencia de intereses por este concepto y los intereses antes indicados es por la cantidad de Bs. 1.581.429,51”. (Resaltado de la parte querellante).
Finalmente, acotó que:
“(…) agotada como fue la vía conciliatoria ante el INCE, a través de la Junta de Avenimiento sin obtener respuesta en el tiempo legalmente establecido y debido a la respuesta negativa por parte de la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto sobre el reclamo por pago de diferencia de prestaciones sociales que le corresponden a mi representada, (…) demando al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), para que convenga o le sea condenado a pagar la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTIDOS (sic) BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 6.195.722,36) por concepto de diferencia de prestaciones sociales más el ajuste por inflación o corrección monetaria correspondiente, debido a la pérdida del valor adquisitivo que ha afectado dicha cantidad desde la oportunidad en que ha debido cancelarse y que la seguirá afectando hasta su debido pago (…), además de la cancelación de los intereses de mora que trascurran hasta su definitivo pago, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela más la condena en costas que ocasione el presente juicio”.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 9 de mayo de 2000, la abogada Carmen Amelia Cruz Gil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.213, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, presentó escrito mediante el cual dio contestación a la querella funcionarial interpuesta, bajo los siguientes términos:
Indicó, que su mandante “(…) tramitó cabalmente el pago de las prestaciones sociales, correspondiente a la ciudadana NORKA HURTADO, ajustándose en todo momento a la normativa legal vigente que rige la materia. No hay razón para reclamar la diferencia de prestaciones sociales, ene tal sentido la Gerencia General de Recursos Humanos, le notificó en oficio de fecha 09 de marzo del 2000, que no procedía la diferencia de pago reclamada (…)”. (Mayúscula de la parte querellante).
Señaló, que “(…) el organismo hizo efectivo el pago de las prestaciones sociales en su totalidad, razón por la cual carece de elementos jurídicos la reclamación formulada por la querellante y así solicito muy respetuosamente lo decida el Tribunal de la Carrera Administrativa (…)”.
Expreso, que la indexación solicitada por la querellante ha sido negada reiteradamente por el Juzgado, la aplicación de la corrección monetaria “en el ámbito de la función pública al declarar que el alza inflacionaria no es imputable a la administración”.
Finalmente, solicitó que el Tribunal de la Carrera desechara las pretensiones de la parte actora, en cuanto a que su representada nada adeudaba por concepto de prestaciones sociales y por lo tanto declarara sin lugar la presente querella.
III
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 28 de junio 2005, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“En primer lugar con respecto a la retribución adicional he de acotar que es criterio de este Juzgador considerar la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa antes transcrito, como una asignación correspondiente a la prestación del servicio del empleado independientemente de su denominación, por cuanto era percibida por el funcionario en virtud del cargo de alto nivel o de sus funciones de confianza. (…) en consecuencia debe tomarse en cuenta para el cálculo del monto de las jubilaciones y pensiones, prestación de antigüedad, bono vacacional, bonificación de fin de año, bono quinquenal de estabilidad, aportes caja de ahorros y para los descuentos de Ley.”
Por lo anteriormente expuesto se concluye que efectivamente goza de carácter salarial la retribución especial, motivo por el cual se le debió de haber tomado en cuenta para realizar el cálculo correspondiente a la prestaciones sociales, la bonificación de fin de año fraccionada año 1999, bono vacacional fraccionado año 1999, vacaciones no disfrutadas, y diferencia de fideicomiso, ya que efectivamente se demuestra en autos que los mismos fueron calculados sólo en base al sueldo básico sin tomar en consideración el beneficio anteriormente mencionado; en consecuencia se hace forzoso para quien suscribe ordenar el pago de la diferencia de cada uno de los conceptos antes descritos por la inclusión de la retribución especial. Y así se decide.
Ahora bien en cuanto al pago de ayuda de transporte el cual percibía mensualmente la querellante, según se evidencia de recibos de pago que rielan en los folios 138 al folio 146 y del 149 al folio 160, igualmente en los folios 162, del folio 164 al folio 170, así mismo en los folios 172,174,176 y 178 del expediente principal, en originales, en opinión de este Juzgador, el mismo no goza de injerencia con respecto a la antigüedad ni a la prestación de servicio eficiente, al no encontrarse vinculado directamente con los años de servicio prestado al ente y mucho menos con las funciones que desempeñaba, sino que su naturaleza representa una ayuda económica al trabajador para su traslado efectivo al lugar de trabajo. Aunado a lo anterior aunque se estipulara en la cláusula N° 3 de la Convención Colectiva de Trabajo del INCE, que estarían exceptuados de la aplicación de la misma los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que en la cláusula N°15 estipula igualmente que el pago de transporte otorgado a los funcionarios de carrera, no tendría carácter salarial para ningún efecto; por lo cual al percibir dicho beneficio la querellante se hace extensiva su aplicación al presente asunto; como es el caso del cálculo de bono vacacional fraccionado en que se constata la aplicación extensiva de la normativa correspondiente a dicho concepto, que riela en el folio ciento ochenta y tres (183) del expediente principal. Razón por la cual no tiene porque ser incluido en el cálculo por no cumplir con los requisitos concurrentes previstos en la norma legal para ser considerado en el cálculo de las prestaciones sociales, bono fin de año, bono vacacional, y vacaciones, y además en virtud de que el Contrato Colectivo debido a la naturaleza del mismo no le otorga ningún carácter salarial; por lo tanto se niega la diferencia solicitada basada en dicho concepto. Y así se declara.
En cuanto al aumento salarial del 20% otorgado por el Ejecutivo Nacional por medio de Decreto N° 107 de fecha 26 de abril de 1999, publicado en Gaceta Oficial N° 5.338 de la misma fecha, que entró en vigencia a partir del 1° de mayo del mismo año, aplicado a los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública Nacional e Institutos Autónomos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de dicho Decreto, hay que acotar lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su Parágrafo Quinto “ La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado (…).
Así mismo, con referencia a las vacaciones vencidas el artículo 21 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa estipula: ‘Si al producirse su egreso de la administración pública nacional, el funcionario no hubiera disfrutado de uno o más períodos de vacaciones, tendrá derecho al pago de la remuneración que le corresponde de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Carrera Administrativa, tomando en cuenta el último sueldo devengado’.
Y con respecto a la bonificación de fin de año establece el artículo 27 del Reglamento in commento: ‘El último organismo en el cual el funcionario haya prestado servicio, pagará el total de la bonificación con base al último sueldo devengado’.
Basado en las normas transcritas, no le es dable realizar el cálculo de las prestaciones sociales, vacaciones, ni el bono de fin de año, del funcionario, sobre la base de un aumento que presuntamente le correspondía, ya que ello conllevaría a una modificación del sueldo mensual con posterioridad al egreso, dichos cálculos proceden sobre la base del sueldo efectivamente devengado por el funcionario, cuyo aumento del veinte por ciento (20%) como consta en autos no fue devengado por la recurrente. Siendo además un derecho ya caduco, en virtud de que el mismo fue adquirido desde de mayo del año 1999, siendo el último pago de sueldo en el mes de septiembre del mismo año, tiempo en el que transcurrió el lapso de 6 meses establecido para la caducidad de la acción, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, de conformidad con el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa. Por ende, se desestima la pretensión bajo análisis. Y así se declara.
Con referencia al reclamo realizado por la parte querellante fundado en que no se tomo en cuenta para el cálculo de la antigüedad, los conceptos de bono vacacional y el bono de fin de año, observa este Juzgador que ciertamente de conformidad con el artículo 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad donde establece en su primer aparte que dichos conceptos son considerados asignaciones vinculada a la prestación de servicio, y por ende deben tomarse en cuenta como parte del sueldo base par (sic) el cálculo reclamado. En este sentido, de las documentales que cursan en los autos no constata este Sentenciador que efectivamente se haya incluido en el cálculo de sus prestaciones sociales, lo correspondiente a bono vacacional y bono de fin de año; en consecuencia es imperioso para este Juzgador ordenar el pago de la diferencia de prestaciones reclamado derivada de la consideración de los bonos antes mencionados en la antigüedad correspondiente al período correspondiente desde octubre de 1978 hasta junio de 1998. Y así se decide.
Con respecto a la solicitud del pago de la prestación de la antigüedad por la incidencia de bono vacacional y bonificación de fin de año, fracción año 1999, por un monto de doscientos ochenta y siete mil ciento catorce (sic) con treinta y siete céntimos (Bs. 287.114,37), este Decisor observa que se evidencia en autos la cancelación en su totalidad por parte del Instituto querellado, en fecha 25 de abril de 2000, según consta en el folio N° 249 del expediente principal, por lo que se niega el pago de dicha cantidad en razón de que nada se le adeuda por el mencionado concepto. Y así se declara.
Igualmente con atención al interés sobre prestaciones sociales o fideicomiso es de acotar que es una institución contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual es el beneficio otorgado al trabajador por el rendimiento que produzca el monto que este acumule por concepto de prestación de antigüedad, por lo que su causación es accesoria a las prestaciones sociales. En el ámbito de la materia funcionarial, ha sido criterio reiterado de la Alzada de este Juzgado que, aún cuando el interés sobre prestaciones sociales es un beneficio acordado por la legislación laboral, el mismo le corresponde a los funcionarios públicos, ello en atención al contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no habiendo previsión alguna en la Ley de Carrera Administrativa, debe interpretarse la norma in commento de forma tal que proteja los derechos de los funcionarios y empleados públicos. Y así se decide.
Con relación al pago del interés moratorio solicitado por la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; este sentenciador en virtud de que ciertamente se evidencia que el caso de marras existe un incumplimiento parcial en el pago de las prestación de antigüedad, lo que ocasiona un daño en el patrimonio de la recurrente por la diferencia que se le adeuda, en consecuencia vista la mora de la Administración en el cumplimiento del pago de la diferencia de prestación social, se hace imperioso para quien suscribe el presente fallo ordenar el pago de la indemnización que por tal concepto recompense la falta de pago integro, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1277 del Código Civil se ordena el pago del interés moratorio sobre la base de la diferencia adeudada por el organismo recurrido, generado por la diferencia de prestaciones en el período comprendido desde la fecha de su efectivo egreso el día 10 de septiembre de 1999 hasta la fecha del pago efectivo. Ahora bien, por cuanto la vigente Carta Magna no prevé la tasa sobre la cual deba calcularse dicho interés, este Decisor considera pertinente al caso concreto, la aplicación de la tasa promedio prevista en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.
A los fines de determinar el monto que en definitiva deba pagar el órgano querellado, se ordena de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
En relación a la solicitud de indexación sobre la cantidad demandada, ha sido reiterado por este Juzgado en sintonía con criterio señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha 11 de octubre de 2.001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referida a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas por cuanto los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria; y menos ordenar el pago indexado del interés moratorio, por cuanto al ser el interés moratorio una deuda de valor y no susceptible de depreciación por causa de inflación, su indexación conllevaría a un pago doble para el solicitante. Y así se declara.
Finalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley de la Procuraduría General de la República que establece que no se puede condenar en costas a la República, basado en ello éste Juzgador niega el pago de costas solicitada por la recurrente. Y así se declara. (Resaltado y mayúscula del a quo).
En razón a lo antes expuesto, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al conocimiento de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de febrero de 2005, prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 28 de febrero de 2005, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de febrero de 2005, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
En tal sentido, advierte esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), instituto éste adscrito al entonces Ministerio de Educación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, el cual constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Institutos Autónomos, y siendo que la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2005, es contraria a la defensa de la representación del Instituto querellado, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
De tal manera, que en aplicación del mencionado artículo el fallo sometido a consulta debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firme, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entiéndase que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la República.
En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional, que la ciudadana Norka Hurtado, solicitó en su escrito contentivo de la querella funcionarial, el pago de diferencia de prestaciones sociales, que según sus propios dichos le adeudaba el Instituto querellado, por virtud de que las mismas fueron calculadas con el sueldo base, siendo lo correcto utilizar el sueldo integral, es decir, se debió incluir la retribución adicional, la alícuota de bonificación de fin de año y la alícuota de bono vacacional, al sueldo base devengado, adicionalmente, requirió el pago de diferencia de bonificación de fin de año fraccionado, diferencia de bono vacacional fraccionado, y vacaciones no disfrutas y fraccionadas, todos correspondientes al año 1999, e intereses moratorios, por lo que le se le adeudaba la cantidad de Seis Millones Ciento Noventa y Cinco Mil Setecientos Veintidós Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 6.195.722,36), agregó que dicha cantidad adeuda debía ser objeto de indexación.
Por su parte el Juzgador de Primera Instancia, indicó, que tal como lo señalara la querellante, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de calcular la prestación de antigüedad, debió incluir la alícuota de bonificación de fin de año, la alícuota de bono vacacional, y la retribución adicional, por lo que acordó el pago de diferencia de prestación de antigüedad desde el año 1978 hasta el 10 de septiembre de 1999, así como el pago por diferencia de bono vacacional fraccionado y bonificación de fin de año fraccionado correspondientes ambos al año 1999, diferencia de vacaciones no disfrutadas, diferencia de intereses sobre las prestación de antigüedad, así como lo intereses moratorios por virtud del retardo en que incurrió el Instituto querellado en el pago de las prestaciones sociales, ordenando finalmente la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades adeudas a la querellante.
En razón de lo anteriormente expuesto, corresponde a esta Corte pasar a revisar, primeramente, si la retribución adicional forma parte o no del sueldo base para el cálculo de la prestación de antigüedad, por lo que es preciso señalar que, para que dicho concepto forme parte del sueldo, debe ser una remuneración de carácter permanente, en función de la labor realizada por el funcionario y en virtud de la prestación efectiva del servicio. (Vid. Sentencia Nº 2008-866, de fecha 21 de mayo de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Arcángela Zarra de Villar contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital).
En aplicación de lo antes expuesto, debe esta Corte verificar si la retribución adicional reúne, los requisitos exigidos para que dicho concepto pueda ser considerado parte del sueldo, así esta Corte observa que a los folios 138 al 177, cursa inserto en original, recibos de pago de la ciudadana Norka Hurtado, desde el 30 de enero de 1997 hasta el 31 de agosto de 1999, de los cuales, evidenció este Órgano Jurisdiccional que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pagó la retribución adicional de forma constante, siendo esto así se verifico uno de los requisitos exigidos para su configuración como salario.
En este mismo orden de ideas, evidencio este Órgano Jurisdiccional, que conforme a la orden administrativa Nº 1820-2000-16 de fecha 25 de julio de 2000, el concepto en referencia era pagado a todos aquellos funcionarios que ejercieran funciones en cargos de alto nivel y confianza, en consecuencia a criterio de este Juzgador la retribución adicional fue percibida por la querellante en virtud de la labor realizada; y visto que de los autos se desprende que efectivamente existió una relación de empleo público, encontrándose en consecuencia verificados los requisitos supra referidos, a juicio de esta Corte el concepto de retribución adicional, es de carácter “salarial”, tal como lo indicó el Juzgado a quo en el fallo objeto de revisión. Así se decide.
Precisado lo anterior, y con respecto a la incidencia del concepto en cuestión sobre la prestación de antigüedad, debe acotar esta Corte que, siendo que el mismo en líneas anteriores se precisó que forma parte del sueldo, éste necesariamente influye en el cálculo de prestación de antigüedad, pues a los fines de determinar las cantidades que por este concepto corresponden, debe hacerse sobre la base del sueldo integral, de tal manera, visto que el Juzgador de instancia determinó que la retribución adicional se debió haber tomado en cuenta para el cálculo de la mencionada antigüedad, es por lo que esta Corte comparte el fundamento del a quo. Así se declara.
No puede esta Corte dejar pasar por alto el hecho cierto de que al existir una diferencia sobre el cálculo de la prestación de antigüedad, indudablemente ello conlleva a una diferencia en los intereses que se generaron sobre la referida antigüedad y siendo que así lo determinó el a quo, este Juzgador considera procedente tal declaración. Así se decide.
Con relación a la diferencia de bonificación de fin de año fraccionada y vacaciones fraccionadas, correspondientes ambas al año 1999, debe este Órgano Jurisdiccional, reiterar una vez más que visto que la retribución adicional tiene carácter salarial, éste debió ser considerado, a los fines de determinar las cantidades que correspondían por dichos conceptos, ya que a los efectos de su pago, debe efectuarse con base al último sueldo que devengaba el funcionario para el momento en que se verifiquen tanto la bonificación de fin de año, como las vacaciones, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera acertado lo señalado por el Juzgado a quo. Así se decide.
Ahora bien, con respecto a las vacaciones no disfrutadas por la querellante correspondientes a los años comprendidos entre 1990 hasta 1995, ambos inclusive, se hace oportuno traer a colación la sentencia Nº 1165 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: (Luis Antonio Galviz vs Hilton Internacional de Venezuela, C.A.) la cual señaló:
“Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:
El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)”. (Resaltado de la Sala).
De la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el suelo devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo.
En virtud de lo anteriormente expuesto, las vacaciones no disfrutadas de la querellante correspondientes a los años desde 1990 hasta 1995, y siendo que el pago de las mismas se efectuaron al momento de realizar el pago de prestaciones sociales, tal como se evidencia al folio 62 del expediente administrativo, deben ser pagadas con base al último sueldo devengado por la querellante y determinado como fue, que la retribución adicional forma para del sueldo, indudablemente existe una diferencia por dicho concepto, tal como lo afirmó el Juzgador de Instancia. Así se decide.
Por otra parte, el Juzgado a quo, señaló que “(…) Con referencia al reclamo realizado por la parte querellante fundado en que no se tomo (sic) en cuenta para el cálculo de la antigüedad, los conceptos de bono vacacional y bono de fin de año, observa este Juzgador que ciertamente de conformidad con el artículo 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el pago de la Prestación de Antigüedad donde establece en su primer aparte que dichos conceptos son considerados asignaciones vinculada a la prestación de servicio, y por ende deben tomarse en cuenta como parte del sueldo base par (sic) el cálculo reclamado. En este sentido, de las documentales que cursan en autos no constata este Sentenciador que efectivamente se haya incluido en el cálculo de sus prestaciones sociales, lo correspondiente a bono vacacional y bono de fin de año; en consecuencia es imperioso para este Juzgador ordenar el pago de la diferencia de prestaciones reclamado derivada de la consideración de los bonos antes mencionados en la antigüedad correspondiente al período correspondiente desde octubre de 1978 hasta junio de 1998”.
En razón de lo anteriormente expuesto, corresponde a esta Corte verificar si el bono vacacional y el bono de fin de año, deben ser considerados, a los fines de realizar el cálculo de la prestación de antigüedad, así resulta válido señalar que el artículo 26 de la derogada Ley de Carrera Administrativa aplicable -ratione temporis-, establecía que todos los funcionarios públicos tendrían derecho a percibir como indemnización la prestación de antigüedad conforme el a lo previsto en la Ley del Trabajo, por lo que resulta preciso indicar que conforme al artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de las prestaciones, y demás beneficios laborales, se deben tomar en cuenta las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo.
En virtud de lo anteriormente, es preciso señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece los conceptos que conforman el sueldo, encontrándose entre ellos, tales como: “(…) las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidad, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”, de tal manera, que para el cálculo de la prestación de antigüedad, a criterio de este Órgano Jurisdiccional, se debe tomar en cuenta los conceptos mencionados.
Ahora bien, previo un análisis realizados a los autos del expediente tanto judicial, como administrativo, evidenció este Órgano Jurisdiccional, que al folio 57 del expediente judicial, cursa inserto constancia de emisión de cheque, de fecha 11 de noviembre de 1999, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de la que se evidencia el pago de “intereses y capital de prestaciones sociales no colocados en fideicomiso, generados por los conceptos: bono vacacional y bonificación de fin de año 97-98, correspondiente al lapso del 19-12-1997 al 10-09-99”.
Siendo ello así, visto lo expuesto en líneas anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, constató, que si bien es cierto el Instituto querellado reconoció mediante el pago supra referido, no haber incluido los conceptos de bonificación de fin de año y bono vacacional, a los fines de determinar la prestación de antigüedad correspondiente al lapso comprendido desde 19 de diciembre de 1997 hasta el 10 de septiembre de 1999, no deja de ser menos cierto, tal como lo refiriera el Juzgado a quo, no se evidenció de los autos que dicho Instituto haya efectuado el pago por dichos concepto desde que la querellante ingresó al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hasta 18 diciembre de 1997, así como tampoco que se haya incluido en el cálculo para el pago de prestación de antigüedad, de tal manera, que esta Corte comparte el criterio sostenido por el a quo. Así se declara.
Por otra parte, con respecto a los intereses de mora, el Juzgado a quo ordenó en virtud de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, el pago de intereses moratorios adeudados de conformidad con la tasa establecida en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En tal sentido, resulta oportuno para esta Corte determinar el alcance del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
De la norma transcrita, infiere esta Corte que las prestaciones sociales son deudas que se generan en virtud de la relación funcionarial que surge entre la Administración Pública y el Funcionario, las cuales, al momento de cesar en sus actividades el funcionario, debe el Órgano del Estado efectuar el pago de dichas prestaciones sociales de forma inmediata, y sólo en caso de que exista retardo en dicho pago, se generarán los intereses moratorios.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional, que la reclamación efectuada por la parte querellante comprende el período desde el 10 de septiembre de 1999, fecha en la que fue retira de la Administración, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago definitivo de las prestaciones sociales, resultando necesario para esta Alzada, precisar la tasa de interés aplicable a los fines de determinar los intereses moratorios causado en virtud de la mora en el pago, por cuanto nuestro país ha sufrido grandes transformaciones tanto a nivel normativo como jurisprudencial.
En este sentido es importante destacar que aunque la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela entró en vigencia el 30 de diciembre de 1999, es obligación del patrono el pago inmediato de prestaciones sociales y el retraso del mismo siempre causará el pago de intereses.
Ahora bien, en lo que respeta a la rata de interés a aplicar a los fines de calcular los intereses moratorios, lo cual si ha sufrido transformaciones a nivel jurisprudencial, nuestro Máximo Tribunal, antes de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, ello es, antes del 29 de diciembre de 1999, sostuvo, que la tasa de intereses aplicable para el pago de los intereses moratorios, era el tres por ciento (3%) anual, razón por la cual, a criterio de esta Corte, en el período comprendido desde el 10 de septiembre de 1999, fecha en que fue retirada la querellante de la Administración, hasta el 29 de diciembre de 1999, fecha hasta la que se mantuvo vigente la derogada Constitución de la República de Venezuela, los intereses moratorios deberán ser calculados a la referida tasa. Así se declara.
En lo que respecta a los interés consumados con posterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, del 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha efectiva en que se efectué el pago de las prestaciones sociales, deben ser calculados de acuerdo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para el pago de los intereses de prestaciones sociales, tal como lo refiere el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. Sentencia Nº 1.347 de fecha 28 de octubre de 2004, caso: Enrique Antonio Mayorga Betancourt Vs. SIDOR, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se decide.
En razón de las consideraciones precedentemente expuestas, este Órgano Jurisdiccional, CONFIRMA en los términos expuestos el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Norka Hurtado, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta del Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de febrero de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 20 de marzo de 2000, por el abogado José Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NORKA HURTADO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
2.- PROCEDENTE la consulta de Ley invocada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA en los términos expuesto el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de febrero de 2005.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

AJCD/13
Exp. N° AP42-N-2005-001361
En fecha ___________ ( ) de ____________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008- ___________.

El Secretario Accidental,