TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000232
En fecha 3 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Jaime Heli Pirela Ruz y Alexandra Álvarez Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 16.291 y 55.264, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, inicialmente inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30 de septiembre de 1952, bajo el Nº 488, Tomo 2-B, modificados posteriormente sus estatutos, siendo los mismos inscritos en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de diciembre de 2007, bajo el Nº 13, Tomo 196-A-Pro, contra la Resolución Nº 093.08 de fecha 21 de abril de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que le fuera notificada el 22 del mismo mes y año, por medio de Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-09092, de fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto el 17 de febrero de 2008, por el Banco antes indicado, contra la Resolución Nº 027.08 del 30 de enero de 2008, y a su vez, se ratificó la sanción impuesta por la cantidad de Ochocientos Veintiséis Mil Quinientos Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 826.507,36), equivalente al 0,1 % de su capital pagado, por el incumplimiento de los artículos 1 y 2 de la Resolución DM/Nº 013, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo en fecha 6 de febrero de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.621 del 7 de febrero de 2007.
El 9 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 16 de junio de 2008, se paso el expediente al Juez ponente.
Del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS
En el escrito contentivo del recurso interpuesto, señalaron los apoderados judiciales de la recurrente, que el mismo va dirigido contra la Resolución Nº 093.08, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto el 17 de febrero de 2008, contra la Resolución Nº 027.08 del 30 de enero de 2008, y se ratificó la sanción impuesta a la entidad bancaria por la cantidad de Ochocientos Veintiséis Mil Quinientos Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 826.507,36), equivalente al 0,1 % de su capital pagado, por la presunta violación de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Resolución DM/Nº 013, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo en fecha 6 de febrero de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.621 del 7 de febrero de 2007.
A tal efecto, los apoderados judiciales de la recurrente, señalaron las razones por las cuales no dieron cumplimiento a lo dispuesto en la mencionada Resolución, enumeradas de la siguiente manera:
“(…) i) Que para el momento en que se fijó por primera vez el porcentaje obligatoria (sic) del sector turismo, esto es, el 16 de Agosto de 2.005 (sic), nuestro representado, tenía una presencia prácticamente marginal en el área de negocios destinados al sector turístico, y por ello no tenía mayor experiencia en este tipo de financiamiento, por lo que tuvo que comenzar desde la creación de una entidad especializada para el otorgamiento de este tipo de financiamiento, y, diseñar las características y condiciones de los productos a ofertar al sector turismo.
ii) Que seguidamente nuestro representado tuvo que emprender la búsqueda y reclutamiento de personal especializado en el área de Turismo, para llevar a cabo un plan de formación, para disponer de un área que pudiere atender ese sector dentro de la entidad.
iii) Que nuestro representado no tenía para entonces, clientes que se dedicaran a esa actividad económica, por lo que, una vez adiestrado el personal y creada una estructura inicial para atender el sector, emprendió la búsqueda de clientes, lo cual ha sido duro y difícil.
iv) Que en nuestra consideración, la intermediación financiera es una actividad de medio y no de resultado, es decir, que no basta con disponer de los recursos necesarios para el financiamiento de operaciones y proyectos, en este caso específico destinados al turismo, sino que adicionalmente debe contarse con clientes que cumplan con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Turismo, para ser beneficiarios de créditos para ese sector; y que esos clientes cumplan a su vez, con las disposiciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como con las Normas Prudenciales dictadas por ese Despacho, en cuanto a todo lo relacionado a la evaluación del riesgo, y garantías del retorno de los fondos ha (sic) colocar.
v) Que los factores antes expuesto, incidieron de manera determinante, para que en el primer trimestre del año 2007, nuestro representado no hubiere otorgado créditos para el sector Turismo, equivalentes al uno coma cincuenta (1,50%) por ciento, del tres (3%) por ciento de la cartera de créditos del Banco al 31 de Diciembre de 2.006 (sic).
vi) Que para el momento en que se consignó por ante la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, el Escrito de Descargo, esto es, para el mes de Julio de 2007, ya nuestro representado, había mejorado de manera significativa, la prestación del servicio al sector turismo, y que incluso se había creado un Centro Especializado para la materia de turismo, integrado por equipos de profesionales especializados y calificados para la realización de estudios económicos y técnicos de los proyectos que se le presentasen, la cual le permitió al BANCO PROVINCIAL, liquidar en el mes de Junio de 2.007 (sic), recursos por la cantidad de Dieciséis Mil Millones de Bolívares (Bs. 16.000.000.000); aprobar una cantidad importante de solicitudes de crédito en los meses de Julio de 2.007 (sic), por un monto aproximado de Treinta y Cinco Mil Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000.000), y procesando en ese entonces, el estudio solicitudes de crédito, por la suma de Sesenta y Un Mil Ochocientos Millones de Bolívares (Bs. 61.800.000.000) aproximadamente.
vii) Que se considerase el incremento de los créditos documentados y liquidados, en los meses de Junio y Julio de 2.007 (sic), así como las solicitudes de crédito que se encontraban en estudio para ese momento, lo que a todas luces evidenciaba el incremento de la actividad de nuestro representado en el sector Turismo (…)”. (Resaltado de texto).
Continuaron narrando, que tales inconvenientes impidieron que efectivamente se destinara al sector turístico “(…) el porcentaje exigido para el primer trimestre del año 2007, esto es, que nuestro representado no haya podido colocar, al cierre del 31 de Marzo de 2.007, la totalidad de los recursos destinados al financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, equivalentes al uno coma cincuenta por ciento (1,50%) de la cartera de crédito bruta calculado al 31 de Diciembre de 2006; no obstante, estimamos que mal puede la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS sostener que, tales argumentos ‘carecen de fundamentación lógica’, y mucho menos, que nuestro representado ha pretendido con ellos, ‘relajar’ ‘el contenido y alcance’, de la normativa a que se contrae la Resolución Nº DM/N 013 del 6 de febrero de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.621 de fecha 7 de febrero de 2007 (…)”. (Resaltado y subrayado del texto).
Indicaron, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “(…) ha debido igualmente, advertir que, dicha realidad afectó en conjunto, a todo el sistema financiero, por cuanto durante el primer trimestre del año 2007, éste no pudo dar cumplimiento al porcentaje de colocación exigido destinado al sector turismo (…)”.
Señalaron, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “(…) probó, constató y comprobó –como refiere ut supra– los hechos que dieron origen al incumplimiento, forzosamente hubiere igualmente advertido que, dichas circunstancias, que mas adelante mencionaremos, fueron las que condicionaron, afectaron o incidieron de manera determinante para que, no solamente nuestro representado, sino también el resto de las instituciones financieras, públicas o privadas, bancarias y no bancarias, sujetas al ámbito de aplicación subjetiva de la Ley Orgánica del Turismo, como sistema financiero venezolano en su conjunto, tampoco pudieron colocar totalmente al 31_de Marzo de 2.007 (sic), el uno coma cincuenta por ciento (1,50%) de la cartera de crédito bruta calculado al 31 de Diciembre de 2006, observando en consecuencia, un déficit en el otorgamiento de los recursos destinados al financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, previsto en el primer trimestre del año 2007 (…)”. (Subrayado del texto).
Destacaron, que ocurrieron eventos o circunstancias que impidieron a su representada cumplir con la “gaveta turística” durante el primer trimestre del año 2007, las cuales enumeran en su escrito recursivo de la siguiente manera:
“(…) – La falta de demanda de solicitudes de créditos para este sector;
– O existiendo las mismas, sin embargo, los solicitantes interesados no llenaban los requisitos mínimos exigibles por los bancos comerciales, universales y las entidades financieras públicas bancarias y no bancarias, para optar al financiamiento de proyectos turísticos, requisitos éstos establecidos en el artículo 9 de la Resolución Nº DM/N 013 del 6 de febrero de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo;
– O los solicitantes no contaban con la Conformidad emanada del Ministerio aludido, y por ende mal podían calificar para optar para el financiamiento de operaciones y proyectos turísticos, según la normativa legal aplicable;
– O en el caso de haber satisfecho los interesados, los requisitos mínimos exigidos legalmente, y contar con la Conformidad referida, no obstante, no se hayan podido autenticar o protocolizar oportunamente los préstamos otorgados, según lo previsto en el artículo 7 de la Resolución aludida (…)”.
Subrayaron, que “(…) la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, debió ponderar entre las consideraciones para decidir, los elementos fácticos señalados, los cuales, en caso de haberlos sopesado, valorado y apreciado en toda extensión, no le hubiere impuesto a nuestro representado, Multa por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTISEIS (sic) MIL QUINIENTOS SIETE BOLIVARES (sic) FUERTES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (BsF. 826.507,36), en virtud del incumplimiento a lo previsto en el artículo 2 de la Resolución Nº DM/Nº 013 de fecha 6 de Febrero de 2.007, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.621 de fecha 7 de Febrero de 2007 (…)”.(Resaltado del texto).
Ahora bien, en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, los apoderados judiciales del recurrente indicaron en su escrito que el recurso interpuesto no está incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 numeral 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En razón de lo anterior solicitaron, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, “(…) en virtud que, aún cuando el pago de la Multa no le causaría, en principio, perjuicio irreparable o de difícil reparación alguno a nuestro representado, no obstante, el reintegro por parte del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de la suma que se pagare por concepto de la Multa, conllevaría un proceso engorroso, de declararse Con Lugar el presente Recurso. A los fines de la procedencia de la Medida Cautela (sic) solicitada, invocamos la solvencia económica de nuestro representado (…)”.
Finalmente, solicitaron la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad y la revocatoria, en toda y cada una de sus partes, la Resolución DM/Nº 093.08 de fecha 21 de abril de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer el Recurso Interpuesto:
Respecto a la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido intentado contra la Resolución Nº 093.08 de fecha 21 de abril de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto el 17 de febrero de 2008, contra la Resolución Nº 027.08 del 30 de enero de 2008 y se ratificó la sanción impuesta por la cantidad de Ochocientos Veintiséis Mil Quinientos Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 826.507,36), equivalente al 0,1 % de su capital pagado, por el incumplimiento de los artículos 1 y 2 de la Resolución DM/Nº 013, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo en fecha 6 de febrero de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.621 del 7 de febrero de 2007, siendo que los actos de dicha Superintendencia, como el aquí tratado, están sometidos al control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.
Ahora bien, como quiera que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de nulidad interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que la competencia atribuida a este última es la misma para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a raíz de su creación, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, (Vid. Sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia); este Órgano Jurisdiccional lo acoge, y en razón de ello, resulta esta Corte competente para conocer de la presente causa, y así se declara.
II.- De la Admisión del Recurso Interpuesto:
Procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Jaime Heli Pirela Ruz y Alexandra Álvarez Medina, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Provincial S.A. Banco Universal, contra la Resolución Administrativa Nº 093.08 de fecha 21 de abril de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a través de la cual se decidió declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 17 de febrero de 2008, contra la Resolución Nº 027.08 del 30 de enero de 2008, y en consecuencia ratificar la sanción impuesta al Banco por la cantidad de Ochocientos Veintiséis Mil Quinientos Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Seis Céntimos (Bs. F. 826.507,36), equivalente al 0,1% de su capital pagado, por presunta violación de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Resolución DM/Nº 013 de fecha 6 de febrero de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.621 del 7 de febrero de 2007.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas. En este sentido, cabe acotar que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, fue interpuesto en tiempo hábil, por cuanto de los documentos que cursan en autos se desprende que el acto administrativo recurrido fue notificado el 22 de abril de 2008, no habiendo transcurrido hasta la fecha de la interposición el lapso de caducidad establecido en los artículos 452 y 459 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y finalmente cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por las razones expuestas, esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara.
III.- De la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado
Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Provincial S.A., Banco Universal, solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa Nº 093.08 de fecha 21 de abril de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto el 17 de febrero de 2008, contra la Resolución Nº 027.08 del 30 de enero de 2008, que ratificó la sanción impuesta por la cantidad de Ochocientos Veintiséis Mil Quinientos Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 826.507,36), de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así el referido aparte, prevé lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Conforme a la disposición transcrita ut supra, la suspensión de efectos de un acto administrativo procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que debe comprobarse simultáneamente la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). (Vid. Sentencia N° 1331 del 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Ahora bien, señalado lo anterior es de resaltar que de la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad se observa que el recurrente se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, sin esgrimir consideración alguna respecto a de qué manera se encuentran configurados los requisitos de procedencia ya señalados, tan es así que la parte recurrente alegó que :“(…) el pago de la Multa no le causaría, en principio, perjuicio irreparable o de difícil reparación alguno a nuestro representado, no obstante, el reintegro por parte del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de la suma que se pagare por concepto de Multa, conllevaría un proceso engorroso, de declararse Con Lugar el presente Recurso (…)”, sin que en el resto del escrito fundamentara de manera alguna la tutela cautelar requerida.
Al respecto, conviene hacer referencia a la decisión emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 5 de octubre de 2006, bajo el Nº 02168, la cual señaló lo siguiente:
“Contra estos actos, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos y requirió medida de prohibición de enajenar y gravar, sin que señalara algún tipo de razonamiento que sirviera de fundamento para la procedencia de estas medidas, limitándose simplemente a indicar ‘Solicito sea dictada medida cautelar, de suspensión de los efectos de los actos administrativos mencionados, incluyendo prohibición de enajenar y gravar’.
Como bien puede observarse, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de esta medida, no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que es imperativo que de forma expresa se establezcan los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente la medida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional concluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmediata por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se produce una decisión definitiva.
Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólo hecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurridos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así se decide.”(Negrillas de esta Corte).
Ahondando sobre el punto anterior, la misma Sala ha establecido que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. (Vid. Sentencia N° 1030 dictada en fecha 13 de junio de 2007, caso: Peltess de Venezuela, C.A.).
Así las cosas, observa esta Corte que la representación judicial de la recurrente, al momento de requerir la protección cautelar, se limitó a señalar que la multa impuesta a su representada “no le causaría, en principio, perjuicio irreparable o de difícil reparación alguno a nuestro representado”, sin explicar meridianamente en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, en el sentido de que sea irreparable el daño al dictarse la sentencia de fondo, sino por el contrario, constata este Órgano Jurisdiccional, la tácita admisión por parte de la recurrente de que la medida solicitada no resulta necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, requisito éste necesario para que proceda la protección cautelar solicitada.
Aunado a lo anterior, de la revisión de las actas y documentos que acompañan al escrito libelar, no se observa que consten medios de prueba o elemento alguno que hagan surgir en esta Corte la presunción de tal riesgo o la necesidad de otorgar la protección requerida.
Como basamento de lo expuesto con antelación, resulta suficiente efectuar una somera lectura del escrito recursivo, en el que la parte requirió la suspensión de los efectos del acto impugnado, para arribar este Órgano Jurisdiccional a la conclusión, de que la solicitud de medida cautelar interpuesta en el presente caso, no se encuentra debidamente fundamentada para que efectivamente el Juez que conoce de la misma, en este caso, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determine que, de los argumentos expuestos, emerge la presunción de que ciertamente la recurrente es, titular del derecho que reclama.
Es así, como no debe quien sentencia, suplir la omisión –o más bien la admisión– argumentativa de la recurrente, cuando se refiere a que el “pago de la Multa no le causaría, en principio, perjuicio irreparable o de difícil reparación alguno a nuestro representado”, la cual, estima esta Corte resultó ser insuficiente para fundamentar debidamente su petitorio de suspensión de efectos y con ello, declarar la procedencia de la cautelar solicitada, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el aludido escrito, no reflejan de manera evidente la existencia del periculum in mora aducido por la reclamante.
Aunado a ello, es igualmente preciso señalar que las medidas cautelares se caracterizan por su instrumentalidad, principio que surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal.
La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.
Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32). (Véase sentencia de esta Corte Nº 2008-262, de fecha 22 de febrero de 2008).
Por otra parte, en el caso que nos ocupa, la parte recurrente sostuvo que la “suma que se pagare por concepto de Multa, conllevaría un proceso engorroso, de declararse Con Lugar el presente Recurso”, así pues, este Órgano Jurisdiccional, observa que el pago de la referida multa, puede ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta inoficioso las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Al respecto, resulta oportuno destacar que ha sido reiterada la jurisprudencia (Vid. sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de septiembre de 2006, caso: MALDIFASSI & CÍA, C.A. (MALDIFASSI) y del 8 de noviembre del mismo año, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal), en resaltar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda enfrentar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de la imposición de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Así las cosas, debe quedar expresado y ya esta Corte lo ha venido señalando (vid. sentencia del 20 de julio de 2007, caso: “Saida Coromoto Varela”), que la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Jaime Heli Pirela Ruz y Alexandra Álvarez Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 16.291 y 55.264, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, inicialmente inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30 de septiembre de 1952, bajo el Nº 488, Tomo 2-B, modificados posteriormente sus estatutos, siendo los mismos inscritos en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de diciembre de 2007, bajo el Nº 13, Tomo 196-A-Pro, contra la Resolución Nº 093.08 de fecha 21 de abril de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que le fuera notificada el 22 del mismo mes y año, por medio de Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-09092, de fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto el 17 de febrero de 2008, por el Banco antes indicado, contra la Resolución Nº 027.08 del 30 de enero de 2008, y a su vez, se ratificó la sanción impuesta por la cantidad de Ochocientos Veintiséis Mil Quinientos Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Seis Céntimos (Bs.F. 826.507,36), equivalente al 0,1 % de su capital pagado, por el incumplimiento de los artículos 1 y 2 de la Resolución DM/Nº 013, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo en fecha 6 de febrero de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.621 del 7 de febrero de 2007.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
Exp. AP42-N-2008-000232
AJCD/5
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.

El Secretario Accidental,