JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000155


El 15 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, medida cautelar innominada, interpuesto por el abogado Rafael Díaz Oquendo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 75.208, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles ATENTO, N. V. y ATENTO VENEZUELA, constituida la primera, de acuerdo con las leyes neerlandesas y domiciliada en (1076 AZ) Ámsterdam, países Bajos, Locatellikade 1, y la segunda, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Número 56, Tomo 86 A-Pro, en fecha 25 de mayo de 2000 , contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número MILCO-SIEX-059-2007, de fecha 28 de septiembre de 2007, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX).

En fecha 15 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.

El 16 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 9 de junio de 2007, la abogada Mercedes Ugarte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 91.249, actuando con el carácter de apoderada judicial de Atento Venezuela, S.A., presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Instancia Jurisdiccional, emita pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso y la procedencia de la medida cautelar solicitada.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y, MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA


Mediante escrito de fecha 15 de abril de 2008, el abogado Rafael Díaz Oquendo, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles ATENTO N.V. y ATENTO VENEZUELA, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, medida cautelar innominada, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “[acudió] (…) para interponer de conformidad con los artículos 26, 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 259 eiusdem, RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE NULIDAD con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares, notificado en fecha 17 de octubre de 2007, emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), identificados con las siglas y números MILCO-SIEX-059-2007, de fecha 28 de septiembre de 2007, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por [sus] representadas en fecha 05 de septiembre de 2007, respecto a la solicitud de Registro de Inversión Extranjera Directa” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En relación a los antecedentes, señaló que “[la] sociedad mercantil ATENTO VENEZUELA S.A. fue constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 25 de Mayo de 2000, bajo el No. 56, Tomo 86-A, con un capital social inicial de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), dividido y representado en CIEN (100) acciones, y un capital pagado para el momento de su constitución de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[posteriormente] en fecha 13 de junio de 2000, la totalidad de las acciones son cedidas a la sociedad mercantil ATENTO HOLDING ING., conforme se evidencia del libro de accionistas de la compañía (…)” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “[en] fecha 21 de diciembre de 2000, ATENTO HOLDING INC., como única accionista, procede al pago de la totalidad del capital suscrito y acuerda aumentar el capital de ATENTO VENEZUELA S.A. a CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 174.520.000,00), mediante la emisión de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTAS VEINTE (174.420) nuevas acciones, totalmente pagadas en efectivo, según se evidencia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ATENTO VENEZUELA S.A. registrada en fecha 17 de mayo de 2001, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda BAJO EL No. 28, Tomo 87-A (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] virtud de ese aumento de capital, en fecha 30 de julio de 2001 y por solicitud de [sus] representadas, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) expide el Registro de Inversión Extranjera Directa de la empresa al 15/05/2001 identificado con las siglas RIED-2001-647, registrando así la Inversión Extranjera Directa efectuada por ATENTO HOLDING INC. en el capital de la Empresa receptora ATENTO VENEZUELA S.A. por concepto de nueva inversión efectuada en divisas (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[en] fecha 13 de Septiembre de 2001, se acuerda nuevamente un aumento del capital social de ATENTO VENEZUELA S.A. a DOSCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 214.525.000,00) mediante la emisión de CUARENTA MIL CINCO (40.005) nuevas acciones, totalmente pagadas en virtud de la ‘capitalización de intereses acumulados por pagar’ reflejados en el balance de comprobación emitido por la empresa a esa fecha; todo según se evidencia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ATENTO VENEZUELA S.A., registrada en fecha 26 de octubre de 2001, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 67, Tomo 204-A (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] virtud de este nuevo aumento de capital, en fecha 17 de septiembre de 2001 y por solicitud de [sus] representadas, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) [expidió] el Registro de Inversión Extranjera Directa de la empresa al 31/12/2001 identificado con las siglas RIED-2002-799, registrando así la Inversión Extranjera Directa efectuada por ATENTO HOLDING INC. En el capital de la empresa receptora ATENTO VENEZUELA S.A., por concepto de ‘capitalización de acreencias’, en virtud de la capitalización de los intereses moratorios generados a favor del accionista por operaciones crediticias (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Esgrimió que “(…) en fecha 16 de mayo de 2002, se acuerda nuevamente un aumento del capital social de ATENTO VENEZUELA S.A. a OCHO MIL DOSCIENTOS ONCE MILLONES UN BOLÍVAR SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.211.000.001,00) mediante la emisión de SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS (7.996.476) nuevas acciones, totalmente pagadas en virtud de la capitalización parcial de la cuenta ‘Cuentas por pagar accionista’ cuyo saldo se reflejó en el balance de comprobación emitido por la compañía para esa fecha (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] virtud de este nuevo aumento de capital, en fecha 23 de julio de 2003, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), dando respuesta a la solicitud de registro que hiciera ATENTO VENEZUELA S.A., en fecha 09 de Junio de 2003, solicitud signada con el No. 2199; [expidió] el Registro de Inversión Extranjera Directa de la empresa al 18/05/2002 identificado con las siglas TRIED-2003-966. Cabe destacar que mediante este registro, sólo se reconoció como Inversión Extranjera Directa la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.990.610.631,70) cuando para la fecha el capital social era de OCHO MIL DOSCIENTOS ONCE MILLONES UN BOLÍVAR (Bs. 8.211.000.001,00) (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) en fecha 31 de diciembre de 2002 (sic) , se acuerda nuevamente un aumento de capital social de ATENTO VENEZUELA S.A. a ONCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS UN MIL BOLÍVARES (Bs. 11.297.601.000,00) mediante la emisión de TRES MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTAS ACCIONES (3.086.600) nuevas acciones, totalmente pagadas en virtud de la capitalización parcial de la cuanta ‘Cuentas por pagar accionista’ cuyo saldo se reflejó en el balance de comprobación emitido por la compañía para esa fecha (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] fecha 14 de diciembre de 2006, mediante solicitud signada con el No. 6126, [su] representada ATENTO VENEZUELA S.A., [solicitó] a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) la actualización del registro de la Inversión Extranjera Directa de la cual es receptora, en virtud de dicho aumento de capital (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[en] fecha 05 de enero de 2007, mediante oficio signado con las siglas MPC-SIEX-DRI-0052-2007 la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) requiere a [su] representada que compruebe el ingreso de divisas al país producto de ese aumento de capital (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] fecha 05 de marzo de 2007, [su] representada ATENTO VENEZUELA S.A. mediante escrito signado con el No. 903, da respuesta al mencionado oficio aclarando que se trata de una ‘capitalización de acreencias’ cuyo crédito a favor del accionista es producto de las transacciones comerciales que en dicho escrito se detallan (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[en] fecha 15 de marzo de 2007, mediante oficio signado con las siglas MILCO-SIEX-DRI-0287-2007, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) requiere a [su] representada la presentación del Acta de Asamblea donde se acuerda el aumento de capital y la certificación de los auditores referidas a la existencia y cuantía de las acreencias a favor del accionista especificadas en la cuenta ‘Cuentas por pagar accionistas’ (…)” luego “[en] fecha 16 de abril de 2007, [su] representada ATENTO VENEZUELA mediante escrito signado con el No. 1671, [dio] respuesta al mencionado oficio consignando los documentos requeridos por la Administración (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] fecha 08 de mayo de 2007, mediante oficio signado con las siglas MILCO-SIEX-DRI-0472-2007 (…) la Superintendencia (…) requiere nuevamente a ATENTO VENEZUELA S.A. la presentación de la certificación de los auditores referida a la existencia y cuantía de las acreencias a favor del accionista especificadas en la cuenta ‘Cuentas por pagar accionistas’, mediante la cual se aumentó el capital”, escrito de respuesta consignado en fecha 4 de julio de 2007 (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[finalmente], en fecha 26 de julio de 2007, mediante oficio signado con las siglas MILCO-SIEX-DRI-0836-2007, notificado en fecha 15 de agosto de 2007 (…) la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) declaró improcedente el Registro de la Inversión Extranjera Directa efectuada en la empresa receptora ATENTO VENENZUELA S.A. por la empresa extranjera y única accionista de ésta, ATENTO HOLDING, INC.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] virtud de ello, [su] representada mediante escrito signado con el No. 4776, ejerció en fecha 05 de septiembre, RECURSO DE RECONSIDERACIÓN en contra del acto administrativo contenido en el oficio MILCO-SIEX-DRI-0836-2007 que declaró improcedente el registro de la inversión extranjera (…)” asimismo, que “[dicho] recurso fue decidido mediante oficio distinguido con las siglas MILCO-SIEX-CJ-059-2007 de fecha 17 de octubre de 2007, el cual fue notificado a [su] representada en esa misma fecha y el cual declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto, oficio este que constituye el acto recurrido (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En cuanto a la normativa aplicada y la motivación del acto recurrido, observó que en el “(…) el acto administrativo (…) a juicio de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), el aporte proveniente del exterior propiedad de una persona jurídica extranjera, ya sea en moneda libremente convertible o en bienes físicos tangibles, debe estar destinado al capital social de una empresa receptora en Venezuela, a los efectos de considerar cuando una Inversión es Extranjera Directa” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) tal interpretación vicia la actuación de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), acarreando la anulabilidad del acto recurrido” [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[a] los fines de la interposición del presente Recurso de Nulidad se [invocó] el ejercicio del derecho establecido en el artículo 7 numeral 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la aplicación lógica del criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expuesto en el caso Tecno Servicios Yes’Card C.A., exige el no agotamiento de la vía administrativa, porque de tener que agotarse ésta, el acto recurrido sería el que se emane de la interposición del recurso jerárquico, que para el caso del Superintendente de Inversiones Extranjeras, no es otro que el Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio, dando como consecuencia que el recurso de nulidad se intente ante la Sala Político Administrativa, por ser éste último funcionario una de las autoridades a las que alude el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, lo que iría en contradicción con el criterio elaborado por esa Sala” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) se solicita respetuosamente, que en atención al principio de la confianza legítima, que consiste en la seguridad y certeza jurídica en un Estado de Derecho, respecto a las decisiones que toman los órganos que ejercen el Poder Público (….) se solicitó la admisibilidad del presente Recurso de Nulidad” [Corchetes de esta Corte].

En otro orden de ideas, con respecto a los supuestos vicios en que incurrió el acto administrativo impugnado, señaló que “[el] vicio de falso supuesto de derecho se configura en el presente caso cuando la decisión de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) basa su motivación de negar la actualización del Registro de Inversión Extranjera Directa en una errada interpretación del numeral 1, literal a, del artículo 2, del Decreto 2.095, el cual establece el ‘Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías’” [Corchetes de esta Corte].

Que “[esta] errada interpretación es evidente, cuando la mencionada Superintendencia interpreta el término ‘capital de una empresa’ en la definición que establece el numeral 1, literal a, del artículo 2, del Decreto 2.095, sobre Inversión Extranjera Directa, considerando que los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras deben estar destinadas al capital social de la empresa receptora (…)” [Corchetes de esta Corte].

Planteó que “(…) el mencionado literal no expresa que los aportes provenientes del exterior propiedad de personas jurídicas estén destinados al capital social de una empresa, simplemente indica que deben estar destinados al capital. Téngase en cuenta que la norma transcrita contiene salvo dos acepciones claras sobre el término ‘capital de una empresa’” [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] primer lugar, una en sentido contable, al hacer referencia al aporte proveniente del exterior de una persona natural o empresa extranjera, destinada al capital de una empresa en moneda libremente convertible (…)” [Corchetes de esta Corte].

Expuso en segundo lugar, que “(…) se desprende de la norma en referencia que la otra acepción del término ‘capital de una empresa’, está relacionada con los bienes utilizados por la empresa en la producción. En ese sentido, la norma señala que los aportes provenientes del exterior propiedad de personas jurídicas extranjeras, destinados al capital de una empresa, en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos partes y piezas, materias primas y productos intermedios, constituyen Inversión Extranjera Directa” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el supuesto relativo a aportes de bienes físicos o tangibles para el ‘capital de una empresa’, expuesta en el numeral 1, literal a, del artículo 2, del Decreto 2.095, debe ser entendida como capital para la actividad productiva, y así (…) [solicitaron] que sea declarado por esta Corte de lo Contencioso-Administrativo” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En relación al vicio de falso supuesto de hecho, expuso que “[en] el presente caso (…) se configura en la interpretación que dio la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) a la operación comercial realizada por [sus] representadas. Que en atención a la correcta interpretación de la norma antes realizada, la configuraría dentro del supuesto de aporte proveniente del exterior propiedad de una persona jurídica extranjera destinadas al capital de una empresa en bienes físicos o tangibles” [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] efecto, tal y como se señaló en sede administrativa, ATENTO VENEZUELA, S.A. realizó una compra a la empresa TALLARD TECHNOLOGIES INC., de una Central Telefónica. Sin embargo, la misma no pudo ser cancelada por ATENTO VENEZUELA S.A., razón por la cual la empresa matriz ATENTO HOLDING INC. (ahora ATENTO N.V.) procedió a pagar US$ 850.000,00, subrogándose en las obligaciones adquiridas por ATENTO VENEZUELA, S.A.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, señaló que “[esta] subrogación, debe expresamente entenderse como la adquisición por parte de ATENTO HOLDING INC. (ahora ATENTO N.V.) de la central telefónica, para los activos productivos de su filial en Venezuela, ATENTO VENEZUELA, S.A., cuyo objeto social de acuerdo con el artículo 2 de su documento constitutivo estatutario consiste en servicios de mercadotecnia, servicios de centros de tele-atención, servicios de telecomunicaciones, entre otros relacionados” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[debe] quedar claro que al no poder pagar la deuda ATENTO VENEZUELA, S.A. el pago realizado por ATENTO HOLDING INC. (ahora ATENTO N.V.) constituye la adquisición de un bien físico o tangible, que al ser usado por ATENTO VENEZUELA, S.A. para su actividad productiva, se encuentra dentro de su capital, en simples términos económicos; lo cual da lugar al supuesto contenido en el literal a, del numeral 1, del artículo 2, del Decreto 2.095” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) la correcta apreciación de los hechos que fundamentan las decisiones administrativas constituye un factor esencial para la legalidad y consecuentemente un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al mantenimiento de tales fines. En consecuencia, constituye una ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen distorsionando el debido alcance del ordenamiento jurídico o interpretando erradamente los hechos para la aplicación de la norma, para lograr determinados efectos –negativa del Registro de Inversión Directa Extranjera – sobre la base de realidades distintas a las acreditadas en el expediente administrativo” ([Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, esgrimió que “(…) se solicita que se declare con lugar el presente Recurso Contencioso-Administrativo de nulidad, declarando la anulabilidad del acto, así como la orden a la Administración de que emita el certificado de Registro de Inversión Extranjera Directa a favor de ATENTO N.V. (antes ATENTO HOLDING INC” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, con respecto al vicio de falso supuesto de derecho en la aplicación del literal a, del numeral 1, del artículo 2 del Reglamento de Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, con respecto a la capitalización de acreencias, planteó que “(…) en tención a la operación comercial antes explicada, la sociedad mercantil ATENTO VENEZUELA, S.A., procedió a cancelar la deuda mediante la emisión de acciones a favor de la empresa matriz ATENTO HOLDING, INC, (ahora ATENTO N.V.), situación que [le] permite calificar también tal operación –capitalización de acreencias- dentro del supuesto contenido en el literal a, del numeral 1, del artículo 2, del Decreto 2.095, es decir en un aporte proveniente del exterior de una persona natural o empresa extranjera, destinada al capital de una empresa en moneda libremente convertible” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el acto administrativo impugnado parte de una errada interpretación de la normativa sobre inversiones extranjeras, aplicable a las capitalizaciones de acreencias, ya que la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, aplicable por remisión expresa del artículo 3 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, así como el Decreto 2.095, consideran como Inversión Extranjera Directa la que es hecha en moneda libremente convertible. Nótese que en ninguna disposición de esos instrumentos jurídicos se califica a los aportes según el origen de los fondos o la forma en que el aporte se haga” [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “(…) basta con que se produzca un aporte al capital de la empresa receptora, hecho en moneda libremente convertible y proveniente del exterior, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, para que ese aporte sea considerado como Inversión Extranjera Directa y, por tanto, previo cumplimiento de los trámites previstos en el Decreto 2.095, se le registre como tal, por mandato del artículo 3 de la Decisión 291” [Corchetes de esta Corte].

Que “[el] régimen de capitalización de créditos o acreencias se encuentra enmarcado dentro de las reglas del Código de Comercio. Las razones para proceder a la capitalización pueden ser de diversa índole, pero en todos sus casos se tiende a mejorar la posición económico-financiera de una sociedad con fines mercantiles. Por consiguiente, la capitalización de acreencias, conlleva necesariamente a un aumento de capital de la sociedad con la emisión de nuevas acciones” [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “(…) en el presente caso al momento en que ATENTO HOLDING INC, (ahora ATENTO N.V.) aceptó que esa deuda o acreencia fuese cancelada mediante la entrega de acciones de ATENTO VENEZUELA, S.A., ésta última recibió un incremento en su patrimonio. De ahí que sólo mediante la interpretación correcta de la normativa rectora de las inversiones extranjeras será posible determinar que la capitalización de acreencias que hizo ATENTO HOLDING INC, (ahora ATENTO N.V.) en ATENTO VENEZUELA, S.A., califica como Inversión Extranjera Directa” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la autoridad técnica administrativa en la materia, como lo es la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) [desconoce] que la capitalización de acreencia se asimila a un aporte al capital hecho en moneda libremente convertible, puesto que el efecto que se obtiene mediante la capitalización de acreencias (mejora de la situación financiera de la empresa mediante la eliminación de una deuda), es equivalente al que se lograría en el supuesto de que uno o más de los accionistas aportasen fondos en efectivo a la empresa y ésta emplease esos recursos para el pago de la deuda que tiene. De tal manera que en ambos casos se trataría de moneda extranjera, libremente convertible” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Esgrimió que “(…) debe indicarse que la sustitución de deudas por una inversión en el capital de la empresa receptora de la inversión, beneficia a esta última y por extensión a la economía del país, por cuanto se tiene en la actividad productiva del país a empresas solventes”.

Que “[de] ahí que no queda duda alguna que la interpretación realizada por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) es contraria al concepto de Inversión Extranjera Directa contenido en la Decisión 291, relativa al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías y en el Decreto 2.095, a la naturaleza de las capitalizaciones de acreencias y al espíritu de la normativa vigente en la República en materia de inversiones extranjeras” [Corchetes de esta Corte].

Planteo que “[por] todo lo anteriormente expuesto, [solicitó] (…) se declare la nulidad de la decisión que se recurre, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciada de falso supuesto. Asimismo, [solicitó] que con base a los poderes para restituir la situación jurídica infringida que ostenta el juez contencioso administrativo, se le ordene a la Administración que emita el certificado de Registro de Inversión de (sic) Extranjera Directa” [Corchetes de esta Corte].

En otro orden de ideas, con relación a la violación del principio de confianza legítima, señaló que “[la] decisión administrativa dictada por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) identificada MILCO-SIEX-059-2007, es también anulable por violar el principio de confianza y seguridad jurídica que ostentan [sus] representadas, en atención a los precedentes administrativos dictados por ese órgano administrativo, respecto a las capitalizaciones de acreencias realizadas en ATENTO HOLDING INC. (ahora ATENTO N.V.) y ATENTO VENEZUELA, S.A.” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) toda vez que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) ha decidido precedentemente, en varios actos administrativos, otorgar el Registro de Inversión Extranjera Directa a capitalizaciones de acreencias de [sus] representadas, sentando en consecuencia un criterio administrativo sobre el registro de capitalización de acreencias como inversión extranjera Directa, la Administración debió realizar una interpretación previa en el presente caso y no apartarse de forma arbitraria y sin base legal de sus precedentes administrativos respecto ATENTO VENEZUELA, S.A. y ATENTO HOLDING INC. (ahora ATENTO N.V.)” [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “(…) ese órgano administrativo, en vez de aplicar una interpretación similar de acuerdo al criterio sentado acorde a derecho, se apartó del mismo sin justificación y sin base legal para ello, por lo que es evidente que actuó en violación al principio de la confianza legítima de los administrados frente a las actuaciones de la Administración, derivado del principio de seguridad jurídica en el ámbito económico consagrado en el artículo 229 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al no mantener el criterio anteriormente sustentado en casos como el presente sin justificación y base legal alguna, quebrantó ese saber a que atenerse ante situaciones resueltas con anterioridad por la Administración y que le da razón de ser a la seguridad jurídica y certeza jurídica en un Estado de Derecho” [Corchetes de esta Corte].

Con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 578, de fecha 30 de marzo de 2007, esgrimió que “(…) al constatarse que el acto administrativo recurrido vulneró el referido principio de la confianza legítima, amparado constitucionalmente por el artículo 21, numeral 2 de la Carta Magna, lo que implica que el mismo se encuentre viciado de nulidad, a tenor de los (sic) dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [solicitó] se declare su nulidad, por así determinarlo expresamente la referida norma constitucional” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, solicitó que “(…) con base a los poderes para restituir la situación jurídica infringida que ostenta el juez contencioso administrativo, se le ordene a la Administración que emita el certificado de Registro de Inversión Extranjera Directa”.
Con respecto a la medida cautelar, planteó que “[en] atención a los vicios señalados a lo largo del presente Recurso de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares identificado por las siglas MILCO-SIEX-059-2007, emanada de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), se [solicitó], de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que se decrete la suspensión de los efectos del acto recurrido” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] el presente caso, se encuentran demostrados los extremos necesarios para la obtención de la medida de suspensión de efectos. En primer lugar, en cuanto al requisito del periculum in mora, el mismo se encuentra demostrado de las (sic) pruebas que acompañan el presente recurso de nulidad así como la normativa aplicable al presente caso. En efecto, la negativa ilegal sobre el registro de Inversión Extranjera Directa por parte de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), podría traer como consecuencia la imposibilidad de obtener ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), divisas a los fines de que la empresa ATENTO N.V. (antes ATENTO HOLDING INC); con base al derecho de libertad de empresa y libre tránsito de sus bienes, tenga la oportunidad de realizar en cualquier momento una repatriación del capital aportado por ella. La actuación ilegal de la Administración de negarle el Registro de Inversión Extranjera Directa le impide como capital extranjero legítimo actuar libremente en el país, en atención a que dicho registro constituye un requisito indispensable para la obtención de divisas, a través de los mecanismos oficiales ante el operador cambiario autorizado” [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[esta] situación constituye una evidente transgresión a las normas que regulan la inversión extranjera así como al derecho de trasladar sus bienes fuera del país, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] cuanto al requisito del fumus bonis iuris es oportuno señalar que de los documentos consignados como anexos al presente recurso contencioso administrativo de nulidad consta que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) ha otorgado el Registro de Inversión Extranjera Directa por capitalización de acreencias, debiendo por tanto respetar el derecho a la igualdad respecto a la interpretación del derecho en situaciones idénticas” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “[esta] circunstancia, per se, constituyen prueba suficiente de la presunción de buen derecho de [sus] representadas, justificadas por las razones de hecho y derecho en las que se funda el presente recurso, como sería la errada interpretación en que incurrió la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) respecto al literal a, del numeral 1, del artículo 2, del Decreto 2.095” [Corchetes de esta Corte].

Que “[siendo] ello así, se advierte que en el caso de autos la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado impediría que a las sociedades mercantiles recurrentes pueda ocasionárseles un daño de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva, en razón de lo cual debe considerarse como existente el requisito del periculum in damni, ya que la no suspensión de los efectos del acto recurrido impediría que ATENTO VENEZUELA, S.A., pueda acudir ante CADIVI, por constituir el Registro de Inversión Extranjera Directa un requisito indispensable para la obtención de divisas” [Corchetes de esta Corte].

Planteó que “[adicionalmente] a los fines de una tutela judicial efectiva por parte de esta Corte de lo Contencioso-Administrativo, en atención al artículo 26 de la Carta Magna; se [solicitó] (…), de conformidad con el artículo 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que como medida cautelar innominada, le ordene a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) que provisionalmente emita el certificado de Inversión Extranjera Directa a favor de ATENTO N.V. (antes (ATENTO HOLDING INC.), hasta que haya un pronunciamiento definitivo de esta instancia judicial” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[la] anterior solicitud se enmarca en las amplias potestades cautelares del juez contencioso administrativo, para acordar las providencias preventivas que considere adecuadas, cuando, como en el presente caso, exista fundado temor de las lesiones graves y de difícil reparación al derecho de [sus] representadas (…)” [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[cumpliéndose] los requisitos de fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo, los cuales resultan aplicables mutantes mutandi, al cumplimiento de los extremos de ley para el otorgamiento de la medida cautelar innominada, se [solicitó] (…) se ordene a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) que provisionalmente emita el certificado de Inversión Extranjera Directa a favor de ATENTO N.V. (antes ATENTO HOLDING INC.), como medida dirigida a la mayor efectividad del juicio de nulidad” [Corchetes de esta Corte].

Para finalizar, solicitó que: i) Admita el presente recurso contencioso administrativo de nulidad; ii) Decrete la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; iii) Decrete la medida cautelar innominada, solicitada de conformidad con el artículo 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en ordenar a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) que provisionalmente emita el certificado de inversión Extranjera Directa a favor de ATENTO N.V. (antes ATENTO HOLDING, INC), hasta que haya un pronunciamiento definitivo de esta instancia judicial; iv) Declare la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, y en consecuencia acuerde la anulabilidad del acto administrativo; v) Declare la violación al principio de confianza legítima y seguridad jurídica (…) y en consecuencia acuerde la nulidad absoluta del acto administrativo y; vi) Ordene la vigencia definitiva del certificado de Inversión Extranjera Directa a favor de ATENTO N.V. (antes ATENTO INC.), que en atención a la medida cautelar innominada emane la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX).

II
DE LA COMPETENCIA


En primer término, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, medida cautelar innominada, interpuesto por el abogado Rafael Díaz Oquendo, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Atento, N.V. y Atento Venezuela, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número MILCO-SIEX-059-2007, de fecha 28 de septiembre de 2007, emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX).

En ese sentido, observa esta Instancia que en vista de la ausencia de normas que regulen y delimiten de forma expresa el ámbito competencial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, tal como en efecto se encontraba regulado en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A.), dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.

Conforme a la sentencia parcialmente transcrita ut supra, puede concluirse que el ámbito competencial atribuido a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de los recursos de nulidad que por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad sean interpuestos ante este Órgano Jurisdiccional es de carácter residual, por lo que en todo caso debe tomarse en consideración como aspecto fundamental, la naturaleza del Órgano emisor del acto impugnado, pues a partir de allí se determinará si en efecto el conocimiento de tal impugnación corresponde o no a este Juzgador. En ese sentido observa que el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia contempla en cuanto a las competencias del Máximo Tribunal de la República, lo siguiente:

“Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional” (Subrayado de esta Corte)


Ahora bien, aprecia esta Corte que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) constituye un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, con rango de Dirección General Sectorial, que no configura ninguna de las autoridades a que se refiere la remisión a las normas señaladas en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, así como tampoco constituye una máxima autoridad en los términos consagrados en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada Superintendencia no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley, el conocimiento en primera instancia le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud del criterio competencial residual analizado con antelación.

En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara su competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, medida cautelar innominada. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Ahora bien, establecida la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, medida cautelar innominada, interpuesto por el abogado Rafael Díaz Oquendo, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Atento, N.V. y Atento Venezuela, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número MILCO-SIEX-059-2007, de fecha 28 de septiembre de 2007, emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX).
Al respecto, una vez revisados los supuestos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 20 del artículo 21 eiusdem y, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente en estudio, puede concluir este Órgano jurisdiccional que el recurso interpuesto no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en los mencionados artículos, es decir, i) el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; ii ) en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; iii) no existe prohibición legal alguna para su admisión; iv) no se evidencia la falta de algún documento esencial para el análisis de la acción; v) el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; vi) la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; vii) se encuentra debidamente representada; viii) no hay cosa juzgada, y ix) no se encuentra caduco, por haber sido interpuesto ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de abril de 2008, constatándose que el acto administrativo impugnado mediante el cual se le dio respuesta al recurso de reconsideración interpuesto ante el Ente recurrido, posee fecha de 28 de septiembre de 2007, pero fecha y firma de recepción y, por ende, de notificación, en fecha 17 de octubre de 2007 (Vid. Folios veintiséis (26) al treinta (30) del expediente), de lo que se desprende que se ejerció el aludido recurso dentro del lapso de seis (6) meses al que alude el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que necesariamente debe esta Instancia admitir el recurso de autos. Así se declara.



-De la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Una vez realizada la declaración que antecede, corresponde pasar a determinar la admisibilidad y procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, concerniente a que en atención a los vicios señalados en el escrito contentivo del presente recurso “(…) se decrete la suspensión de los efectos del acto recurrido” en virtud de que según arguyó el apoderado judicial de la parte recurrente el “(…) requisito del periculum in mora (…) se encuentra demostrado de las (sic) pruebas que acompañan el presente recurso de nulidad así como la normativa aplicable al presente caso. En efecto, la negativa ilegal sobre el registro de Inversión Extranjera Directa por parte de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), podría traer como consecuencia la imposibilidad de obtener ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), divisas a los fines de que la empresa ATENTO N.V. (antes ATENTO HOLDING INC); con base al derecho de libertad de empresa y libre tránsito de sus bienes, tenga la oportunidad de realizar en cualquier momento una repatriación del capital aportado por ella. La actuación ilegal de la Administración de negarle el Registro de Inversión Extranjera Directa le impide como capital extranjero legítimo actuar libremente en el país, en atención a que dicho registro constituye un requisito indispensable para la obtención de divisas, a través de los mecanismos oficiales ante el operador cambiario autorizado (…) situación que constituye una evidente transgresión a las normas que regulan la inversión extranjera así como al derecho de trasladar sus bienes fuera del país, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” y sobre el requisito concurrente del fumus bonis iuris, esgrimió que “(…) de los documentos consignados como anexos al presente recurso contencioso administrativo de nulidad consta que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) ha otorgado el Registro de Inversión Extranjera Directa por capitalización de acreencias, debiendo por tanto respetar el derecho a la igualdad respecto a la interpretación del derecho en situaciones idénticas [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, que “[esta] circunstancia, per se, constituyen prueba suficiente de la presunción de buen derecho de [sus] representadas, justificadas por las razones de hecho y derecho en las que se funda el presente recurso, como sería la errada interpretación en que incurrió la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) respecto al literal a, del numeral 1, del artículo 2, del Decreto 2.095” y que “[siendo] ello así, se advierte que en el caso de autos la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado impediría que a las sociedades mercantiles recurrentes pueda ocasionárseles un daño de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva, en razón de lo cual debe considerarse como existente el requisito del periculum in damni, ya que la no suspensión de los efectos del acto recurrido impediría que ATENTO VENEZUELA, S.A., pueda acudir ante CADIVI, por constituir el Registro de Inversión Extranjera Directa un requisito indispensable para la obtención de divisas” [Corchetes de esta Corte].

Ello así, debe destacar esta Instancia Jurisdiccional que, en materia de protección cautelar en el Contencioso Administrativo, existe o se ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, reconocidos con el fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo, tal como se plantea en el caso de marras.

En ese sentido, encontramos todo un sistema dirigido a garantizar el respeto y primacía de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrolla en su articulado no sólo el derecho a que los particulares tengan un efectivo acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que dicho derecho se interpreta extensivamente abarcando, además del pronunciamiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales ajustada a Derecho, el cumplimiento del fallo, la ejecución oportuna y en sus propios términos, que asegure el real restablecimiento de la situación jurídica del administrado, lo que a su vez ha sido el núcleo fundamental, para que en materia Contenciosa Administrativa se despliegue toda una estructura en la protección cautelar, donde el Juzgador dispone de “(…) todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, pp. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Así las cosas, de seguidas se realiza el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.

En ese sentido, con relación al requisito del fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.

Ello así, en materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el juez tiene que hacer una doble labor de comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, pues, de poco serviría el periculum in mora y el fumus de buen derecho sin un fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, pp.46 y ss.).

Bajo estas premisas, realizando una apreciación del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con sus respectivos anexos, aprecia esta Corte que el acto administrativo cuya suspensión de efectos está siendo solicitada por la recurrente, se trata de un acto emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), identificado con las siglas y números MILCO-SIEX-059-2007, de fecha 28 de septiembre de 2007, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto por los accionantes contra el acto de fecha 26 de julio de 2007, identificado con las siglas y números MILCO-SIEX-DRI- 0836-2007, que declaró IMPROCEDENTE el Registro de Inversión Extranjera Directa “efectuada en la empresa receptora ATENTO VENEZUELA S.A. por la empresa extranjera y única accionista de ésta, ATENTO HOLDING, INC”.

Visto lo anterior, adentrándonos a la configuración del requisito del fumus bonis iuris para la determinación de procedencia de la medida cautelar solicitada, que a su vez está constituido por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por esta Corte, tal como fue explicado anteriormente, se observa que en el caso sub judice, el derecho a la igualdad respecto a la interpretación del derecho en situaciones idénticas cuya violación denuncian las recurrentes, se configuró, a su decir, porque “(…) consta [de los anexos presentados] que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) ha otorgado el Registro de Inversión Extranjera Directa por capitalización de acreencias (…)” [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, debe señalar esta Corte que el derecho a la igualdad ha sido interpretado en dos ámbitos fundamentalmente, a saber, igualdad ante la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. En ese sentido, encontramos que la igualdad ante la ley, ha sido entendida como el derecho a que ésta sea aplicada a todos por igual, sin acepciones de personas, es decir, sin tener en cuenta otros criterios de diferenciación entre las personas o entre las situaciones que los contenidos en la misma Ley y, la igualdad en la aplicación de la ley, se traduce en que la misma sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer injustificadas diferencias en razón de las personas o de las circunstancias no previstas en la norma, no garantizándose la obtención de resoluciones iguales a las que se hayan adoptado o adopten en el futuro por el mismo órgano juridicial, sino, más estrictamente, la razonable confianza de que la propia pretensión merecerá del juzgador la misma respuesta obtenida por otros en casos iguales, salvo una debida motivación explícita o implícitamente razonable en su última resolución (Vid. JIMENEZ Blanco, Antonio y otros, “Comentario a la Constitución-La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A, Madrid, España, 1993, pp. 60, 74 y 75).

Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante criterio establecido en sentencia Número 01131 de fecha 24 de noviembre de 2002, caso: Luis Enrique Vergel Cova vs. Ministro de Justicia, donde planteó con respecto al contenido del Derecho a la Igualdad lo siguiente:

“Este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general”(Destacado nuestro).


De lo anterior se desprende que, el derecho a la igualdad se materializa de forma efectiva entre otros elementos, en el entendido de una aplicación que rechace en modo categórico cualquier tipo de discriminación, no implicando con ello que, en determinados casos, vistas las particularidades de las circunstancias que lo caractericen, no pueda un Órgano Judicial o Administrativo aplicar una disposición legal que dé lugar a tratos diferentes, siempre que dicho tratamiento diferenciado se justifique en elementos razonables, suficientes y objetivos, es decir, siempre y cuando estos no sean arbitrarios y encuentren justificación en la particular situación en que puedan encontrarse los individuos (al respecto, Vid. JIMENEZ Blanco, Antonio y otros, “Comentario a la Constitución-La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A, Madrid, España, 1993, pp. 74 y 79).

En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000, mediante la cual señaló que no necesariamente todo trato desigual es discriminatorio, ya que :

“(…) la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima” (Vid. Sentencia N° 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000. Caso: Luis Alberto Peña).


En justa correspondencia con el criterio ut supra señalado, observa esta Corte que en el caso de marras, la denuncia realizada por los recurrentes va dirigida a cuestionar la violación del derecho a la igualdad en virtud de la interpretación realizada por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras en “situaciones idénticas”, a saber, en el otorgamiento de Registros de Inversión Extranjera Directa por capitalización de acreencias, tratamiento desigual que a su decir, se evidencia y/o consta de “los documentos consignados como anexos al presente recurso contencioso administrativo de nulidad”.

Al respecto, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que de las actas que cursan en el presente expediente corren insertos los siguientes anexos:
- Identificados con las Letra “A” y “B”, Poderes Especiales otorgados por la sociedad organizada de acuerdo con las leyes neerlandesas ATENTO N.V. y ATENTO VENEZUELA S.A, a los abogados Rafael Díaz Oquendo, Diego Pardi Arconada, Celida Zuleta Nery, Mercedes Ugarte Caldera, Sonsiree Meza Leal y Rafael Altimari.
- Identificado con la letra “B1”, acto administrativo emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) de fecha 28 de septiembre de 2007, por medio del cual declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto por la representación judicial de los recurrentes, contra el acto administrativo contenido en el Oficio emanado del mismo Órgano en fecha 26 de julio de 2007, signado con el Número MILCO-SIEX-DRI-0836-2007, a través del cual negó el Registro de Inversión Extranjera Directa.
- Identificado con la letra “C”, Acta Constitutiva de la Sociedad mercantil ATENTO VENEZUELA S.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 25 de mayo de 2000, bajo el Número 56, Tomo 86-A.
-Identificado con la letra “D”, copia del libro de accionistas, “donde se evidencia la cesión de acciones efectuada en fecha 13 de junio de 2000 a favor de ATENTO HOLDING INC”.
-Identificado con la letra “E”, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ATENTO VENEZUELA S.A., registrada en fecha 17 de mayo de 2001, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Número 28, Tomo 87-A “donde se acuerda el aumento de capital a Bs. 174.520.000,00”.
-Identificado con la letra “F”, Registro de Inversión Extranjera Directa de la empresa al 15 de mayo de 2001, identificado con las siglas RIED-2001-647 de fecha 30 de julio de 2001.
-Identificado con la letra “G”, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ATENTO VENEZUELA S.A., registrada en fecha 26 de octubre de 2001, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Número 67, Tomo 204-A “donde se acuerda el aumento de capital a Bs. 214.525.000,00”.
-Identificado con la letra “H”, Registro de Inversión Extranjera Directa de la empresa al 31 de diciembre de 2001, identificado con las siglas RIED-2002-799 de fecha 17 de septiembre de 2001.
-Identificado con la letra “I”, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ATENTO VENEZUELA S.A., registrada en fecha 18 de junio de 2002, ante el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Número 28, Tomo 90-A “donde se acuerda el aumento de capital a Bs. 8.211.000.001,00”.
-Identificado con la letra “J”, Registro de Inversión Extranjera Directa de la empresa al 18 de mayo de 2002, identificado con las siglas RIED-2003-966 de fecha 23 de julio de 2003.
-Identificado con la letra “K”, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ATENTO VENEZUELA S.A., registrada en fecha 4 de febrero de 2003, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Número 56, Tomo 6-A “donde se acuerda el aumento de capital a Bs. 11.297.601.000,00”.
-Identificado con la letra “L”, “solicitud signada con el No. 6126, de fecha 14 de Diciembre de 2006, mediante la cual ATENTO VENEZUELA S.A, solicita a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) la actualización del registro de la Inversión Extranjera Directa de la cual es receptora”.
-Identificado con la letra “M” , Oficio Número MPC-SIEX-DRI-0052-2007 de fecha 5 de enero de 2007, mediante el cual la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) requiere la comprobación del ingreso de divisas al país “correspondiente a las acreencias capitalizadas del Inversionista Extranjero ATENTO HOLDING Inc, según Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 31-12-2002”.
-Identificado con la letra “N”, Escrito No. 903 de fecha 5 de marzo de 2007, mediante el cual ATENTO VENEZUELA S.A. dio respuesta al oficio “detallando las transacciones comerciales que dieron origen a la acreencia”.
-Identificado con la letra “O”, Oficio No. MILCO-SIEX-DRI-0287-2007 de fecha 15 de marzo de 2007, emanada de la SIEX, mediante el cual requiere la presentación del Acta de Asamblea de accionistas de fecha 31 de diciembre de 2002 y la certificación de los auditores externos de la existencia de la Cuenta por pagar Accionista, indicando el origen y monto en dólares “si el origen es financiero anexar el comprobante de ingreso de divisas al país con su respectivo tipo de cambio y su equivalente en Bolívares, si es en bienes, indicar que efectuaron la revisión de la documentación aduanera especificando el tipo de bienes (materias primas, productos semielaborados, maquinarias, etc.)”.
-Identificado con la letra “P”, Escrito No. 1671 de fecha 16 de abril de 2007, mediante el cual ATENTO VENEZUELA S.A., da respuesta al oficio anterior.
-Identificado con la letra “Q”, Oficio No. MILCO-SIEX-DRI-0472-2007 de fecha 8 de mayo de 2007, emanada de la SIEX, mediante el cual requiere la presentación del Acta de Asamblea de accionistas de fecha 31 de diciembre de 2002 y la certificación de los auditores externos de la existencia de la Cuenta por pagar Accionista, indicando el origen y monto en dólares “si el origen es financiero anexar el comprobante de ingreso de divisas al país con su respectivo tipo de cambio y su equivalente en Bolívares, si es en bienes, indicar que efectuaron la revisión de la documentación aduanera especificando el tipo de bienes (materias primas, productos semielaborados, maquinarias, etc.)”.
-Identificado con la letra “R”, Escrito No. 3383 de fecha 4 de julio de 2007, mediante el cual ATENTO VENEZUELA S.A., “da respuesta al mencionado oficio”.
-Identificado con la letra “S”, Oficio Número MILCO-SIEX-DRI-0836-2007, de fecha 26 de julio de 2007, notificado en fecha 15 de agosto de 2007, mediante el cual la SIEX declaró improcedente el Registro de inversión Extranjera Directa supuestamente efectuado en la empresa ATENTO VENEZUELA S.A., por ATENTO HOLDING, INC.
-Identificado con la letra “T”, escrito Número 4776, de fecha 5 de septiembre de 2007, contentivo del recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el Oficio Número MILCO-SIEX-DRI-0836-2007, de fecha 26 de julio de 2007.
-Identificado con la letra “U”, Oficio Número MILCO-SIEX-CJ-059-2007 de fecha 17 de octubre de 2007, mediante el CUAL DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto.
-Identificado con la letra “V”, “Consentimiento escrito Unánime de la Junta Directiva y del único Accionista de Atento Holding INC celebrado el 30 de Abril de 2004, apostillado en España, el 6 de mayo de 2004 (…) donde se acuerda la fusión con ATENTO N.V.”.

Visto lo anterior, de los documentos anexados al presente recurso, ut supra señalados, debe precisar esta Instancia Jurisdiccional que no puede constatarse que efectivamente exista una situación similar a la argüida en el presente caso, pues, si bien se anexaron diferentes Oficios emanados de la Superintendencia de Inversión Extranjera por medio de los cuales se otorgaba a las empresas recurrentes, el Registro de Inversión Extranjera Directa, no se incluyó a los autos medio de prueba que haga presumir que dicha Empresa se encuentra en desigualdad frente a otras Sociedades Mercantiles que hayan estado o estén en las mismas circunstancias y a las cuales si se les haya otorgado el aludido Registro.

Al respecto, resulta necesario destacar que no basta la alegación relativa a un “trato desigual”, pues, deben aportarse términos concretos de comparación -no indicaciones genéricas y abstractas- que permitan constatar la desigualdad denunciada (Vid. JIMENEZ Blanco, Antonio y otros, “Comentario a la Constitución-La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A, Madrid, España, 1993, pp. 74).

Ello así, efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, en primer lugar y como punto necesario para establecer la posible vulneración del derecho a la igualdad -en cuanto a la interpretación y aplicación de la Ley- de las sociedades mercantiles recurrentes, observa este Órgano Jurisdiccional que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia elemento o prueba alguna que en esta etapa cautelar, le permita siquiera presumir a esta Corte la existencia de un trato determinado otorgado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) a alguna sociedad mercantil que se encuentre en la específica situación de la recurrente, en razón de ello, prima facie resulta como no acreditado el supuesto trato discriminatorio o desigual en perjuicio de las recurrentes frente a otros sujetos en idénticas circunstancias.

En efecto, para poder avanzar en el análisis de la posible vulneración del derecho a la igualdad de las empresas recurrentes, es necesario, en primer lugar que se haya verificado un caso específico de trato en apariencia discriminatorio y, en segundo lugar, que no exista razones válidas que permitan justificar el trato diferenciado otorgado; de manera que, no existiendo evidencia concreta del primero de los supuestos antes referidos, esto es, que se haya aplicado de manera distinta el supuesto de hecho establecido en la ley, resulta consecuente declarar improcedente la violación del derecho a la igualdad denunciado por la parte recurrente. Así se declara.

Asimismo, prima facie considera este Juzgador que en el acto administrativo impugnado no se establecen situaciones discriminatorias que puedan colocar en una situación de desigualdad a las empresas recurrentes, más allá de los requisitos que para el Registro de Inversiones como Directas y Extranjeras establece el Decreto 2.095 contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, por lo que a los efectos del otorgamiento de una tutela de naturaleza cautelar, en la presente causa no se ha materializado una discriminación en el tratamiento legal otorgado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) a las sociedades Atento Venezuela, S.A. y Atento Holding. Así se declara.

Ahora bien, al considerar este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso prima facie no se evidencia una real y efectiva vulneración del Derecho a la Igualdad de los recurrentes, consecuencialmente debe declarar como no configurado el requisito del fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, al ser éste conjuntamente con el periculum in mora o riesgo de que se produzca un daño de imposible o difícil reparación, requisitos de inexorable concurrencia para la declaratoria de procedencia de las medidas cautelares, se declara improcedente la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide

- De la medida cautelar innominada.

Ahora bien, con respecto a la medida cautelar innominada, expuso que “[adicionalmente] a los fines de una tutela judicial efectiva por parte de esta Corte de lo Contencioso-Administrativo, en atención al artículo 26 de la Carta Magna; se [solicitó] (…) de conformidad con el artículo 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que como medida cautelar innominada, le ordene a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) que provisionalmente emita el certificado de Inversión Extranjera Directa a favor de ATENTO N.V. (antes (ATENTO HOLDING INC.), hasta que haya un pronunciamiento definitivo de esta instancia judicial” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Ello así, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen con respecto a las medidas cautelares innominadas, lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En concordancia con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
Omissis…
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...Omissis”.

Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que la procedencia de las medidas cautelares innominadas de conformidad con lo establecido en los artículos ut supra citados deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente).

En ese sentido, observa esta Corte que en la fundamentación de la procedencia de la medida cautelar bajo estudio, los recurrentes señalaron que “[la] (…) solicitud se enmarca en las amplias potestades cautelares del juez contencioso administrativo, para acordar las providencias preventivas que considere adecuadas, cuando, como en el presente caso, exista fundado temor de las lesiones graves y de difícil reparación al derecho de [sus] representadas (…) [cumpliéndose] los requisitos de fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo, los cuales resultan aplicables mutantes mutandi, al cumplimiento de los extremos de ley para el otorgamiento de la medida cautelar innominada, se [solicitó] (…) se ordene a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) que provisionalmente emita el certificado de Inversión Extranjera Directa a favor de ATENTO N.V. (antes ATENTO HOLDING INC.), como medida dirigida a la mayor efectividad del juicio de nulidad” [Corchetes y destacado de esta Corte].

Al respecto, se aprecia que los recurrentes dieron por reproducidos los argumentos que sirvieron de fundamento para la declaratoria de procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada, objeto de análisis y estudio por este Juzgador en la motiva del presente fallo arrojando la convicción de que en dicho requerimiento de protección y/o tutela anticipada no se configuró el requisito de inexorable materialización como lo es el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, por lo que la misma tuvo que ser declarada improcedente.

Ello así, vista la declaratoria de improcedencia realizada de la medida cautelar de suspensión de efectos y en virtud de que la fundamentación para la declaratoria de procedencia de la medida cautelar innominada se remite a los mismos argumentos –anteriormente analizados por esta Corte- considera esta Instancia Jurisdiccional inoficioso pasar al análisis nuevamente de los requisitos de las medidas cautelares, a saber, el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora, o daño de difícil o imposible reparación, visto que precedentemente se realizó un estudio particularizado de uno de dichos presupuestos. Así se decide.
Aunado a lo anterior y, aunque a lo largo de la motiva del presente fallo se realizó un análisis del requisito relativo al fumus bonis iuris que, conjuntamente con el periculum in mora, resultan ser requisitos de inexorable concurrencia para la declaratoria de procedencia de las medidas cautelaras y, pese a que esta Instancia Jurisdiccional determinó que el mismo no se encontraba configurado en la presente causa, aprecia esta Corte que el contenido de la medida cautelar solicitada concierne a la obtención provisional del “certificado de Inversión Extranjera Directa a favor de ATENTO N.V. (antes ATENTO HOLDING INC.), como medida dirigida a la mayor efectividad del juicio de nulidad”, alegando la existencia de un “fundado temor de las lesiones graves y de difícil reparación al derecho de [sus] representadas” en virtud de que “por constituir el Registro de Inversión Extranjera Directa un requisito indispensable para la obtención de divisas” ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sobre lo cual resulta pertinente realizar las siguientes disquisiciones:

Una de las características fundamentales de las medidas cautelares es el carácter de provisionalidad, que hace referencia a la vigencia temporal de la tutela cautelar, que debe ir dirigida a la toma de decisiones que permitan garantizar la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtiene la sentencia (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 34.).

En relación a lo anterior, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 2006-1834, de fecha 23 de enero de 2008, caso: Simón Pablo Fittipaldi de Peretti, señalando con respecto a la irreversibilidad de la protección cautelar, lo siguiente:

“Como es de apreciarse, lo peticionado por la representación del Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar es exactamente el fin que persigue a través de la interposición del conflicto; dicho de otra forma, la intención del actor es que esta Sala decrete, por intermedio de una medida cautelar, de naturaleza accesoria a la causa principal, lo que en definitiva constituye el fin último de la interposición de esta última, desconociendo con ello que las medidas cautelares como la de autos persiguen garantizar los efectos de la sentencia de mérito, mas no adelantarlos con riesgos de irreversibilidad.
En este sentido, resulta necesario ratificar lo expuesto por esta Sala en reiteradas oportunidades en cuanto a que las medidas cautelares acordadas no deben comportar una vocación definitiva sino que habrán de circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada y, en tal orden, ser susceptibles de revocatoria cuando varíen o cambien las razones que inicialmente justificaron su procedencia. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)” (Destacado nuestro).


En concordancia con el análisis esbozado en la sentencia parcialmente citada ut supra y, con relación al caso de autos, debe destacar con especial interés esta Instancia Jurisdiccional que, el objetivo que con la medida cautelar se persigue de conformidad con los razonamientos expuestos por el accionante consiste en la obtención provisional del Registro de Inversión Extranjera de la capitalización de acreencias realizada por ATENTO HOLDING INC: en ATENTO VENEZUELA, S.A..

Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el ámbito objetivo de la presente causa lo constituye la obtención de la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio identificado con las siglas y números MILCO-SIEX-059-2007, de fecha 28 de septiembre de 2007, emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por los apoderados judiciales de las sociedades recurrentes contra el acto administrativo contenido en el Oficio MILCO-SIEX-DRI- 0836-2007, que declaró IMPROCEDENTE el Registro de Inversión Extranjera Directa “efectuada en la empresa receptora ATENTO VENEZUELA S.A. por la empresa extranjera y única accionista de ésta, ATENTO HOLDING, INC”..

Ello así, debe precisarse que mediante el ejercicio del presente recurso se pretende lógicamente, la obtención de la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual la Superintendencia de Inversiones Extranjeras confirmó la improcedencia del ya comentado Registro. En ese orden de ideas, en caso de que considerase esta Instancia Jurisdiccional que la pretensión principal del presente proceso resulta ajustada a Derecho, consecuencialmente se obtendría la declaratoria de ilegalidad de la actuación del ente recurrido y, por ende, se ordenaría inexorablemente la materialización del Registro de Inversión Extranjera de la capitalización de acreencias in commento.

Al respecto, resulta clara la identidad existente entre la pretensión principal del recurso de nulidad de autos y, la pretensión y/o tutela anticipada que con la medida cautelar innominada se persigue, por lo que en justa correspondencia con la jurisprudencia anteriormente expuesta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y, en concordancia con el razonamiento expuesto en la motiva del presente fallo, se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, medida cautelar innominada, interpuesto por el abogado Rafael Díaz Oquendo, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Atento, N.V. y Atento Venezuela, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número MILCO-SIEX-059-2007, de fecha 28 de septiembre de 2007, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS (SIEX);

2.- ADMITIDO el recurso de nulidad de autos;

3.- IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada;

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.


Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente


El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Acc.,


HUGO RAFAEL MACHADO
Exp. Número AP42-N-2008-000155
ERG/016

En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.


El Secretario Accidental,