TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N°: AP42-N-2008-000190
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 30 de abril de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Marco Antonio Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el Nº 48.747, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano EDGAR ORESTES PALOMARES HERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad Nro. 5.156.561, contra la providencia administrativa Nro. 15, de fecha 11 de marzo de 2008, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).
El 30 de abril de 2008 se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional y, previa distribución del asunto, se designó ponente al ciudadano Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 5 de mayo de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 28 de mayo de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante el cual solicitó pronunciamiento de esta Corte con relación al amparo cautelar.
El 2 de junio de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente reiteró su solicitud de pronunciamiento de esta Corte con relación al amparo cautelar y anexó copia fotostática de instrumentales relacionadas con el caso.
Realizado el estudio de las actas procesales, la Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

El 30 de abril de 2008, el abogado Marco Antonio Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el Nº 48.747, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Edgar Orestes Palomares Hernández, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con amparo cautelar, contra la providencia administrativa Nro. 15, de fecha 11 de marzo de 2008, emanada del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que la familia de su representado, al igual que ciento cuarenta (140) familias más “[…] son ocupantes y propietarios de una serie de bienhechurías construidas sobre un lote de terreno de diez mil noventa y cuatro metros cuadrados (10.094 M2), ubicado en el lado Sur de la Avenida Los Horcones, que forma parte de un terreno de mayos extensión propiedad de la Sucesión Carucí, con un área de siete mil setenta hectáreas (7.070 Has.) en la denominada Posesión Los Robles, ubicada en la Parroquia Juan Villegas, Municipio Iribarren del Estado Lara, cuyos linderos generales son los siguientes: Naciente: Donde llaman el Suspire Mocho Riando por el Río Turbio, donde hoy está ubicado el Instituto Pedagógico de Barquisimeto; Poniente: Con tierras de la misma Posesión Los Robles que pertenecen a Juan Isidro Apóstol, tomando como punto de referencia la Fabrica de Hielo ‘El Paramo’; Norte: Con el camino antiguo a El tocuyo, hoy Avenida los Horcones, siguiendo por la Avenida Principal del Barrio Ruiz Pineda, Sur: Con las orillas del Río Turbio, detrás de la Loma de León, ello, según documento de compra venta debidamente autenticado por ante la Notaría Pública quinta de Barquisimeto, en fecha 18 de Septiembre de 1997, e inserto bajo el N° 68, Tomo 75 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría […]”.
Que “[…] a falta de otras opciones o alternativas, las preindicadas familias (142), decidieron que el área de terreno antes señalado, sería el lugar donde concretarían la estabilidad de sus respectivos núcleos familiares, vale decir, sería el lugar donde día a día compartirían con sus esposos, esposas e hijos, ya que como venezolanos al fin, se habían abierto paso en la vida a base [sic] trabajo, esfuerzo y sacrificio, siendo este precisamente la base que modestamente les permitió adquirir unas parcelas de terreno en la preindicada dirección, ya que muchas de tales familias procedían de humildes barriadas barquisimetanas donde habitaban bienhechurías que en algunos casos no alcanzaban la categoría de viviendas y carecían de la totalidad de los servicios públicos. De tal suerte que con la esperanza puesta en cada bloque, cabilla y saco de cemento, respectivamente, algunas de ellas, afortunadamente, concluyeron en su totalidad sus respectivas viviendas, en tanto que otras aún están en el proceso de su construcción, gozando la primera de la paz, tranquilidad y seguridad que derivan del hecho de tener un techo propio […]”.
Precisó que las viviendas antes señaladas en todo momento han contado con el aval de los organismos prestadores de servicios públicos tales como ENELBAR e HIDROLARA, e incluso de la Fundación Regional para la Vivienda (FUNREVI), ente que inclusive ha otorgado créditos para la construcción de los referidos inmuebles.
Relató que fue el 25 de marzo de 2008, cuando su representado fue notificado de la providencia administrativo objeto de impugnación, mediante el cual se ordenó la ‘…DESOCUPACIÓN INMEDIATA de todo tipo de infraestructura que se encuentre de los linderos del Parque de Recreación ‘Francisco Tamayo’y lo que es mas grave aún, la ‘…DEMOLICIÓN de cualquier tipo de infraestructura que se encuentre sin autorización previa del Instituto Nacional de Parques, que se deberá hacer efectiva en (sic) lapso perentorio de cinco (05) días contados a partir de la publicación de la presente decisión en la página Web del Instituto”. (Negrillas y mayúsculas del propio).
Manifestó que posterior a la notificación de la referida Providencia administrativa, se realizaron “[…] una serie de actuaciones arbitrarias por parte de los ciudadanos HIDELBRANDO ARANGU y CARLOS ALBERTO COLMENAREZ, Director Regional de INPARQUES en el estado Lara y Administrador del Parque Oeste Francisco Tamayo, respectivamente, quienes basados en la providencia administrativa impugnada, junto a un grupo de personas, el día 9/4/08 se presentaron al terreno en cuestión (Avenida Los Horcones frente a la Urbanización Piedras Blancas), y luego de derribar el portón que da acceso al mismo, comenzaron a proferir amenazas de desalojo y demolición, tanto de las viviendas completamente terminadas como aquellas que estaban en proceso de construcción; igualmente profirieron todo tipo de insultos e improperios contra las familias allí reunidas; treparon hasta el techo de las viviendas en cuestión e inspeccionaron las que estaban a medio construir”.
Denuncio la conducta ilegal por parte de INPARQUES en virtud de “[…] la orden de demolición en un lapso perentorio de cinco (05) días de una infraestructura, sin que haya mediado un procedimiento administrativo previo que forme la voluntad de la administración y que sin duda comporte una verdadera garantía para los particulares destinatarios de ese actuar de la Administración Pública, y que finalmente tiene su fundamento en la tutela de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, entre otros, los cuales no pueden ser ningún modo inobservados por la Administración, ni siquiera amparándose en la tutela de los intereses de un colectivo, menos cuando se encuentra comprometida la seguridad jurídica de 142 familias que se encuentran ubicadas en los espacios del denominado Parque del Oeste Francisco Tamayo”. [Negrillas del propio texto].
Asimismo, denuncio la grosera incompetencia del funcionario emisor del acto, ya que no existe ninguna disposición legal “que permita imponer una sanción de demolición, tomando en consideración el carácter restrictivo de la aplicación de un régimen sancionatorio y la necesaria competencia como medida del actuar de cualquier órgano de la Administración Pública y como presupuesto para considerar ajustada a derecho su actuación”.
Por otra parte, denunció la violación del derecho a la presunción de inocencia de su representado, ya que el acto administrativo impugnado se fundamenta “[…] en afirmaciones y conclusiones a las que arriba el Presidente del Instituto Nacional de INPARQUES vulnerando la garantía constitucional a que se le presuma inocente […]”.
En otro orden de ideas, denunció que la orden de demolición emitida por el Presidente de INPARQUES viola el derecho a la vivienda, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por las consideraciones anteriores, solicitó amparo cautelar, dada la amenaza de lesión constitucional deviene de una orden de desalojo y demolición proveniente de una actuación administrativa del Presidente del Instituto Nacional de Parques, que afecta a 142 familias que habitan en el inmueble en cuestión.
Con relación a los requisitos de la medida cautelar solicitada, precisó lo siguiente:
“En el presente caso el fumus boni iuris, se evidencia puesto que existen fundados indicios que hacen presumir la violación de derechos constitucionales respecto de [su] representado y el resto de las 141 familias que habitan el terreno que IMPARQUES pretenden desalojar, como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso y el medio de prueba de la existencia de violaciones graves que vician de nulidad la providencia administrativa aquí impugnada, consiste en que la misma fue adoptada sin que se sustanciara o se notificara a [su] representado de la apertura de un procedimiento administrativo previo, el cual es necesario para la validez de la orden contenida en dicha providencia. Con relación al periculum in mora debemos afirmar que existe un temor razonable, el cual parte de la presunción grave de que la ejecución de la señalada providencia administrativa violaría el derecho a la defensa, el debido proceso y la seguridad jurídica, lo cual deriva de hechos ciertos, tales como que ya se han producido atropellos y amenaza de ejecución de las ordenes de desalojo y desocupación contenidas en la predicha providencia administrativa. Por lo que respecta al periculum in damni, la ejecución de la providencia cuya nulidad se demanda, causaría daños inmediatos, ciertos y en algunos casos irreversibles, pues de demolerse las viviendas y bienhechurías que están en proceso de construcción, muchas de las familias que han invertido más de diez (10) años en la construcción de las mismas, les resultaría prácticamente imposible levantar nuevas viviendas.
Por lo que respecta a la ponderación de intereses, manifestamos que el otorgamiento del amparo solicitado, no afecta el interés público ni trae como consecuencias efectos en detrimento de terceros, antes por el contrario, permitiría que los afectados, incluido por supuesto [su] representado, conservaran intactos sus derechos de propiedad y posesión hasta se dilucide todo lo atinente a la legalidad o no de los mismos”.

Por todas las razones expuestas, solicitó declare con lugar el amparo cautelar solicitado y en consecuencia ordene la suspensión inmediata y temporal de la orden de desalojo y desocupación contenida en la providencia administrativa impugnada, hasta tanto sea tramitado el presente procedimiento de nulidad, “[…] en virtud de la urgencia del caso y del lapso perentorio de 5 días para la ejecución de la orden de demolición, lapso éste que por lo demás ya esta corriendo”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y al respecto observa que el presente caso tiene como objeto la nulidad la revocatoria de la providencia administrativa Nro. 15, de fecha 11 de marzo de 2008, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), la cual contiene la orden de desocupación inmediata de todo tipo de infraestructura que se encuentre dentro de los linderos del Parque Recreación “Francisco Tamayo”, en lapso perentorio de cinco (05) días contados “a partir de la publicación de la presente decisión en la página web del Instituto”.
Asimismo el referido acto ordenó, dentro del mismo lapso, la demolición de cualquier tipo de infraestructura que se encuentre sin autorización previa del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), lo cual a decir de la parte recurrente, violentó el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el mismo no fue producto de un procedimiento administrativo en el cual se le diera a su representado y al resto de las familias, la oportunidad de ser oídos, así como tampoco tuvo la oportunidad de promover y evacuar pruebas en aras de su efectiva defensa.
Así, como bien puede observarse, pudiéramos estar en presencia de una vía de hecho que pretende ser atacada a través del indicado recurso contencioso administrativo de nulidad; posibilidad ésta que ha sido pacíficamente admitida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en diversas decisiones, al expresar que el artículo 259 de la Carta Magna otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, lo que conduce a afirmar que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales”. (Véase, entre otras, sentencia N° 2369 del 20-11-01). De modo que, la tutela de los derechos y garantías constitucionales de los administrados frente a las actuaciones hechos de la Administración, pueden encontrar resguardo perfectamente en los recursos contenciosos-administrativos y, a lo cual lógicamente se incluye el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Posición ésta que también se deriva claramente de la sentencia Nº 82 del 1 de febrero de 2001 dictada por la misma Sala Constitucional en la cual señaló:
“(...) la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no sólo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también ‘…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’, lo cual demuestra su absoluta idoneidad, con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado (…)”. (Resaltado de la Corte)
Precisado lo anterior, esta Corte debe ahora hacer referencia obligatoria a la sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para ello dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, delimitando las mismas en los siguientes términos:

“las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(omissis)

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos (a lo cual debe incluirse las vías de hecho) emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Paréntesis de la Corte).

Así las cosas, esta Corte atendiendo a los criterios jurisprudenciales del Máximo Tribunal antes citados, observa que en el presente caso, el ente administrativo que presuntamente incurrió en la vía de hecho que se impugna es el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), el cual es un instituto autónomo nacional adscrito actualmente al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, y que dentro de la organización administrativa del Estado se configura como un ente descentralizado cuya actividad está sometida al control de la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ello en virtud de no estar dicho ente comprendido dentro de las autoridades a las que se refiere el artículo 5, numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De allí, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declare competente para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se decide.

-De la admisión del recurso de interpuesto
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem.
En tal sentido debe señalarse que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, este Órgano Jurisdiccional admite -salvo el análisis de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por haberse interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

- De la solicitud de amparo cautelar
Una vez admitido el presente recurso de nulidad, evidencia esta Sede Jurisdiccional que conjuntamente con el mismo, el apoderado judicial del ciudadano Edgar Orestes Palomares, ya identificado en autos, solicitó medida de amparo cautelar, en atención a la supuesta vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y a ser oído, así como el derecho a la vivienda, contemplados en los artículos 49 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 82, respectivamente, en virtud de que el acto impugnado fue dictado sin un procedimiento administrativo previo en el cual se garantizara a su mandante el derecho de exponer sus alegatos, presentar pruebas, así como tampoco se hace referencia a que dichas actuaciones consten en un expediente administrativo conformado a tal fin.
Así las cosas, en cuanto al amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), estableció su trámite, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limine litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para que, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, la referida sentencia estableció, con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
(…omissis…)
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…)”. (Negrillas de esta Corte).

En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por la vía del amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).
Así mismo, debe señalarse en cuanto a lo que respecta a la tutela judicial en el proceso contencioso administrativo “(…) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47) (resaltado de esta Corte).
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES)
Realizadas las anteriores precisiones, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar para lo cual es necesario realizar las siguientes consideraciones.
En el caso de marras, la parte recurrente alegó la violación de su derecho constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Administración dictó la Providencia Administrativa Nro. 15, de fecha 11 de marzo de 2008, dictada por el Presidente de INPARQUES, sin el procedimiento administrativo correspondiente, sin oír a las partes, así como tampoco tuvo la oportunidad de promover y evacuar pruebas.
En ese mismo orden de ideas, denunció la violación de su derecho a la vivienda “e inclusive el derecho de propiedad” toda vez que el acto impugnado “ordena la demolición del lugar de habitación de su representado y de las 141 familias restantes […] pues de demolerse las viviendas y bienhechurías que están en proceso de construcción, muchas de las familias que han invertido más de diez (10) años en la construcción de las mismas, les resultaría prácticamente imposible levantar nuevas viviendas”, lo que “[…] permitiría que los afectados, incluido por supuesto [su] representado, conservaran intactos sus derechos de propiedad y posesión hasta se dilucide todo lo atinente a la legalidad o no de los mismos”.
Agregó que el terreno donde fueron construidas las referidas viviendas “[…] se trata de un terreno que es propiedad privada de la Sucesión Carucí, y […] pertenece a [su] representado en copropiedad”.
Ahora bien, observa esta Corte de las actas procesales que riela a los folios 36 al 38, documento certificado por la Notaria Público Quinto de Barquisimeto, Estado Lara, dejándolo inserto bajo el N° 68, Tomo 75 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, en el cual el ciudadano Juan Gregorio Álvarez Caruci, actuando con el carácter de de los ciudadanos Maria Wencita, José Antonio, José Saturnino Caruci, dio en venta una extensión de terreno “… que forma parte de una extensión que forman la Posesión ‘Los Robles’ […] según lo especifica el documento Registrado en el Registro Principal del Estado Lara en los folios Nros. 31 fte. al 42 vto, de las escribanías de Barquisimeto, llevados durante el año de Mil Ochocientos (1824)”, cuyos “linderos generales de la Posesión ‘Los Robles’ son los siguientes Por el Naciente: Donde llaman el Suspire Mocho riando el río Turbio, hoy ubicado el Instituto Pedagógico Experimental de Barquisimeto. Por el Poniente: con Tierras de la misma posesión ‘Los Robles’ y Juan Isidro Apostol, tomando como punto de referencia la Fábrica de Hielo el Páramo. Por el Norte: el camino antiguo al Tocuyo, hoy Avenida Los Horcones, siguiendo por la Avenida Principal del Barro Ruiz Pineda. Por el Sur: Las Orillas de la Lomas del León”.
No obstante, observa esta Corte de la motivación del acto administrativo impugnado que “[…] el 21 de octubre de 1977, fue autenticado el documento mediante el cual el Concejo Municipal del Distrito Iribarren del Estado Lara representado por el Presidente y Sindico [sic] Procurador del mismo, cede en comodato al Instituto Nacional de Parques una extensión de terreno, acordado en la sesión del Concejo Municipal N° 39 del 15 de Mayo de 1.977 [sic], para que sea destinado al desarrollo del ‘Parque Oeste’ actualmente denominado Parque de Recreación ‘Francisco Tamayo’, terrenos éstos considerados ejidos de la Municipalidad, con una superficie de ciento noventa y cuatro hectáreas con cuatro mil quinientos treinta y cuatro metros cuadrados aproximadamente, ubicados en la jurisdicción del Municipio Concepción del Distrito Iribarren ahora Parroquia Concepción del Municipio Iribarren del Estado Lara”. (Negrillas del propio texto)
Realizadas tales consideraciones, esta Corte observa que la actuación del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) fue realizada con base al artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma ésta la cual consagra la obligación por parte del Estado Venezolano de proteger el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica, dentro de los cuales –a su decir- se encuentran los parques de recreación a Campo Abierto o de uso intensivo.
Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con relación al artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia del 20 de diciembre de 2000 (caso: Melchor Flores y otros) en donde se señaló:

“[…] el artículo 127 constitucional consagra el derecho que individual y colectivamente tiene toda persona a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, así como el deber del Estado de proteger el ambiente, la diversidad biológica y genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales, y demás áreas de especial importancia ecológica. Consagra asimismo el deber colectivo de protección especial, de conformidad con la ley, del aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono y las especies vivas.
De la disposición que antecede cabe destacar el reconocimiento de que los elementos que integran el ambiente no son únicamente res extensa, sino que constituyen soporte de valores colectivos dignos de tutela constitucional, lo cual implica el establecimiento ex nunc de límites mucho más rigurosos a la acción humana sobre el ecosistema, puesto que el ambiente es, en definitiva, ambiente de vida”. (Negrillas de esta Corte).

Adicionalmente, esta Instancia considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 10 y 11 del Reglamento Parcial de la Ley del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), normas estas que sirvieron de fundamento para el acto administrativo impugnado, los cuales señalan lo siguiente:
“Artículo 10: Se consideraran actividades prohibidas dentro de los Parques de Recreación a Campo Abierto (…) aquellas cuyo desarrollo es incompatible con la conservación y manejo de los mismos. Son actividades prohibidas:
...omissis…
9.- Trepar arboles, destruir, maltratar o extraer las plantas o cualquiera de sus partes. Se exceptúan de esta prohibición las actividades de conservación, manejo e investigación autorizadas y supervisadas por el Instituto Nacional de Parques.
..omissis..
17.- Desarrollar infraestructuras distintas a las requeridas para el cumplimiento de los fines del parque…”
Artículo 11: Las autoridades competentes podrán desalojar de las instalaciones a aquellos usuarios que infrinjan las disposiciones de este Reglamento, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar” (Negritas y subrayado del propio texto).
Con base a las normas anteriormente señaladas, la Administración consideró que “el Parque de Recreación ‘Francisco Tamayo’, es un espacio de vital importancia para el embellecimiento de la ciudadanía, beneficiando la calidad de vida individual y colectiva, siendo un espacio por excelencia para que la familia, los jóvenes, adolescentes, niños y niñas, entren en sano contacto con la naturaleza, cuyos atractivos naturales ofrecen alternativas de educación, entretenimiento y recreación ubicado en la zona urbana del Municipio Iribarren del Estado Lara”.
Ante tales planteamientos, esta Corte considera en esta fase cautelar que la intención de la Administración, no era impedir el derecho a la vivienda y así violentar el derecho de propiedad, tal como lo señaló la parte recurrente, sino proteger el ambiente, en ejercicio de sus potestades y con fundamento en la normativa legal y sublegal, aplicadas en ejecución de las normas constitucionales que consagran los derechos ambientales, establecidos en el capítulo IX, del título III relativo a los Derechos Humanos y Garantías, Deberes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Corolario de lo anterior, la protección del ambiente consagrada constitucionalmente en el artículo 127, en modo alguno puede entenderse como violatoria de los derechos particulares, en este caso el derecho al debido proceso, el derecho a la vivienda y al derecho de propiedad, pues el reconocimiento constitucional de todos a disfrutar de un ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado, individual y colectivo, priva sin que ello implique arbitrariedad alguna por parte de la Administración en ejercicio de las potestades de control o de policía, sobre los derechos individuales no absolutos y que por tanto están sujetos a garantizar la protección del interés general. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 01414 del 1 de junio de 2006, caso: INVERSIONES F-2000, C.A. contra la Resolución N° RI-491 dictada por la Ministra del Ambiente y de los Recursos Naturales).
A título de ejemplo, puede señalarse la previsión de la Ley Orgánica del Ambiente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.833 Extraordinario de fecha 22 de diciembre de 2006, respecto a los principios rectores para la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, en garantía del desarrollo sustentable como derecho y deber fundamental del Estado y la sociedad, mediante la implementación de las medidas apropiadas para la preservación de los recursos naturales y el equilibrio ecológico, satisfaciendo las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las generaciones futuras.
Entre otros aspectos, el artículo 5 del mencionado texto legal consagra el carácter de utilidad pública e interés general de la gestión del ambiente, lo cual es de gran relevancia pues con fundamento en dicha norma, la Administración Pública puede establecer restricciones y limitaciones a la propiedad privada, en razón de la función social que le atribuye el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a lo establecido en el numeral 7 del artículo 4 eiusdem. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 1999 del 12 de diciembre de 2007, caso: Comisión Ministerial Anticorrupción del Ministerio del Interior y Justicia, actualmente, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia)
Así, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Ambiente dispone que:
“Artículo 3. A los efectos de esta Ley, la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente comprenderá:
[… omissis…]
4. La prohibición o corrección de actividades degradantes del ambiente […]”.

En ese mismo orden de idas, el numeral 7 del artículo 4 eiusdem, prevé:
“Artículo 4. La gestión del ambiente comprende:
(…omississ…)
7. Limitación a los derechos individuales: los derechos ambientales prevalecen sobre los derechos económicos y sociales, limitándolos en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes especiales…”.

De tal manera que la intención de la Administración al dictar el acto administrativo impugnado era proteger el ambiente, en ejercicio de sus potestades y con fundamento en la normativa legal y sublegal aplicable, como se estableció en párrafos anteriores, en ejecución de las normas constitucionales que consagran los derechos ambientales, artículos 127, 128 y 129. Por lo tanto, la denuncia de violación de los aludidos derechos resulta infundada. Así se decide.
Por otra parte, observa esta Corte que el recurrente denunció la violación al derecho a la presunción de inocencia, alegando al respecto que “[…] la supuesta imputación que por delito de estafa agravada continuada se le hiciere a [su] representado […] en virtud de que según el Presidente de IMPARQUES en la oportunidad de la imputación señalada aquel ‘…admitió los hechos imputados fundamentando en la venta de las parcelas en referencia, ventas que nunca fueron concretadas ni tampoco efectuó la devolución del dinero entregado a él por motivo de la compra, de allí la tipificación del delito…’.
Agregó en ese mismo orden de ideas que es “[…] de suma gravedad la violación a la presunción de inocencia por parte del Presidente de INPARQUES, al fundamentar un acto administrativo en supuestas imputaciones de hechos delictivos atribuidas a [su] representado, sin que se le haya dado a éste la oportunidad, en el marco de un procedimiento administrativo, para desvirtuarlas o defenderse, antes por el contrario, tal como se evidencia, el Presidente de INPARQUES en una clara actuación contraria a los postulados constitucionales que informan su proceder, prefirió presumir su culpabilidad a partir de tales afirmaciones en lugar de presumir su inocencia, y en consecuencia permitirle activar los mecanismos necesarios para desvirtuar tal presunción, no lo hizo así y procedió a dictar un acto irrito y en flagrante vulneración de derechos constitucionales de su representado”.
Vista tales consideraciones, esta Corte no puede verificar con los elementos instrumentales que prima facie la parte recurrente ha acompañado en su escrito recursivo algún medio probatorio para desvirtuar la falsedad de lo señalado en el acto administrativo impugnado, específicamente, con relación a la imputación del delito de estafa agravada continuada, previsto en el artículo 464 del Código Penal, la cual señaló la Administración como parte de la motivación del acto administrativo impugnado, motivo por el cual se desecha la denuncia de violación al principio de presunción de inocencia alegada por el recurrente. Así se decide.
Realizadas tales consideraciones, y analizadas las actas procesales aportadas en esta fase cautelar, observa esta Corte que las mismas resultan insuficientes para verificar la presunción de buen derecho del recurrente y, visto que el fumus boni iuris, constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al periculum in mora razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de amparo cautelar planteada. Así se decide.

- De la caducidad de la acción
Pasa esta Corte a considerar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar, esto es, la caducidad de la acción interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 9 del artículo 21 eiusdem.
En tal sentido, observa esta Corte que se desprende de la notificación dirigida al recurrente, la cual riela al folio 39 de expediente en copia simple, que la misma fue recibida en fecha 25 de marzo de 2008, y siendo que la presente acción de nulidad fue interpuesta en fecha 23 de abril de 2008, esta Corte considera que no habría transcurrido el lapso de caducidad de seis (6) meses establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que resulta admisible el presente recurso. Así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se continúe con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Marco Antonio Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el Nº 48.747, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano EDGAR ORESTES PALOMARES HERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad Nro. 5.156.561, contra la providencia administrativa Nro. 15, de fecha 11 de marzo de 2008, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- Declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada.

4.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

Exp. N° AP42-N-2008-000190.
ASV/r.

En fecha __________________ ( ) de ___________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
El Secretario Accidental,