TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente N° AP42-R-2007-000428
El 22 de marzo de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0558-07 de fecha 8 de marzo de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOSÉ SILVINO ROBLES BALAGUERA, portador de la cédula de identidad N° 11.061.332, asistido por el abogado Rafael Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 67.112, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2007, por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por el referido Juzgado mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
Previa distribución de la causa, en fecha 28 de marzo de 2007 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 25 de abril de 2007, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de fundamentación de la apelación.
El 9 de julio de 2007, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas.
Mediante auto del 11 de julio de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día veintiocho (28) de marzo de dos mil siete (2007), fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007), fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó lo siguiente:
“Que desde el día veintiocho (28) de marzo de dos mil siete (2007) fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día tres (03) de mayo de dos mil siete (2007), inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 29 de marzo de 2007 y, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 27 de abril de 2007 y; 03 de mayo de 2007.
Que desde el día cuatro (04) de mayo de dos mil siete (2007) hasta el día once (11) de mayo de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despachos relativos al lapso de contestación a la formalización, correspondiente a los días 04, 07, 09, 10 y 11 de mayo de 2007.
Que desde el día catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007), despacho correspondientes a los días 14, 15, 16, 17 y 18 de mayo de 2007”.

El 30 de julio de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho dentro del lapso fijado a tales efectos, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes el día 15 de noviembre de 2007, a la 11:40 de la mañana, de conformidad con el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 9 de octubre de 2007, el ciudadano José Silvino Robles otorgó poder al abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.605.
El 15 de noviembre de 2007, se realizó el acto de informes en forma oral en la presente causa. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y de la consignación por parte de la representación judicial de la actora de un escrito contentivo de informes.
En esa misma fecha, la abogada Lourdes Mercedes Villasmil Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 114.791, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, presentó escrito de informes.
El 16 de noviembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.
El 19 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En la misma fecha, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de consideraciones, en el cual exhortó a esta Corte a solicitar documentación relacionada con el expediente disciplinario incoado contra su mandante.
Mediante auto del 16 de enero de 2008, vencido como se encontraba el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar pronunciamiento, esta Corte ordenó diferir su pronunciamiento por el lapso de treinta (30) días continuos.
En fechas 21 de febrero, 30 de abril y 19 de mayo, todas del año 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escritos presentados por el apoderado judicial de la parte recurrente, mediante el cual ratificó el escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2007, en el cual exhortó a esta Corte a solicitar documentación relacionada con el expediente disciplinario incoado contra su mandante.
El 5 de junio de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte dicte sentencia en la presente causa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 4 de julio de 2006, el ciudadano José Silvino Robles Balaguera, asistido por el abogado Rafael Rodríguez, ambos identificados en autos, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 1° de junio 2006 fue injustamente destituido de su cargo de Oficial de Seguridad Interna I del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, cargo éste que venía desempeñando desde el 16 de mayo de 2001.
Precisó que “[…] en fecha 12 de abril de 2006, injustamente se apertura un procedimiento disciplinario, en [su] contra,; [sic] actuaciones éstas que fueron llevadas en el Expediente N° 030-2006 por cuanto en fecha 05 de abril de 2.006 se [le] ‘practicó’ exámenes toxicológicos, a los yo [sic] que voluntariamente accedí a realizarme, a solicitud de [su] superior el Licenciado OSWALDO RODRIGUEZ LEON, presidente de INSETRA, posteriormente de realizado estos examen [sic] a todos los funcionarios de dicha institución el Licenciado OSWALDO RODRIGUEZ LEON en fecha, 11 de abril de 2006, Procedió a llamar a todos los efectivos y funcionarios adscritos a las Redes Sociales de Prevención, para darnos una inducción de la nueva misión y visión del Instituto y aprovechó la formación para informar de los resultados de los mismos. En ese momento nos informó de que dichas pruebas arrojaron como positivo a Dos (2) funcionarios y procedió a dar el nombre de los mismos; ‘DOUGLAS CANONICO y ENRIQUE RONDON’ estos dos (2) promotores sociales y procedió a notificarles en el acto que estaban excluidos de la Institución pues esto lo hacia [sic] apegado a derecho y basado en nuestro reglamento interno”.
Precisó que “[…] fue notificado verbalmente el día 12 de abril del año 2006, notificación esta [sic] hecha por El Comisario General ANTONIO PUJOL, Director de las Redes a comparecer por ante La Dirección de Recursos Humanos con el Licenciado JAIRO MONTOYA, las 8:30 AM. Del día siguiente, es decir; [sic] el día 13 de abril del año 2006, a la cual asist[ió] puntualmente ante un llamado de [sus] superiores”.
Relató que en dicha reunión “[…] se le informó por parte del Licenciado JAIRO MONTOYA, que se realizaría una reunión en el despacho de la Presidencia de INSETRA, en la cual estaría presente el presidente de dicha institución, el Licenciado OSWALDO RODRIGUEZ LEON, estando ya en la reunión para [su] asombro, sorpresa y desconcierto, [le] notificaron de manera verbal, que [el] había resultado positivo en el examen antidoping. Inmediatamente y ya recuperado de [su] sorpresa ante lo incoherente de los [sic] expuesto solicité en el acto y en tono de disgusto que estaba dispuesto a someter[se] a nuevos exámenes ya que allí había un error gravísimo, o una maniobra Política, a lo que el Licenciado OSWALDO RODRIGUEZ LEON, [le] respondió ‘Que el [sic] no Autorizaría la realización de alguna otra prueba ya que la maquina no se equivocaba’ y acto seguido [le] planteo dos (2) posibilidades como única opción para [él]; la primera de ellas era: Que [le] liquidaran inmediatamente y mantendrían en reserva [su] despido. La Segunda: Que sería destituido, a lo que simplemente le respondí que [le] destituyera ya que [él sabía] que no [era] consumidor de estupefacientes […]”.
Que “[…] en fecha 10 de mayo del año 2006, [se presentó] a las 8:30 AM, en la Institución, inmediatamente fui abordado por el funcionario MIGUEL ANGEL CAMMARATA, el cual procedió a informar[le] de que no podría estar dentro de las instalaciones de La Institución, por lo que le respondí que no tenía conocimiento de dicha orden a lo que el funcionario me emplazó para que nos dirigiéramos a la Dirección de Recursos Humanos donde fuimos atendidos por el Licenciado JAIRO MONTOYA. El funcionario CAMMARATA, le preguntó si yo estaba destituido a lo cual respondió que ‘NO’ y a la vez [les] informó que [el] ‘… tenía un proceso de investigación’ […]. Posteriormente a las 9:30 AM. de este mismo día [fue] notificado también por parte del Oficial III de Apellido ALCALA, de Seguridad Interna, que por órdenes emanadas de la superioridad, que a partir de la presente fecha, quedaba totalmente prohibido el acceso de [su] persona a las Instalaciones de la Institución, lo que prevalece como una clara evidencia, que todas las acciones que se han ejecutado en [su] contra son de carácter personal y bajo ninguna circunstancia, laboral y mucho menos por unos exámenes que fueron manipulados para así obtener los resultados que ellos requerían para poder tener una causal por el cual poder destituir[le] y a la vez que estuviesen contemplados, en el reglamento por el cual [se rigen] todos los funcionarios adscritos a dicha Institución”.
Que en fechas 18 de abril, 21 de abril y 24 de abril se realizó pruebas las cuales tuvieron como resultado “NEGATIVO” y “[…] con los resultados en mano [se] dirig[ió] a la Institución y [pidió] una entrevista Con el Licenciado OSWALDO RODRIGUEZ LEON, presidente de INSETRA, y el mencionado [se] la concedió. Le [presentó] los exámenes en cuestión a lo que el [le] respondió que para el carecían de toda validez y que: ‘… el que realmente valía era el que había ordenado y punto’.
Ante tales planteamientos, denunció la violación al debido proceso alegando al respecto que “[…] En el Expediente Administrativo aperturado en [su] contra en ningún momento se llevó con imparcialidad se violentó el principio de contradicción ya que de varios exámenes practicados a [su] persona unilateralmente se decidió dar como único y valedero al realizado por orden de los funcionarios antes citados […]”.
Que el derecho a tener acceso al expediente y por ende al derecho a la defensa le fue violentado, ya que le fue negado el acceso al mismo alegado que el mismo se encontraba cerrado y archivado.
Por tales motivos, pidió la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, ya que el mismo causa un grave perjuicio a su mandante y “[…] [lo] deja sin trabajo, sin ingresos, sin recursos para subsistir y para mantener a [su] familia”.
Solicitó la nulidad del acto administrativo N° P-030, de fecha 1° de junio de 2006, publicado en el diario “Últimas Noticias” de fecha 19 de junio de ese mismo año, en el cual el Director de Personal del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital notificó de la sanción disciplinaria de destitución dirigida al actor, impuesta por el Presidente del referido Instituto.

II
DEL FALLO APELADO

El 15 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“[…] A los efectos del pronunciamiento respectivo, es menester para es[a] Sentenciadora entrar a analizar las denuncias planteadas por el querellante y así se tiene que alega la violación de normas contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, normas relativas al Principio del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, el Derecho a la información y acceso al expediente, el Principio de Contradicción del Proceso y el Principio de Presunción de Inocencia. Dicha denuncia la plantea el querellante de manera general y abstracta pues no precisa cuáles normas legales o constitucionales son las que a su parecer se están violando. No obstante lo anterior procederá es[a] Sentenciadora a analizar el procedimiento administrativo así como el contenido del acto de destitución a los fines de verificar su legalidad o no con el ordenamiento jurídico vigente. Siendo ello así pasa es[a] Juzgadora a resolver cada una de las denuncias que en concreto plantea el querellante y así se tiene que señala en primer lugar que el procedimiento administrativo aperturado en su contra no se llevó en ningún momento con imparcialidad y se violentó el principio de contradicción ya que de varios exámenes practicados a su persona unilateralmente se decidió dar cómo único y verdadero al realizado por orden de las autoridades del Instituto, sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Público garante de la imparcialidad de los exámenes, no siendo practicados dichos exámenes por los expertos idóneos que a su decir son los adscritos al CICPC de conformidad con lo establecido en los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.
Debe señalar es[e] Juzgado que la práctica del examen toxicológico se fundamentó en la disposición legal contenida en el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que a tenor dispone:
[…omissis…]
Ahora bien, cabe destacar que para que la aplicación de esta prueba sea exitosa debe contar con el elemento sorpresa para garantizar la obtención de resultados confiables y exactos en la detectación de los posibles consumidores toda vez que el aviso con más de 72 horas de anticipación sobre la práctica del examen podría dar lugar a que el consumidor alertado se abstenga de consumir la sustancia con los fines de arrojar resultados negativos ya que al encontrarse en sobreaviso de la prueba la persona puede prepararse para eliminar las sustancias que inciden en los resultados. Así pues los exámenes posteriores no ofrecen la suficiente seguridad sobre la detención del consumo. Siendo ello así el examen y resultado obtenido por las autoridades pudo ser valorado maxime si fue obtenido de forma voluntaria, como consta en autos, por lo que mal puede el querellante pretender desconocer en estos momentos los resultado iniciales y pretender que se valoren otros exámenes practicados después de los acontecimientos, para tratar de desvirtuar los primeros resultados. En todo caso debió el querellante, si consideraba que el examen era ilegal, manifestar su inconformidad al respecto todo de conformidad con los derechos previstos en la Constitución y en la Ley. De tal modo considera es[a] Juzgadora que el hecho de no haberse valorado los exámenes toxicológicos practicados por diversos laboratorios y haber sido considerado como válido únicamente el ordenado por el Instituto no significa de por sí que se halla [sic] violado el principio de contradicción o imparcialidad. Por lo anteriormente expuesto debe desecharse el alegato del querellante referido a que se violó el principio de contradicción e imparcialidad, puesto que lo correcto era valorar los exámenes toxicológicos que por orden de las autoridades fueron practicados con la seguridad que aporta un examen sorpresivo que impide la posible eliminación de los residuos de la sustancia, pero que a su vez es avisado con el tiempo que se amerita para la detección de las sustancias en el organismo. Así se establece.

[… omissis…]

El informe arriba trascrito expresa cuales fueron los pasos preparativos para el examen toxicológico, la forma de obtención de la muestra, el método utilizado para la elaboración de la prueba antidoping así como una explicación científica de cómo se llega a la obtención del resultado. Así mismo también aparece expresado en dicho informe, contrariamente a lo que afirma el querellante, que la prueba fue realizada bajo la estricta supervisión y vigilancia de una profesional de la salud encargada para tal fin y adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), y que al momento de emitirse la orina se encontraba presente la Licenciada en Bioanálisis Mónica Sangronis, adscrita a dicho Cuerpo de Investigaciones. Así las cosas no es suficiente la simples afirmaciones del querellante relativas a la supuesta ilicitud del examen que se le realizó para considerar que no es cierto el resultado que se obtuvo al practicársele el examen, cuando no trae a los autos medio de prueba alguno que desvirtúe la legalidad del examen toxicológico practicado y haga considerar a es[a] Dependencia Judicial que hubo algún fraude al atribuirle un resultado positivo a la prueba antidoping, como podría ser una prueba que indique en qué consiste el supuesto error del examen o probar indefectiblemente que las autoridades del Instituto lo han involucrado injustamente. Nada de ello ha sido demostrado por el querellante en el presente juicio, y como consecuencia debe tenerse como debidamente realizado tanto la prueba antidoping como el procedimiento para su elaboración. Así se establece.
Como segundo punto alega el querellante que le fue violentado sus derechos a la información y de tener acceso al expediente, y por ende su derecho a la defensa, al habérsele negado en varias oportunidades el expediente administrativo.
A los fines de dilucidar al respecto es necesaria la revisión del expediente administrativo consignado por la parte querellada, folios 59 al 117 del presente expediente, del cual se desprende:
Riela a los folios 61 y 62 del solicitud de apertura de averiguación disciplinaria ante la Dirección de Recursos Humanos de fecha 12-04-2006.
Riela al folio 63 resultado del análisis toxicológico realizado en fecha 05-04-2006, suscrito por la ciudadana Mónica Sangronis.
Corre a los folios 65 66 y 67 auto donde la Dirección de Recursos Humanos, en fecha 12-04-2006, ordena apertura del procedimiento disciplinario de destitución de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 2º y 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A los folios 79 y 80 cursa notificación de fecha 18-04-2006, debidamente firmada en fecha 20-04-2006, donde se le participa al querellante que deberá presentar escrito de descargo dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes.
Al folio 81 corre diligencia de fecha 21 de abril de 2006 suscrita por el querellante donde el querellante solicita copia del expediente administrativo Nro. 030-2006.
Al folio 82 corre inserto auto de fecha 21 de abril de 2006 donde se deja constancia que se le hizo entrega de las copias del expediente Nro. 030-2006 al ciudadano querellante.
Al folio 83 corre auto de fecha 27 de abril del presente año, donde se deja constancia de la realización del acto de cargos realizado al funcionario investigado.
A los folios 84 al 88 corre escrito contentivo de la imposición de cargos impuesta al funcionario investigado.
Al folio 89 corre auto de fecha 27 de abril de 2006 donde se deja constancia que el funcionario investigado no se presentó a la formulación de cargos.
Al folio 90 corre auto de fecha 08 de mayo de 2006 donde se inicia el lapso de promoción y evacuación de pruebas.
Al folio 92 corre auto de fecha 15 de mayo de 2006 donde se ordena remitir el expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
Corre a los folios 95 al 98, opinión jurídica emitida por la Dirección de Asesoría Jurídica en fecha 29 de mayo de 2006.
Corre a los folios 99 al 102, Resolución P-030 de fecha 01 de junio de 2006, y al folio 103 oficio RRHH-DIG-695-2006, de fecha 09 de junio de 2006, donde se ordena la notificación de la Resolución mediante Cartel.
Riela al folio 107 diligencia de fecha 16 de junio de 2006, de la ciudadana Francis Johanna Laverde, donde solicita el préstamo del expediente, y al folio 109 corre carta poder otorgado por el ciudadano querellante. Así mismo corren a los folio 113, 114 y 115 diligencias de fecha 19 de junio por parte de la representación judicial de la parte querellante.
Revisado el expediente administrativo debe señalar es[a] Juzgadora que no consta en dicho expediente violación alguna al derecho a la información o a tener acceso al expediente, al evidenciarse claramente que el querellante se encontraba debidamente notificado del procedimiento, y siendo claro también que se le permitió el acceso al expediente en varias oportunidades a lo largo del procedimiento disciplinario el cual cabe señalar que se llevó a cabo según las disposiciones de la Ley del Estatuto de la función Pública. Así pues mal puede pretender la parte querellante enervar la validez del acto administrativo con base a alegatos infundados referidos a violaciones al derecho a la defensa, información y acceso al expediente, cuando del propio expediente administrativo se desprende claramente que la Administración facilitó a la querellante el acceso al mismo, contentivo de la averiguación disciplinaria aperturada en su contra, pudiendo ejercer su derecho a la defensa, el cual le fue respetado desde el inicio de la averiguación administrativa por parte de la Administración. De tal manera al corroborarse todos las fases procedimentales en el expediente, sin que haya ocurrido violación alguna al debido proceso, al derecho a la defensa, ni al derecho a la información y acceso al expediente, debe desecharse en consecuencia los referidos alegato. Así se establece.
De acuerdo a todo lo antes planteado considera es[a] Juzgadora improcedentes las denuncias esgrimidas y en consecuencia no se puede sino considerar que en efecto el querellante incurrió en la causal establecida en el acto administrativo de destitución, es decir, falta de probidad, contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, considera es[a] Juzgadora que el acto administrativo de destitución fue ajustado a derecho por lo que debe declararse forzosamente sin lugar la presente querella. Así se decide”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 25 de abril de 2007, el abogado Rafael Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Silvino Robles Balaguera, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que la sentencia dictada por el Juzgado A quo es violatoria del debido proceso, del principio de igualdad entre las partes, del principio de valoración de las pruebas e igualmente del principio de imparcialidad del Juez “[…] Al desnaturalizar la Audiencia Preliminar, en la presente causa […] por cuanto la Juez del caso […] en ningún momento se presentó personalmente ante las partes intervinientes de la causa”. [Negrillas del propio texto].
Agregó al respecto que la Juez del caso desvirtuó la naturaleza de la Audiencia preliminar, ya que “[…] la Juez del Tribunal NUNCA presenció ni se presentó personalmente en audiencia alguna, se encontraba, ya que de lejos se podía observarle; sentada encima del escritorio de su despacho, de espaldas a la puerta del mismo”. [Negrillas del propio texto].
Adicionalmente, señaló que “[…] una Sentenciadora que supuestamente conoce una causa y llega a la Audiencia Definitiva con un total desconocimiento de la misma, le resulta más sencillo sentenciar de esta forma: a favor del organismo del gobierno, que es la parte querellada”. [Negrillas del propio texto].
Que la sentenciadora incurrió “en los exabruptos de exceso. Omisión y de parcialización en el proceso” que a continuación se señalan:
“1) No dejó constancia de que la parte querellada no promovió ningún tipo ni clase de pruebas.
2) Indicó en la Sentencia que la Parte Querellada asistió [sic] la Audiencia Definitiva lo cual resulta ser absolutamente falso.
3) Valoró pruebas que NUNCA fueron promovidas ni menos aún ratificadas en juicio por la parte querellada, en el lapso probatorio, por cuanto estas provenían de los antecedentes administrativos del caso.
4) Notificó mediante oficio de la Sentencia a la parte querellada, mas NO lo hizo con la parte Accionante, con mi representado. Esto último denota claramente la parcialidad con que la Juzgadora, del Juzgado a quo, sustanció, tramitó y sentenció la causa”.

En cuanto a la valoración de las pruebas afirmó que “[…] el accionante no produjo prueba alguna que desvirtuara la ilicitud de las pruebas ilegales obtenidas administrativamente por el ente querellado; No valorando y pasando por alto las pruebas incorporadas judicialmente en el Expediente por [su] mandante a los folios 10 y 11”.
Por todas las razones expuestas, solicitó a esta Corte admita, sustancie y tramite y declare con lugar la presente apelación.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la Competencia

Previo a cualquier pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte querellante, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto y, al efecto el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales en materia de función pública y, por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004; establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer y decidir la presente causa. Así de decide.

- Del recurso de apelación interpuesto
Previamente, observa esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial tiene como objeto la nulidad del acto administrativo signado con el Nro. P-030 de fecha 1° de junio de 2006, publicado en el diario “Ultimas Noticias” de fecha 19 de junio de ese año, en el cual el Director de Personal del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital notificó de la sanción disciplinaria de destitución, la cual fue impuesta por el Presidente del referido Instituto, en virtud haberse comprobado mediante procedimiento administrativo disciplinario, falta de probidad por parte del ciudadano José Silvino Robles Balaguera, consagrada en el artículo 86 numeral 6 de Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del consumo de cocaína por parte del funcionario antes identificado, en las 72 horas anteriores al análisis efectuado en fecha 5 de abril de 2006 por el Servicio Médico del Instituto querellado.
En ese sentido, la representación judicial de la parte recurrente alegó en su escrito recursivo que el procedimiento disciplinario llevado en su contra se encuentra viciado, lo cual generó la violación al debido proceso, visto que fue violentado el principio de contradicción en materia de pruebas, al decidir con base a un sólo examen toxicológico. Por otra parte, denunció el derecho a tener acceso al expediente, ya que –a su decir- le fue negado el acceso al mismo.
Ante tales planteamientos, la Juzgadora A quo, en primer lugar, desechó la violación del derecho al debido proceso ya que mal puede pretender el querellante que se valoren otros exámenes practicados después de los acontecimientos, para tratar de desvirtuar los primeros resultados y consideró al respecto que “[…] el hecho de no haberse valorado los exámenes toxicológicos practicados por diversos laboratorios y haber sido considerado como cálido únicamente el ordenado por el Instituto no significa de por sí que se halla [sic] violado el principio de contradicción o imparcialdad”.
Agregó que de la revisión del expediente administrativo no se evidenció violación alguna al derecho a tener acceso al expediente, ya que le fue permitido el acceso al mismo en varias oportunidades en varias oportunidades a lo largo del procedimiento disciplinario.
Consideró que el querellante incurrió en falta de probidad, por lo que consideró que el acto de destitución estuvo ajustado a derecho, razón por la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Bajo tales circunstancias, la parte recurrente ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción, señalando al respecto que la Juez A quo desnaturalizó la audiencia preliminar ya que “[…] en ningún momento se presentó personalmente ante las partes intervinientes de la causa”.
Alegó que la sentenciadora incurrió “en los exabruptos de exceso. Omisión y de parcialización en el proceso” que a continuación se señalan:
“1) No dejó constancia de que la parte querellada no promovió ningún tipo ni clase de pruebas.
2) Indicó en la Sentencia que la Parte Querellada asistió [sic] la Audiencia Definitiva lo cual resulta ser absolutamente falso.
3) Valoró pruebas que NUNCA fueron promovidas ni menos aún ratificadas en juicio por la parte querellada, en el lapso probatorio, por cuanto estas provenían de los antecedentes administrativos del caso.
4) Notificó mediante oficio de la Sentencia a la parte querellada, mas NO lo hizo con la parte Accionante, con mi representado. Esto último denota claramente la parcialidad con que la Juzgadora, del Juzgado a quo, sustanció, tramitó y sentenció la causa”.

Por otra parte, denunció el silencio de pruebas de la sentencia recurrida ya que no valoró “las pruebas incorporadas judicialmente en el Expediente por [su] mandante a los folios 10 y 11”.
Expuestos los argumentos que anteceden, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de febrero de 2007, que declaró sin la querella funcionarial interpuesta.

a) DE LA “DESNATURALIZACIÓN” DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
En primer lugar, la parte querellante recurrió en apelación la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción, señalado al respecto que la Juez A quo desnaturalizó la audiencia preliminar ya que “[…] en ningún momento se presentó personalmente ante las partes intervinientes de la causa”.
Al respecto, esta Corte considera necesario señalar que el recurso de apelación es un medio de gravamen e impugnación consagrado en los artículos 288 al 297 del Código de Procedimiento Civil -normas aplicables al contencioso administrativo por remisión del artículo 19 aparte primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela- que se le otorga a la parte que ha sufrido un agravio por la sentencia de un Juez inferior, con la finalidad de la eliminación del gravamen causado y el pronunciamiento del superior jerárquico, cuyo objeto será la revisión de la sentencia impugnada, así lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en diversas oportunidades (véase sentencia N°. 3.061 de fecha 29/11/2001), criterio que ha sido acogido por esta Corte Segunda. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2007-794, de fecha 7 de mayo de 2007, caso: Juan José Mata Martínez contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria).
Así las cosas, resulta evidente para esta Corte que si bien tal planteamiento formulado por la representación judicial del querellante no está dirigido a señalar vicio alguno de la sentencia impugnada, ello no es óbice para que este Órgano Jurisdiccional de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, entre a analizar el sustrato de la controversia aquí tratada.
Al respecto, esta Corte observa al folio 137 del expediente, acta correspondiente a la audiencia preliminar realizada en fecha 6 de noviembre de 2006, y se dejó constancia de la presencia de ambas partes. En el referido acto “[el] Tribunal pregunt[ó] a los abogados de ambas partes si tiene alguna consideración acerca de los términos expuestos, manifestando las partes no tener ninguna consideración al respecto”.
En ese sentido, observa esta Corte que la referida acta fue suscrita tanto por la Juez y el Secretario del Juzgado de Primera Instancia, así como por las partes intervinientes en el presente proceso contencioso administrativo, motivo por el cual este Órgano jurisdiccional concluye que la Juez dirigió tal acto procesal, por lo que se desecha el alegato de la parte apelante, en cuanto a la incomparecencia de la Juez a la audiencia preliminar. Así se decide.

b) DE LA INASISTENCIA DE LA PARTE QUERELLADA A LA AUDIENCIA DEFINITIVA
Por otra parte, la parte apelante señaló en su escrito de fundamentación, que la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción estableció que la parte querellada asistió a la audiencia definitiva, lo cual resulta ser absolutamente falso.
En ese sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa al folio 156 del expediente judicial, acta correspondiente a la audiencia definitiva realizada en fecha 22 de enero de 2007, en la cual se constata la comparecencia del abogado Rafael Rodríguez Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 67.112, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante y se dejó constancia de la incomparecencia del apoderado judicial del organismo querellado.
No obstante, de la lectura del fallo apelado, en ninguna de sus partes se evidencia que la Juzgadora A quo haya decidido con base a algún alegato realizado por la parte querellada en el acto procesal de audiencia definitiva, ya que como lo dejó establecido el Juez en el acta levantada a tales efectos, la parte querellada no compareció al mismo, motivo por el cual desecha el alegato realizado por la parte apelante. Así se decide.

c) DEL SILENCIO DE PRUEBAS DENUNCIADO
Igualmente, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la parte apelante denunció que la Juzgadora A quo no valoró las pruebas aportadas por el accionante en juicio, específicamente las pruebas consignadas por su mandante a los folios 10 y 11 del expediente, pruebas éstas que fueron consignadas conjuntamente con el escrito de querella, y ratificadas en el escrito de promoción de pruebas que riela a los folios 140 al 142 del expediente, lo cual, a juicio de esta Corte pudiera encuadrarse dentro del vicio de la sentencia denominado silencio de pruebas, que se da como resultado de la inobservancia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:
“Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”.

Ante tal situación, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo necesario traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establecido en sentencia Nro. 3121 del 4 de diciembre de 2002 (caso: Adaljisa Mercedes Barros Peña), en la cual la Sala ha indicado que la violación del derecho a la prueba, planteada en forma concreta en el caso que se examina, se origina en el error de juzgamiento en que incurre un órgano jurisdiccional cuando deja de valorar aquella prueba que resultaba determinante o fundamental para la decisión de mérito, esto es, cuando de haber sido examinada dicha prueba por el juzgador, la solución de la controversia habría tenido un sentido distinto al establecido en la decisión de fondo en la que aquella no fue debidamente apreciada, en perjuicio del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, anteriormente señalado.
En ese sentido, resulta oportuno señalar que esta Corte comparte el criterio jurisprudencial sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al precisar “que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el juez contrariando lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil: a) omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad; y b) no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina de que el examen se impone, así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no omite su juicio de valoración”. (vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 9 de marzo de 2000 Exp. 98-21091).
No obstante, observa esta Corte que el Juzgado A quo sí se pronunció sobre las pruebas señaladas, ya que se desprende de la sentencia apelada lo siguiente:
“[…] mal puede pretender el querellante desconocer en estos momentos los resultados [sic] iniciales y pretender que se valoren otros exámenes practicados después de los acontecimientos, para tratar de devirtuar [sic] los primeros resultados. En todo caso debió el querellante, si consideraba que el examen era ilegal, manifestar su inconformidad al respecto todo de conformidad con los derechos previstos en la Constitución y en la Ley. De tal modo considera esta Juzgadora que el hecho de no haberse valorado los exámenes toxicológicos practicados por diversos laboratorios y haber sido considerado como válido únicamente lo ordenado por el Instituto no significa de por sí que se halla [sic] violado el principio de contradicción o imparcialidad. Por lo anteriormente expuesto debe desecharse el alegato del querellante referido a que se violo el principio de contradicción e imparcialidad, puesto que lo correcto era valorar los exámenes toxicológicos que por orden de las Autoridades fueron practicas con la seguridad que aporta un examen sorpresivo que impide la posible eliminación de los residuos de la sustancia, pero que a su vez es avisado con el tiempo que se amerita para la detección de las sustancias en el organismos [sic]”.

Ahora bien, observa esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo representa la solicitud de nulidad de la Resolución N° P-030 de fecha 1 de junio de 2006, publicada en el Diario Ultimas Noticias, de fecha 19 de ese mismo mes y año, emanada del Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte (INSETRA) de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante la cual se destituyó al ciudadano José Robles Balaguera, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6° del artículo 86 de la ley del estatuto de la función pública.
Los hechos que originaron la imposición de tal sanción disciplinaria, se desprende del Análisis Toxicológico realizado al querellante en fecha 5 de abril de 2006, por el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador, el cual riela en copia certificada al folio 63 del expediente judicial, en el cual se estableció lo siguiente:
“ANALISIS TOXICOLOGICO
TIPO DE MUESTRA: ORINA
METODO UTILIZADO: INMUNOENSAYO DE POLARIZACION FLUORESCENTE (F.P.I.A).
RESULTADOS
COCAINA: Cualitativo POSITIVO
Cuantitativo 454,11 ng/ml
CANNABINOIDES: NEGATIVO.
Índice de cutoff: Cocaína > 300 ng/ml. Cannabinoides > 25 ng/ml.
Valores por encima del índice de Cutoff se consideran positivos.
[…omissis…]
Un resultado negativo descarta consumo de la droga en últimas 72 horas antes del análisis en pacientes consumidores”.

Ante los resultados del examen practicado, la Administración Pública consideró que el ciudadano José Silvino Robles Balaguera, ya identificado en autos, pudiera haber incurrido en falta de probidad, consagrada en el numeral 4° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual generó que en fecha 12 de abril de 2006, el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital ordenó al Director de Recursos Humanos del referido instituto, abrir el procedimiento administrativo correspondiente.
En esa misma fecha, el Director de Recursos Humanos envió comunicación a la Jefa (E) de la División de Inspectoría General, en la cual se comisionó a ese Despacho para que practicara las diligencias pertinentes al esclarecimiento del hecho en la cual se encontraba presuntamente incurso el querellante (Folios 68 y 69), motivo por el cual se aperturó el Expediente disciplinario correspondiente.
El 17 de abril de 2006, el Director de Recursos Humanos del Instituto querellado remitió a la Jefa de la División de Inspectoría General, los antecedentes administrativos del querellante y los resultados del Análisis Toxicológico correspondiente a tal funcionario (Folio 71).
Ante la situación planteada, observa esta Corte que riela al folio 72, copia certificada de la notificación dirigida al ciudadano José Robles Balaguera, de fecha 16 de mayo de 2001, en la cual se observa la designación del mencionado ciudadano en el cargo de Oficial de Seguridad Interna I.
Igualmente, observa esta Corte que riela al folio 78, copia certificada del auto dictado por el Director de Recurso Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se ordenó la notificación del ciudadano José Silvino Robles Balaguera, ya que de la revisión y lectura de las actuaciones del expediente administrativo de carácter disciplinario Nro. 030-2006, se desprendieron elementos de juicio que comprometen la responsabilidad disciplinaria del referido ciudadano.
En ese sentido, riela a los folios 79 y 80 del expediente judicial, copia certificada de la notificación dirigida al ciudadano José Robles Balaguera, la cual fue recibida por el referido ciudadano en fecha 20 de abril de 2006.
En la referida notificación se le informó que:
“[…omissis…]
El Expediente disciplinario contentivo del asunto que se investiga esta identificado con el número 030-2006 de fecha 12-04-2006, el cual podrá solicitar a los fines de su revisión y consignación del escrito de descargo. Solo podrá consignar el escrito de descargo dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la formulación de los cargos en el horario comprendido entre las 08:30 a.m. a 12:30 p.m y de 01:30 p.m. a 4:30 p.m.” [Negrillas de este Despacho].

Ante el recibo de tal notificación por parte del referido ciudadano, observa esta Corte que riela al folio 81 del expediente judicial, comunicación de fecha 21 de abril de 2006, en la cual el ciudadano José Robles solicitó copia del expediente 030 2006, contentivo de la averiguación administrativa en su contra.
En esa misma fecha, el Oficial Pedro Viloria, funcionario adscrito a la División de Inspectoría General del Instituto querellado, le fue entregado copia del expediente al ciudadano José Robles Balaguera, ya identificado en autos.
El 27 de abril de 2006, el Jefe de la División de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital formuló cargos al ciudadano José Robles Balaguera, “[…] en virtud de haber incurrido en ‘FALTA DE PROBIDAD’, de conformidad con lo establecido en el Artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Folios 83 al 88 del expediente judicial)
Mediante auto de esa misma fecha, la Jefe de la División de Inspectoría General dejó constancia de que el ciudadano José Balaguera, no se presentó a la Formulación de Cargos, “habiendo sido debidamente notificado de la Apertura de la presente averiguación en fecha dieciocho de abril de dos mil seis (18-04-2006)”. (Folio 89 del expediente judicial)
El 8 de mayo de 2006, venció el lapso para que el querellante presentara su escrito de descargo, la División de Inspectoría General del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, inició el lapso de promoción y evacuación de pruebas, de conformidad con el artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso éste que venció en fecha 15 del mismo mes y año.
El 16 de mayo de 2006, la Jefe de la División de Inspectoría General remitió la comisión que fuera conferida por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual contiene todas las actuaciones del expediente disciplinario instruido. (Folio 93 del expediente judicial).
En esa misma fecha, el Director de Recursos Humanos del Instituto querellado remitió a Consultoría Jurídica todas las actuaciones realizadas, “a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución”.
El 29 de mayo de 2006, la Directora de Asesoría Jurídica del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital emitió opinión jurídica mediante la cual consideró procedente la sanción de destitución al ciudadano José Robles Balaguera.
El 1° de julio de 2006, se emitió la notificación de la sanción de destitución dirigida al ciudadano José Robles Balaguera.
El 9 de junio de 2006, ante la imposibilidad de practicar la notificación antes referida, la Jefa de la División de Inspectoría General solicitó al Director de Recursos Humanos del Instituto querellado, se ordene la notificación mediante publicación “en un diario de mayor circulación local”.
El 16 de junio de 2006, la abogada Johanna Laverde, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 108.335, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Robles Balaguera, solicitó copia del expediente disciplinario “para la verificación del cumplimiento del debido proceso y derecho a la defensa”.
El 19 de junio de 2006, fue publicado el cartel de notificación de la resolución Nro. P-030, de fecha 1 de junio de 2006, mediante la cual se informó al ciudadano José Robles de la imposición de la sanción de destitución. (Folio 112 del expediente judicial).

El 26 de junio de 2006, el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital declaró que transcurridos cinco (5) días después de la Publicación del Cartel de Notificación, el funcionario quedó debidamente notificado. (Folio 117 del expediente judicial).
Analizadas todas las actuaciones legales contenidas en el procedimiento disciplinario instruido al ciudadano José Robles Balaguera, observa esta Corte que el referido ciudadano se encontraba a derecho para todas y cada una de las actuaciones procedimentales llevadas a cabo en sede administrativa.
En efecto, riela a los folios 79 al 80 del expediente judicial, copia certificada de la notificación dirigida al querellante la cual informó de los hechos imputados por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual fue recibida por el mismo en fecha 20 de abril de 2006, lo que generó que al día siguiente de la misma, el referido ciudadano se trasladara hasta la División de Inspectoría General, a solicitar copia de las actuaciones contenidas en el expediente disciplinario iniciado en su contra, las cuales fueron le fueron entregadas en fecha 21 de ese mismo mes y año.
Como consecuencia del procedimiento disciplinario incoado contra el ciudadano José Silvino Robles, la Administración determinó que el referido ciudadano incurrió en falta de probidad, lo cual originó su destitución, de conformidad con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, con relación a la falta de probidad, establecida en el artículo 86 numeral 6 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro. 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia, se ha pronunciado de la siguiente manera:
“En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
(…Omissis…)
ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. (Véase entre otras, sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2008-568, del 18 de abril de 2008, caso: Heberto José Nava Barrios contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)
En tal sentido, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala a la falta de probidad como causal de destitución de los funcionarios públicos, de la siguiente manera:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
[… omissis…]
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública […]”.

Sin embargo, y en aplicación de la lógica jurídica, es importante para esta Corte advertir que, para determinar la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario atenerse en primer lugar a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez y; en segundo lugar a la relación de los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta el prestigio de la Institución.
En el marco de lo señalado, vale la pena indicar que la actividad que realizan los funcionarios policiales abarca una de las funciones primordiales de la actividad de seguridad del Estado, dirigidas a asegurar el orden, la seguridad pública y personal, así como para prevenir la delincuencia y poder investigar delitos de cualquier índole, la cual debe estar subordinada al Estado de Derecho, como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2007-2280, del 17 de diciembre de 2007, caso: Héctor Rafael Paradas Linares contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas).
Ante tales planteamientos, esta Corte entiende que los entes u órganos de la Administración Pública encargados de la dirección y gestión de los distintos cuerpos policiales, con fundamento en las normas, principios y valores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en las leyes que tutelen la materia, podrán efectuar a sus funcionarios, en cualquier momento, exámenes físicos, mentales, toxicológicos, y cualquier otro, a fin de garantizar el efectivo funcionamiento de los órganos policiales, así como el debido cumplimiento de las actividades de seguridad ciudadana que les encomienda nuestra legislación, de conformidad con lo señalado en el artículo 95 de la Ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual dispone lo siguiente:
“El Estado dispondrá, con carácter obligatorio, el establecimiento de programas de orientación e información, coordinados por el órgano desconcentrado en la materia, sobre el tráfico y consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley, así como del alcohol, el tabaco y sus mezclas, como el chimó, para el personal de los ministerios, institutos autónomos, empresas del Estado y demás dependencias, dando prioridad absoluta a los programas destinados a la protección de niños, niñas y adolescentes. Asimismo, dispondrá, con tal carácter, la práctica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico, a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las instituciones del Poder Moral, los institutos autónomos, empresas del Estado y de los municipios”. [Negrillas de esta Corte].

No obstante, dadas las funciones de seguridad que ejercen los funcionarios policiales, esta Corte exhorta a todos los entes u órganos de la Administración Pública, tomar todas las previsiones procedimentales a los fines de garantizar los derechos de los funcionarios públicos en el marco de la realización de dichos exámenes.
Realizadas tales consideraciones esta Corte pasa a dar análisis a los requisitos señalados para la determinación de la falta de probidad imputada y con relación al primer elemento, relacionada con la conducta del funcionario investigado contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez, que debe ostentar todo funcionario público, observa este Órgano Jurisdiccional que del Análisis Toxicológico realizado al ciudadano José Silvio Robles por parte del Servicio Médico del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (5 de abril de 2006), se evidenció un consumo de cocaína por parte del referido ciudadano, en las 72 horas anteriores a la fecha del análisis, días en los cuales se encontraba en servicio activo.
Con relación al segundo requisito, relacionado a los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta contra el prestigio de la Institución, esta Corte observa que el querellante ostentaba la condición de funcionario público y mantenía una relación de carácter funcionarial con un órgano de la Administración Pública como lo representa el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Por tanto, corroborado en esta instancia que la Administración sustanció el procedimiento disciplinario contra el ciudadano José Silvino Robles Balaguera, atendiendo a los principios que aseguran la eficacia de la Administración, y siendo el presente caso una situación excepcional que incumbe el orden público, esta Corte considera ajustada la decisión de la Alcaldía de destituirlo, pues, quedó demostrado a través de la instancia administrativa que el hoy recurrente incurrió en la causal prevista en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la “falta de probidad” institución que tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público al haberse comprobado el consumo de drogas, estando en cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo. (Vid sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, observa esta Corte que en fecha 8 de mayo de 2006 se inició en el procedimiento disciplinario llevado en sede administrativa el lapso de promoción y evacuación de pruebas, y el mismo venció en fecha 15 del mismo mes y año. (Folios 91 y 92 del expediente judicial).
No obstante, el querellante pretende invocar el valor probatorio ante esta Instancia Jurisdiccional, un “Examen Toxicológico In Vivo” realizado en fecha 2 de mayo de 2006.
Ante tales planteamientos, observa esta Corte que el querellante pudo haber consignado tal prueba toxicológica realizada en fecha 2 de mayo de 2006, ya que el lapso de promoción y evacuación de pruebas, como se dijo anteriormente, se inició en fecha 8 de mayo de 2006 y venció en fecha 15 del mismo mes y año, lo que conlleva a esta Corte a determinar que el mismo pudo haber promovido la referida prueba técnica ante el órgano administrativo competente que llevaba a cabo el procedimiento disciplinario aperturado en su contra.
Asimismo, considera esta Corte que, dadas las particularidades del presente caso, el querellante debió haber promovido en sede administrativa, todas las pruebas que fueran necesarias a los fines de desvirtuar los hechos imputados, ya que para ello, la Administración garantiza el cumplimiento de cada una de las fases probatorias (promoción y evacuación de pruebas), a los fines de crear convicción ante cualquier conducta impropia que pudiere lesionar los derechos subjetivos de sus funcionarios y garantizar el cumplimiento efectivo del derecho al debido proceso, consagrado en nuestra Carta Magna.
Igualmente, esta Corte juzga necesario señalar que para futuras ocasiones en los cuales esté comprometida la responsabilidad disciplinaria de un funcionario, en el cual se vea involucrado algún hecho relativo al consumo ilegal de drogas deben ser realizados exámenes de carácter toxicológico, médico, psiquiátrico y psicológico-forense, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la participación tanto de los organismos especializados en la investigación penal así como de sus órganos auxiliares, a los fines de garantizar la mayor transparencia en el curso de éste tipo de procedimientos administrativos, ya que se pudieran ver involucrados derechos fundamentales al honor y a la reputación, consagrados en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De tal manera que, con base a las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento efectuado por la Juzgadora de primera instancia, la cual, al igual que la Administración, consideró que el querellante incurrió en falta de probidad, de conformidad con el artículo 86 numeral 6 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual desecha el vicio de silencio de pruebas denunciado por la parte apelante. Así se decide.

d) DE LA DENUNCIA DE PARCIALIDAD DE LA JUZGADORA A QUO
Por otra parte, observa esta Alzada que la parte recurrente denunció que la Juzgadora A quo “Notificó mediante oficio de la Sentencia a la parte querellada, mas NO lo hizo con la parte Accionante, con [su] representado” lo cual -a su juicio- “denota claramente la parcialidad con que la Juzgadora, del Juzgado a quo, sustanció, tramitó y sentenció la causa”.
Adicionalmente, observa esta Corte que el apelante señaló que “[…] una Sentenciadora que supuestamente conoce una causa y llega a la Audiencia Definitiva con un total desconocimiento de la misma, le resulta más sencillo sentenciar de esta forma: a favor del organismo del gobierno, que es la parte querellada”. [Negrillas del propio texto].
Vista las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, observa que tales alegatos pudieran considerarse como irrespetuosos dirigidos a la Juzgadora A quo, en cuanto a su potestad de dirección y actuación en el proceso contencioso administrativo correspondiente, por lo que se exhorta al abogado Rafael Rodríguez, a dirigirse con ética profesional, respetando la majestad de la justicia conforme lo exige el artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado, en concordancia con lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ya que de conformidad con el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal conducta pudiera generar la inadmisibilidad de la acción propuesta, visto que la misma no persigue que se le declare nada a favor o en contra, sino un fin antiético que utiliza a la acción como instrumento. Así se decide.
Decididas cada una de las denuncias realizadas por la parte apelante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, razón por la cual declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano José Silvino Robles Balaguera contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de febrero de 2007, y en consecuencia confirma la referida decisión. Así se declara.
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2007, por el abogado Rafael Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Silvino Robles Balaguera, ambos identificados en autos, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente.
3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
4.- EXHORTA al abogado Rafael Rodríguez, a dirigirse con ética profesional, respetando la majestad de la justicia conforme lo exige el artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado, en concordancia con lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

Exp. N° AP42-R-2007-000428
ASV/ r.-

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
El Secretario Accidental,