TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2005-000676
En fecha 12 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Oswaldo Padrón Amaré y Lizbeth Subero Ruíz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 4.200 y 24.550, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., actualmente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 19 de septiembre de 1997, bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 061-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 17 de marzo de 2005, mediante la cual se sancionó a su representada con multa de cuatrocientos veintisiete millones novecientos noventa y seis mil cuatrocientos veinte bolívares sin céntimos (Bs. 427.996.420,00).
En fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con el caso; y previa distribución, se asignó la ponencia a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
El 7 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
En fecha 14 de julio de 2005, se ordenó reponer la presente causa al estado de tomarse como recibido en esa misma fecha, el expediente contentivo del recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, en virtud de que por error del Sistema Juris 2000, no quedó debidamente diarizado el auto mediante el cual se dio por recibido el presente asunto.
En fecha 19 de julio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
En fecha 19 de julio de 2005, esta Corte se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, lo admitió y declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada.
El 5 de octubre de 2005, la abogada Lizbeth Subero, actuando con el carácter de apoderada judicial de Banesco, Banco Universal C.A., se dio por notificada de la decisión anterior y solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar el trámite correspondiente.
El 12 de enero de 2006, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación dirigida al Presidente de la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A., la cual fue recibida por la ciudadana Lizbeth Subero Ruíz, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil antes señalada.
El 27 de julio de 2006, la abogada Lizbeth Subero solicitó nuevamente, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 19 de octubre de 2006, fue constituida la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, como Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, como Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, como Juez.
El 3 de agosto de 2006, la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, por lo que, una vez verificada la notificación de la parte recurrente de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 19 de julio de 2005, se paso el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 6 de noviembre de 2006, se constituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con los ciudadanos Emilio Ramos González, como Presidente, Alexis José Crespo Daza, como Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil como Juez.
El 14 de noviembre de 2006, la abogada Lizbeth Subero, actuando en su carácter de apoderada judicial de Banesco Banco Universal C.A., solicitó nuevamente la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 28 de noviembre de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual le dio entrada en esa misma oportunidad.
El 5 de diciembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación mediante oficios de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, citación esta última que se practicara de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley que rige sus funciones, remitiéndole a dichos funcionarios, copia de los recaudos correspondientes.
Asimismo, le requirió al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los antecedentes administrativos del caso -sin que conste hasta la fecha su consignación-.
Finalmente ordenó librar en el tercer (3º) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones antes ordenadas, el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual deberá ser publicado en el Diario “El Universal”, señalamiento este que se hizo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica antes señalada.
El 20 de diciembre de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó en autos el oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido el 18 de diciembre del mismo año.
El 23 de enero de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó en autos el oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 26 de diciembre de 2006.
El 14 de febrero de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó en autos el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 8 de febrero del mismo año.
El 20 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó el emplazamiento de los interesados, a través de publicación de cartel en el diario “El Universal”, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En esa misma oportunidad, la abogada Lizbeth Subero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., retiró el cartel de notificación librado en el proceso.
El 22 de marzo de 2007, la abogada antes señalada, consignó en autos ejemplar del diario “El Universal”, en el cual aparece publicado el Cartel de emplazamiento del 20 de marzo del mismo año.
El 25 de abril de 2007, la abogada Vanesa González, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., solicitó la apertura del lapso probatorio y consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó abrir el lapso probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela “quedando abierto desde el día de hoy (inclusive) el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas”.
El 15 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que las partes promovieran prueba alguna, acordó devolver el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar su curso de ley.
El 22 de mayo de 2007, se recibió el presente expediente en esta Corte.

El 23 de mayo de 2007, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, y fijó para el tercer (3º) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 6 de junio de 2007, esta Corte fijó para el 2 de agosto del mismo año, la oportunidad para que tuviera lugar la presentación de informes en forma oral conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 2 de agosto de 2007, se dio lugar al acto de informes, en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de Banesco, Banco Universal C.A., abogada Lizbeth Subero; de la representación del Ministerio Público; y de la incomparecencia de la parte recurrida.
El 7 de noviembre de 2007, se dijo “Vistos”.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados judiciales de la parte recurrente, fundamentaron el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “En fecha 29 de septiembre de 2004, la Superintendencia de Bancos mediante Oficio distinguido con el No. SBIF-GGCJ-GLO-13898, notificó a nuestro representado la apertura de un procedimiento administrativo por la presunta infracción a lo establecido en el último aparte del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por los siguientes hechos: a.- Que para el cierre de los meses enero, febrero, marzo y abril de 2004, BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector microfinanciero y microempresarial del país, observándose un déficit por la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.562.000.000,00), para el mes de enero; por la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.346.000.000,00), para el mes de febrero; por la cantidad de DOS MIL CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.059.000.000,00), para el mes de marzo; por la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.640.000.000,00), para el mes de abril de 2004”. (Resaltado y mayúsculas del escrito recursivo).
Señalaron que “En fecha 17 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Bancos notificó a nuestro representado la Resolución No. 574-04, de fecha 16 de diciembre de 2004, por la cual se procede a sancionar a BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., con Multa por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 427.996.420,00), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dado que no colocó la totalidad del porcentaje de la cartera crediticia al otorgamiento de microcreditos (sic), según lo previsto en el último aparte del artículo 24 ejusdem, durante los meses de enero, febrero, marzo, abril de 2004”. (Resaltado y mayúsculas del escrito recursivo).
Indicaron que “En fecha 29 de diciembre de 2004, nuestro representado BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., ejerció el recurso de reconsideración correspondiente”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Advirtieron que “En fecha 18 de marzo de 2005, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificó a BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., Resolución No. 061-05, de fecha 17 de marzo de 2005, por la cual desestimó el recurso de reconsideración interpuesto y mantuvo la sanción impuesta, acto éste que es el objeto de esta impugnación”. (Resaltado y mayúsculas del escrito recursivo).
Alegaron que “Cuando se analiza la pretensión sancionatoria de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (…) en el presente caso, debe concluirse que, bastaría una somera lectura de las disposiciones legales (sic) en consideración por ese organismo, para arribar a la conclusión evidente de que la ley no definió un elemento esencial para la tipificación de eventuales infracciones de la obligación definida por el artículo 24 LGB (sic). Específicamente, no definió la que pretende hacer exigible la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”.
Razonaron que “En ninguna disposición legal, ni reglamentaria, se indica que el cálculo del porcentaje mínimo obligatorio para el financiamiento de microcréditos deba hacerse mensualmente o que el cómputo del porcentaje, a los efectos de la constatación del cumplimiento o incumplimiento del administrado, sea de base mensual; en realidad, la ley no se pronunció sobre una fecha de corte, ni sobre períodos distintos al semestral, en los cuales deba practicarse cada medición concreta, a los efectos, entre otros, de tipificar conductas susceptibles de sanción (…)”.
Manifestaron que “Por el contrario, si alguna dimensión temporal contiene la ley, es la que nuestro representado BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., y las instituciones financieras en general, han considerado procedente para la debida aplicación de la obligación a que se refiere el aparte arriba transcrito del artículo 24 LGB: el carácter semestral del período en el que procede establecer el porcentaje en cuestión y, por lo tanto, la existencia o inexistencia de una infracción al mandato legal”. (Resaltado y mayúsculas del escrito recursivo).
Que “Lo lógico, lo procedente, es que si la LGB (sic) ordena la primera medición tomando como base el monto de la cartera ‘al cierre del ejercicio semestral anterior’, como en efecto lo indica (…) en la única mención temporal que contiene la norma, las subsiguientes, en defecto de una norma complementaria de carácter general susceptible de ser adoptada válidamente (que no existe o no ha existido), deben ejecutarse de la misma manera, lo que supone que la medición debe ser de base semestral y que la infracción, específicamente la que pretende sancionarse, tiene que referirse al nivel del porcentaje de microcréditos al vencimiento de cada uno de esos semestres posteriores”. (Resaltado del escrito recursivo).
Indicaron que “En ninguna parte habla la ley de mediciones mensuales y, en realidad, la argumentación que contiene el acto administrativo que se impugna, en el sentido de que ‘es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos, pues los montos de estos constituyen saldos, que como cualquier cartera de créditos generan intereses y repercuten en riesgos de carácter mensual…’, lo que ya había indicado en un anterior pronunciamiento (…), resulta ser, a los efectos de cualquier pretensión sancionatoria, perfectamente irrelevante, pues no se trata de interpretaciones personales de la ley sino de la necesidad de que los tipos (delictivos) susceptibles de acarrear sanciones tienen que estar predeterminados o predefinidos válidamente, es decir, en todos sus elementos constitutivos, como lo exige para todos los efectos (…), el artículo 49.6 (sic) de la Constitución que nos rige”.
Manifestaron que “A los efectos de constatar la irrelevancia del argumento de SUDEBAN, antes transcrito, bastaría considerar que los tipos de interés pueden referirse válidamente a meses, años o semestres; que los riesgos derivados del otorgamiento de créditos, en general, existen cada día, cada mes, cada semestre y cada año, mientras estén pendientes de pago por el sólo hecho de su otorgamiento, y que la disposición del artículo 24 de la LGB (sic) no se refiere a la forma o fórmula de fijación de los tipos de interés, ni a la medición de los riesgos crediticios, sino a la determinación de la existencia o inexistencia, a una fecha determinada delimitadora de un lapso que, en los términos en que lo pretende SUDEBAN, la ley no define expresamente y que no la ha definido ni el poder reglamentario, ni los órganos de la Administración eventualmente facultados para ello, si fuere el caso (lo que no afirmamos o admitimos), de un porcentaje mínimo de créditos a ser otorgados (en relación con la cartera global de créditos del respectivo banco o institución financiera) para el financiamiento de los denominados microempresarios (microcréditos)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Denunciaron que “(…) a pesar del evidente carácter obligatorio de la determinación que debe hacer el Ejecutivo Nacional, en los términos del artículo 24 LGB (sic), ella no se produjo con carácter previo a la apertura del procedimiento sancionatorio y era con motivo de tal determinación obligatoria que el Ejecutivo Nacional podía haber complementado la norma penal en blanco que ahora pretende aplicar SUDEBAN (sic), lo que no ocurrió”. (Resaltado y mayúsculas del escrito recursivo).
Señalaron que “Cuando decimos, entonces, que la ley (LGB) (sic) no define expresamente la circunstancia que SUDEBAN pretende a los fines de sancionar, tenemos que insistir en el adverbio, porque, sin duda, si alguna determinación deriva de la ley, como ya lo hemos señalado, es que la determinación del extremo en discusión debe referirse al vencimiento de cada semestre posterior al primero indicado en la LGB, como la (sic) han hecho nuestro representado BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., y la generalidad de las instituciones financieras”. (Resaltado y mayúsculas del escrito recursivo).
Expusieron que “Desde este punto de vista, la decisión que se impugna carece de fundamentos constitucionales y legales, pues, aún si admitiéramos como válida la interpretación de SUDEBAN, ella sólo lo sería con posterioridad a su establecimiento, pues se trata de una determinación o de un extremo que forma parte, necesariamente, del tipo susceptible de sanción y en todo caso de un extremo que tiene que preexistir válidamente al eventual constatación de la conducta susceptible de sanción, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Consideraron que “(…) Para que haya una infracción tiene que existir una fijación válida y la validez de la fijación depende esencialmente del período de aplicación de la norma, el cual, como ya dijimos, se vincula a la determinación semestral, que es la única a la cual la LGB, en defecto de eventuales fijaciones (válidas) del Ejecutivo Nacional, confiere fundamentos legales”. (Mayúsculas del escrito recursivo).
Manifestaron que “Debe insistirse, por ser esencial a los fines del caso, en que ni la ley, ni ninguna disposición posterior del Ejecutivo Nacional, establecieron, ni el período de aplicación y constatación de cumplimiento o incumplimiento de la obligación, ni el porcentaje específico a aplicarse en términos progresivos. Tampoco lo hizo la SUDEBAN porque, simplemente, ese organismo no tiene competencia legal para regular o definir extremos de políticas que sólo el legislador o el Ejecutivo podrían establecer o definir”. (Mayúsculas del escrito recursivo).
Arguyeron que “Tampoco podría la SUDEBAN complementar una norma penal en blanco por vía de interpretación, que es, sin duda, lo que ha ocurrido en este caso y sobre lo cual pretende fundarse la aplicación de sanciones en términos perfectamente inconstitucionales e ilegales”. (Mayúsculas del escrito recursivo).
Indicaron que “(…) Por tratarse de una solicitud fundada en la nulidad absoluta o inexistencia del acto impugnado y habida cuenta de su carácter y contenido sancionatorio, debe decretarse la necesaria suspensión de los efectos del acto impugnado en razón de que la vigencia efectiva del principio del debido proceso, en los términos del artículo 49 de la Constitución, exige reconocer y aplicar, sin limitaciones, la presunción de inocencia de nuestro representado, hasta tanto recaiga alguna sentencia condenatoria definitivamente firme”.
Finalmente, solicitaron se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, conforme a lo anteriormente expresado.
II
DE LA OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 2 de agosto de 2007, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.990, actuando con el carácter de Fiscal de Ministerio Público, presentó escrito por medio del cual señaló que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar, en virtud de las siguientes razones:
“La parte recurrente argumenta fundamentalmente que el acto administrativo no definió un elemento esencial para la tipificación de eventuales infracciones de la obligación definida por el artículo 24 de la Ley General de Bancos, toda vez que en ninguna disposición legal, ni reglamentaria, se indica que el cálculo del porcentaje mínimo obligatorio para el financiamiento de microcréditos deba hacerse mensualmente o que el cómputo del porcentaje, a los efectos de la constatación del cumplimiento o incumplimiento del administrado, sea de base mensual; lo que se traduce en la existencia del vicio de base legal (…)
Por su parte el artículo 416, numeral 14, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone:
‘Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa del cero como uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5 %) de su capital pagado, cuando:
(…omissis…) Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico’.
De las disposiciones anteriormente citadas se desprende la obligación del Ejecutivo Nacional de determinar el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos destinarán al otorgamiento de microcréditos o colocaciones e instituciones que tengan por objeto el desarrollo del sistema financiero y microempresarial del país, el cual será del uno por ciento (1%) del capital de la cartera crediticia, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años. No se determina expresamente el período en que los bancos debe cumplir con su obligación de colocar dicho porcentaje al financiamiento de microcréditos, no obstante, considerando el bajo porcentaje de la cartera de crédito bancaria establecido en la norma, se evidencia que dicha obligación no puede ser concebida anual o semestralmente, ya que ello resultaría ínfimo y no acorde con la política de desarrollo del sistema microfinanciero y microempresarial del país, que protege el legislador. Además, el hecho de que la obligación en cuestión sea concebida mensualmente asegura que los bancos tengan a disposición del cliente un porcentaje de su cartera crediticia destinado al sector financiero destinado al sector microfinanciero durante todo el año, lo cual no ocurriría si el porcentaje fuera anual, ya que el financiamiento podría agotarse a principios de año, dejando el sector microfinanciero desprovisto de financiamiento el resto del período (…).
En cuanto al argumento según el cual la ley no definió un elemento esencial para la tipificación de eventuales infracciones, constituido por un período en que debe cumplirse con la obligación, considera este Ministerio Público que ello debe ser interpretado en el sentido indicado.
Cabe resaltar, que la parte recurrente confunde, la identificación del tipo delictivo susceptible de acarrear sanción en que la institución financiera debe cumplir con su obligación de colocar un porcentaje de su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos, que de acuerdo con lo expresado es mensual, en consecuencia, no existe falta de identificación del tipo delictivo.
En cuanto al alegato según el cual ‘a pesar del evidente carácter obligatorio de la determinación que debe hacer el Ejecutivo Nacional, en los términos del artículo 24 LGB (sic) ella no se produjo con carácter previo a la apertura del procedimiento sancionatorio y era con motivo de tal determinación obligatoria que el Ejecutivo Nacional para fijar el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos destinaran mensualmente al otorgamiento de microcréditos, no obstante, seguidamente fija directamente el porcentaje de la colocación entre el uno por ciento (1%) y un tres por ciento (3%) del capital del monto de la cartera crediticia, que será aplicable mientras el Ejecutivo Nacional procede a determinar el porcentaje en cuestión, en consecuencia , no es cierto como lo afirmara la parte recurrente, que se trata de una norma penal en blanco y que por ello no se puede aplicar, por tanto, dicha obligación si existía antes de aperturársele el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio (…).
Por último en cuanto a que SUDEBAN no tiene competencia legal para regular o definir extremos de política que solo el legislador o el Ejecutivo podría establecer o definir, cabe advertir que dicho organismo solo se encuentra ejerciendo sus facultades de control y supervisión de la actividad bancaria y financiera, exigiendo el cumplimiento de la normativa bancaria, específicamente, del artículo 24 de la LGB”.
En razón de lo anterior, consideró que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar.
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL RECURRENTE
Junto con el escrito presentado, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., presentaron las siguientes pruebas:
1- Original del Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03882 de fecha 17 de marzo de 2005 emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al Presidente de Banesco, Banco Universal C.A., por medio del cual se le informó que mediante resolución Nº 061.05, el recurso de reconsideración interpuesto por esa sociedad mercantil contra la resolución Nº 574.04 del 16 de diciembre de 2004, había sido declarado sin lugar.
2- Original de la Resolución Nº 061.05 de fecha 17 de marzo de 2005, contentiva de la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración interpuesto por Banesco, Banco Universal C.A., y de la ratificación de la sanción que le fuere impuesta por la cantidad de cuatrocientos veintisiete millones novecientos noventa y seis mil cuatrocientos veinte bolívares sin céntimos (Bs. 427.996.420,00).
3- Copia simple del poder otorgado por el ciudadano Marco Tulio Ortega Vargas, actuando con el carácter de consultor jurídico y representante judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., a los abogados Oswaldo Padrón Amare, Rafael Gamus Gallego, Francisco Álvarez Peraza, José Rafael Gamus, Oswaldo Padrón Salazar, Lizbeth Subero Ruíz, Rafael Pirela Mora, Ana María Padrón y Lourdes Nieto Ferro, a los fines de ejercer la representación de la sociedad, en juicio.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto mediante decisión N° 2005-02051 de fecha 19 de julio de 2005, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del presente asunto, y a tal efecto, observa:
El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que nos ocupa, lo constituye la Resolución N° 061.05 dictada el 17 de marzo de 2005, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se impuso a la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A., una multa por la cantidad de cuatrocientos veintisiete millones novecientos noventa y seis mil cuatrocientos veinte bolívares sin céntimos (Bs. 427.996.420,00), los cuales según con la reconversión monetaria actual se traducen en la cantidad de cuatrocientos veintisiete mil novecientos noventa y seis bolívares fuertes con cuarenta y dos céntimos (Bs. F. 427.996,42).
Asegura la representación judicial de la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A., que el acto impugnado “(…) no definió un elemento esencial para la tipificación de eventuales infracciones de la obligación definida por el artículo 24 LGB (sic). Específicamente, no definió la que pretende hacer exigible la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)” por lo que consideró que la decisión impugnada carece de fundamentos constitucionales y legales.
Vistas las argumentaciones expresadas por la impugnante, resulta pertinente efectuar, de manera previa algunas reflexiones acerca de los principios de legalidad y tipicidad, como pilares fundamentales de un real Estado de Derecho y reguladores de la actuación administrativa.
Sobre el principio de la legalidad, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.
De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.
Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.
En este sentido, señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01947 del 11 de febrero de 2003, caso: Seguros la Federación C.A., que si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.
Así, en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, la sentencia señalada indicó que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.
Sobre este aspecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 5 de junio de 1986, (caso: Difedemer C.A.), señaló lo siguiente:
"(...) El principio constitucional de la legalidad en materia sancionatoria (nullum delictum, nulla poena sine lege) expresado en el ordinal 2º del artículo 60 de la Constitución Nacional, según el cual "nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta" no se limita exclusivamente, como bien lo advierte la recurrente, al campo penal, ya que su fundamentación y finalidad es la de proteger al ciudadano de posibles arbitrariedades y abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, sean de tipo penal o administrativo (...)".
Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. A este respecto, resulta un tanto clarificador la decisión precedentemente citada, pues en la misma la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que "las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar en el Poder Ejecutivo la determinación de las penas y sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuales son concretamente, las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder".
En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo; es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga.
En lo que concierne al principio de tipicidad, a que hace referencia la actora, el cual se encuadra en el principio mismo de la legalidad, se ha afirmado que el mismo constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria (Vid. Sentencia Nº 01044 del 12 de agosto de 2004, caso: C.N.A. Seguros la Previsora).
Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir, unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza.
Finalmente y antes de entrar al estudio del fondo de asunto debatido, se estima oportuno reflexionar brevemente acerca de las potestades sancionadoras del Estado, desde el punto de vista administrativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que el objeto y estudio del Derecho Administrativo Sancionador se configura en el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública. Esto se debe a la notable necesidad de la Administración de contar con mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, ya que de lo contrario la actividad administrativa quedaría vacía de contenido, ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado frente a la inobservancia de los particulares en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas públicas y a las necesidades de la colectividad. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01947 del 11 de febrero de 2003, caso: Seguros la Federación C.A.).
Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, estimadas de importancia como marco general a los efectos de dilucidar la situación planteada, corresponde examinar los señalamientos efectuados por la impugnante sobre el asunto particular.
Se observa que el alegato de vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, se fundamenta en que la sanción impuesta en la Resolución Nº 574-04 del 16 de diciembre de 2004, que fue objeto del recurso de reconsideración, se sustentó en el último aparte de lo previsto en el artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual no señala que el cálculo del porcentaje mínimo obligatorio para el financiamiento de microcréditos deba hacerse mensualmente.
Así las cosas, considera la representación judicial de la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A., que el acto impugnado “(…) no definió un elemento esencial para la tipificación de eventuales infracciones de la obligación definida por el artículo 24 LGB (sic). Específicamente, no definió la que pretende hacer exigible la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)” por lo que consideró que la decisión impugnada carece de fundamentos constitucionales y legales.
Con respecto a tal aseveración, aún cuando la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no aportó ante esta Corte argumento ni prueba alguna, es menester resaltar que el mismo aspecto fue expuesto en el recurso de reconsideración, a cuyo efecto la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras señaló en su Resolución que “(…) dado el espíritu, propósito y razón de la norma el cual es crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, el hecho que aun cuando el Ejecutivo Nacional no haya establecido el porcentaje a ser destinado para el sector microfinanciero en el año en curso, de conformidad con el artículo antes mencionado, no debe entenderse que su ausencia constituya el fenecimiento o la derogatoria del contenido de la norma y ordenamiento jurídico en general que rige el sector microfinanciero, si no es dispuesto el porcentaje anual se entiende que su vigencia continúa y por ende el porcentaje a destinar el citado sector será del tres por ciento (3%) impuesto por el citado artículo 24 ejusdem, dando continuidad a las políticas de desarrollo de los sectores económicos del país (…). Igualmente, el incumplimiento al artículo en comento acarrea la sanción prevista en el numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras lo que demuestra una congruencia entre el supuesto de hecho y la norma sancionatoria aplicada”.
Ahora bien, el mencionado artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinaria de fecha 13 de noviembre de 2001, prevé lo siguiente:
“Artículo 24. Los Bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por este Decreto Ley, en ejercicio de sus operaciones de intermediación deben mantener un índice de liquidez y solvencia acorde con el desarrollo de sus actividades, preservando una equilibrada diversificación de la fuente de sus recursos y de sus colocaciones e inversiones.
(…omissis…)
El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinaran al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto. Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos años. En caso de incumplimiento, la institución de que se trate será sancionada conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 416 del presente Decreto Ley.”.
La norma anteriormente transcrita, alude a la imposición de las sanciones que el mismo cuerpo normativo consagra en el artículo 416 eiusdem el cual, específicamente, en su numeral 14, dispone lo siguiente:
“Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:
(…omissis…)
14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico”.
El precepto normativo contenido en el citado artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, regula la obligación de los bancos universales, comerciales, otras instituciones financieras y casas de cambio, de mantener un índice de liquidez y solvencia acorde con el desarrollo de sus actividades, con el objeto de propiciar el uso equilibrado de sus recursos, patrimonio y colocaciones. Asimismo, consagra el deber de estos entes financieros de disponer de un porcentaje de su cartera crediticia para otorgar microcréditos o colocar dicho porcentaje en instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, estableciendo las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento (Vid. Sentencia 114 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 31 de enero de 2007, caso: Corp Banca Banco Universal C.A.).
Así las cosas, se evidencia que la actividad bancaria reviste una especial significación para el legislador, quien consideró, incluso, como necesaria la intervención de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los efectos de inspeccionar, supervisar, vigilar, fiscalizar, regular y controlar dicha actividad económica y bajo estas premisas, es lógico interpretar que la misma pueda dictar las normas y parámetros que estime pertinentes a tales fines, todo con el objeto de salvaguardar a los usuarios (Vid. Sentencia Nº 1835 de la Sala Político Administrativa, del 14 de noviembre de 2007, caso: Corp Banca, C.A., Banco Universal).
Por ende, al prever la mencionada norma un parámetro para la determinación del porcentaje de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y otras instituciones financieras destinarían para el otorgamiento de microcréditos, y al ser la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el órgano competente para la aplicación de correctivos y sanciones que contemple la Ley que regula la actividad bancaria, este Órgano Jurisdiccional considera que el establecimiento del período en que los bancos deben cumplir con dicha normativa no contraría el sentido de la norma, pues su determinación de manera mensual lleva consigo la pretensión de que los bancos tengan a disposición del cliente un porcentaje de su cartera crediticia destinado al sector microfinanciero durante todo el año, lo que conlleva a una mejor política de desarrollo del sistema microfinanciero y microempresarial del país, que en todo caso es el fin último del legislador.
Es menester resaltar, que se ha venido aceptando que es viable que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias lo cual de modo alguno puede estimarse como una trasgresión a los principios de legalidad y tipicidad.
Es así, como en razón de la función fiscalizadora y de vigilancia, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ordenó en el marco de las funciones propias del mencionado organismo la apertura del procedimiento administrativo destinado a verificar el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual aparejó la consecuencia que en este caso reviste carácter sancionador, para lo cual resulta aplicable el artículo 416.14 del referido texto legal.
Por ello, no observa esta Corte que la norma indicada se encuentre inmersa en el tipo de ley penal en blanco, pues de su lectura se desprende que posee la definición del tipo punible y su sanción correspondiente, lo cual se verificó para su aplicación en el caso de autos.
Siendo ello así, considera esta Corte, que en el presente caso no se produjo vulneración a los principios de legalidad y tipicidad, en virtud de que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atribuyó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la competencia para que velara porque las entidades financieras cumplieran con las disposiciones previstas en el mencionado texto legal, sumado a que en este contexto estableció que la falta de cumplimiento, por parte de los “Bancos Comerciales y Universales” comportaría las correspondientes sanciones.
Adicionalmente a lo anterior, se observa que se desprende del acto administrativo recurrido que la Administración fundamentó la obligación mediante la cual se establece que el cálculo del porcentaje mínimo obligatorio para el financiamiento de microcréditos debe hacerse mensualmente; cuando en Resolución 061.05 del 17 de marzo de 2005, indicó lo siguiente: “tal verificación de la obligación de destinar el porcentaje de la cartera del sector microfinanciero es de carácter mensual y no semestral, por cuanto es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos, pues los montos de éstos constituyen saldos, que como cualquier cartera de créditos generan intereses y repercuten en riesgos que en forma mensual deben ser supervisados y verificados como obligación legal impuesta por el legislador”.
En este contexto debe señalarse, siguiendo la doctrina de la Sala Político Administrativa, sentada en sentencia Nº 1835 del 14 de noviembre de 2007, caso: Corp Banca C.A. Banco Universal, que se desprende del acto administrativo recurrido que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras pareciera haber fundamentado su actuación en la costumbre y los usos como fuente del derecho mercantil, en virtud de que fue sustentado en la comparación de la verificación de todas las carteras de créditos, cuyo porcentaje se comprueba de manera mensual, y siendo el caso que el financiamiento de microcréditos forma parte de dicha cartera, es razonable que también le correspondiera mensualmente su verificación.
En consecuencia, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el acto impugnado no adolece de los vicios examinados, toda vez que fue dictado conforme al derecho y a la interpretación que debe dársele a las normas analizadas, razón por la cual el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., contra la Resolución Nº 061.05 dictada en fecha 17 de marzo de 2005, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se declara sin lugar. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los abogados Oswaldo Padrón Amaré y Lizbeth Subero Ruíz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 061-05, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 17 de marzo de 2005, mediante la cual se sancionó a su representada con multa de cuatrocientos veintisiete millones novecientos noventa y seis mil cuatrocientos veinte bolívares sin céntimos (Bs. 427.996.420,00).
Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte demandante. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

Exp.AP42-N-2005-000676
AJCD/02
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.

El Secretario Accidental,