TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000509
En fecha 6 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0423 de fecha 27 de abril de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano NEMESIO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 2.949.022, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.502, actuando en su nombre y representación, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de abril de 2004, por el ciudadano NEMESIO MARCANO, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 4 de marzo de 2004, mediante la cual se declaró SIN LUGAR la querella funcionarial incoada.
El 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba el recurso de apelación interpuesto.
En fecha 8 de marzo de 2005, el querellante presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
El 30 de marzo de 2005, el ciudadano NEMESIO MARCANO, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 13 de abril de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, visto el escrito de promoción de pruebas presentado, ordenó agregar a los autos el mismo, y dio inicio al lapso para formular la oposición, de ser el caso, a las pruebas promovidas.
El 26 de abril de 2005, vencido el lapso para formular la oposición a las pruebas promovidas, sin que la parte recurrida haya hecho uso de tal derecho, este Órgano Jurisdiccional, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 3 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación, visto que el querellante promovió sólo el mérito favorable de los autos, señaló que la invocación del mismo no constituía medio de prueba alguno, y que correspondería al órgano que conozca del fondo de la causa, valorar los medios probatorios cursantes en autos.
El 11 de mayo de 2005, se computó por Secretaría, los días de despacho transcurridos desde el 3 de mayo de 2005, exclusive, hasta el día 11 de mayo de 2005, inclusive.
En esa misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación, certificó que desde el 3 de mayo de 2005, exclusive, hasta el día 11 de mayo de 2005, inclusive, habían transcurrido un total de cuatro (4) días de despacho, en consecuencia, ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la inexistencia de pruebas que evacuar.
En fecha 2 de junio de 2005, vencido como se encontraba el lapso probatorio, esta Corte Segunda fijó para el día 7 de julio de 2005, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
El 7 de junio de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, este Órgano Jurisdiccional difirió para el día 19 de julio de 2005, la oportunidad para que tuviera lugar el mismo.
Mediante Acta de fecha 19 de julio de 2005, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, esta Corte dejó expresa constancia de la comparecencia de ambas partes, a rendir sus respectivos informes orales, así como de la presentación, por parte del órgano querellado, de escrito de conclusiones.
En fecha 20 de julio de 2005, esta Corte dijo “Vistos”.
El 25 de julio de 2005, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 11 de abril de 2006, el querellante solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 27 de abril de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido de que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se tendría la causa reanudada para todas las actuaciones legales a las que hubiere lugar, y se reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó se pasara el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 27 de abril de 2006, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 18 de julio de 2006, el ciudadano NEMESIO MARCANO, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 18 de septiembre de 2007, el querellante solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 27 de septiembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido de que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se tendría la causa reanudada para todas las actuaciones legales a las que hubiere lugar, y se ratificó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó se pasara el presente expediente a los fines de que dictada la decisión correspondiente.
El 2 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2000, el ciudadano NEMESIO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 2.949.022, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.502, actuando en su nombre y representación, interpuso querella funcionarial en los siguientes términos:
Expresó, que prestó servicio en el entonces MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), desde el 16 de junio de 1975 hasta el 17 de diciembre de 1998, devengando un sueldo mensual de Trescientos Tres Mil Seiscientos Sesenta y Nueve Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 303.669,00).
Manifestó, que el 27 de junio de 2000, recibió el pago de sus prestaciones sociales, siendo dicho pago parcial, pues evidenció que los intereses sobre las mencionadas prestaciones sociales fueron pagadas hasta el 17 de diciembre de 1998, fecha ésta en la cual fue jubilado, contraviniéndose con ello los artículos 666, 668 y 669 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Esgrimió, que “De las disposiciones precedentes queda completamente fundamentado y evidenciado que al cesar la relación laboral entre la Administración Pública y el empleado, las Prestaciones Sociales se hacen exigible inmediatamente y cuya mora genera los intereses correspondientes. No obstante, el prenombrado Ministerio, me abonó el monto de la (sic) Prestaciones 18 meses después de la fecha de egreso, y sin incluir los intereses moratorios previstos en nuestra legislación laboral”.
Adujo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto N° 2.316 de fecha 30 de diciembre de 1997, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.364, de fecha 30 de diciembre de 1997, el entonces MINISTERIO DE SALUD Y ASISTENCIA SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud) debió integrar a las pensiones de los jubilados el ingreso compensatorio que era recibido mensualmente, pero el mencionado Ministerio realizó el cálculo de la pensión de jubilación sin incluir el ingreso compensatorio.
Infirió, que debido a los constantes reclamos realizados ante el Ministerio querellado, éste finalmente para el 11 de abril de 2000, realizó un ajuste en las pensiones de jubilación equivalente al veinte por ciento (20%), ello de conformidad con lo previsto en el Decreto N° 107 de fecha 26 de abril de 1999, pero el mencionado aumento no se corresponde con la realidad, en virtud de que los cálculos efectuados se encuentran muy por debajo de lo que en efecto -a decir del querellante- le correspondía.
Indicó, que anualmente recibía una prima por eficiencia equivalente a Ochenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 80.000,00), monto que no fue incluido por el Ministerio querellado en el cálculo de la pensión de jubilación.
Finalmente, solicitó que el MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), le pagara la cantidad de Seis Millones Quinientos Treinta y Dos Mil Novecientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 6.532.954,90) por concepto de intereses moratorios y diferencias en el ajuste del ingreso compensatorio, y que adicionalmente, la referida cantidad fuese indexada.
II
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 21 de marzo 2001, la abogada JOSEFINA SERRANO ALONSO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.462, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, dio contestación a la querella funcionarial interpuesta, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Formuló, que “Antes de proceder a dar contestación al presente recurso es necesario plantear como punto previo LA ACUMULACIÓN DE LAS CAUSAS, que sigue el ciudadano Nemesio Marcano contra el Ministerio de Salud y Asistencia Social, las cuales cursan en este Tribunal de la Carrera Administrativa en los expedientes 19.139 y 19.248 (…)”, y a tal efecto invocó el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “A todo evento en caso de que el Tribunal no considere el punto previo opuesto por la República, procedo a rechazar, negar y contradecir tanto en los hechos como el derecho, en todas y cada una de sus partes los argumentos expuestos por la recurrente (…)”.
Expresó, que “(…) el pago efectuado al recurrente se ajustó a la normativa legal correspondiente como la Ley de Carrera Administrativa y Reglamento, Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, y por último el dispositivo que se puede aplicar de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.
Manifestó, que el ciudadano Nemesio Marcano alegó la aplicabilidad del artículo 10 del Decreto Nº 2.316 de fecha 30 de diciembre de 1997, el cual establecía que el ingreso compensatorio pasaría a forma parte de la pensión de jubilación, pensión ésta que bajo ninguna circunstancia podría ser inferior a la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Bolívares con Cero Céntimos, y siendo que para la fecha de promulgación del referido Decreto, éste aún prestaba servicio activo en el Ministerio recurrido, el bono compensatorio ya había sido integrado a su sueldo, conforme al artículo 4 del citado Decreto.
Arguyó, que la misma circunstancia se presentaba con la prima por eficiencia, pues ésta ya había sido incluida en el sueldo, por lo que si se tomó en consideración para calcular la pensión de jubilación.
Infirió, con respecto a la indexación solicitada que, a los fines de que la misma fuera acordada por el Tribunal, el querellante estaba en la obligación de demostrar cuál había sido el daño causado, y siendo que éste formuló la referida solicitud de forma genérica e indeterminada, tal pedimento debía ser rechazado.
Finalmente, indicó que “Los intereses moratorios de las prestaciones sociales, así como el ajuste del ingreso compensatorio y el ajuste de la prima de eficiencia reclamados por el querellante, más intereses moratorios originados por el supuesto ajuste faltante en la pensión de jubilación y la indexación reclamada por el querellante, son improcedente y así solicito al tribunal los declare”. (Destacado del escrito).
III
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 4 de marzo de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano NEMESIO MARCANO, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Como punto previo, debe este Juzgado pronunciarse acerca de la solicitud de acumulación de causas realizada por la representación judicial de la República. Al respecto se observa que, el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, establece:
‘Artículo 81. No procede la acumulación de autos o procesos:
(omissis) (sic) 4º Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas …’.
De forma que, encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, conforme a la norma transcrita, resulta improcedente la solicitud de acumulación y, así se decide.
Determinado lo anterior, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto bajo los siguientes términos:
Del confuso escrito libelar se desprende que el querellante reclama los intereses que generan las prestaciones sociales (fideicomiso) y, los intereses por retardo en la cancelación del pago de las mismas (intereses de mora), como si se tratará del mismo concepto. Sin embargo, en uso de las atribuciones del Juez contencioso administrativo, este Tribunal pasará a analizar cada concepto en forma individual, garantizando una tutela judicial efectiva, sin formalismos no esenciales de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución.
Ahora bien, el querellante pretende la cancelación de los intereses sobre las prestaciones sociales hasta el momento en que se realizó el pago efectivo de las mismas, hecho materializado, según su afirmación en fecha 27 de junio de 2000, reconociendo que el cálculo de dicho intereses se produjo hasta el momento de su egreso de la Administración por jubilación en fecha 17 de diciembre de 1998.
En relación a la anterior pretensión advierte el Tribunal que el pago de intereses sobre prestaciones fue acordado para los empleados del sector público a partir del 01 de mayo de 1991, conforme a la Primera Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de los Empleados Públicos, calculados de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, norma está (sic) que establece que el cálculo y consecuente pago de los mencionados intereses procede hasta la fecha en que finaliza la relación laboral, pues los mismos se generan sobre el monto correspondiente a las prestaciones sociales devengadas hasta ese momento. De forma que, sí (sic) el pago de las prestaciones se realiza con posterioridad a la fecha de egreso, sólo es procedente sobre el lapso transcurrido el pago por concepto de intereses moratorios, razón por la cual resulta improcedente el presente alegato (…).
En lo referente a la reclamación de los intereses moratorios por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, advierte el Tribunal que conforme a la Cláusula Tercera del Acta suscrita en fecha 09 de mayo de 1996 entre el entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y los representantes del Sindicato Unico (sic) Nacional de Empleados Públicos (SUNEP-SAS) a todo empleado jubilado que no se le hubiere cancelado la totalidad de sus prestaciones sociales continuaría recibiendo su sueldo o salario integral hasta la cancelación del monto total correspondiente. Siendo así, estima este sentenciador que tal indemnización acordada mediante Convenio entre las partes, resulta superior y por tanto más beneficiosa para el trabajador que el pago de los intereses moratorios que se pretenda reclamar. Además el cumplimiento de dicha Cláusula ha sido reclamado por el recurrente en el expediente N° 19139 cursante ante el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y cuya acumulación fue solicitada por el sustituto de la Procuraduría General de la República.
En todo caso, el reconocimiento de dichos intereses conjuntamente con la indemnización convenida, constituiría un doble pago por un mismo concepto, referido al retardo en el cumplimiento de la obligación, incurriéndose en un enriquecimiento sin causa, por lo cual debe desecharse la presente solicitud (…).
En cuanto al alegato del querellante referido a que se reajuste la pensión de jubilación en virtud que no lo (sic) fue incluido en el cálculo de la misma el bono compensatorio establecido en el artículo 10 del Decreto N° 2316 de fecha 30 de diciembre de 1997, observa el Tribunal (…).
(…omissis…)
(…) resulta evidente que la norma transcrita era aplicable para aquellos ex funcionarios que se encontraban en situación de jubilados y pensionados para la fecha en que (sic) dictado el mencionado Decreto N° 2316, es decir el día 30 de diciembre de 1997 y, por cuanto el recurrente fue jubilado a partir del 17 de diciembre de 1998, tal norma no lo era aplicable.
Mas aún, a los empleados o funcionarios activos se encontraban subsumidos en el artículo 9 del citado Decreto, en el cual se establecía la integración al sueldo del ingreso compensatorio que venían percibiendo de conformidad con el Decreto N° 1786 de fecha 09 de abril de 1997, monto que fue incluido en el salario mensual del querellante a partir del 01 de enero de 1998 y tomando en consideración a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, según se evidencia de la copia certificada de la Planilla N° FP 002B283 cursante al folio 11 del expediente administrativo. En consecuencia se desestima esta solicitud (…).
En cuanto al reclamo de la no inclusión de la prima por eficiencia a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria, evidencia el Tribunal que el recurrente no trajo a los autos elemento probatorio alguno que permitiese verificar la percepción de la misma, hecho que tampoco puede evidenciarse de los documentos cursantes en el expediente administrativo, razón por la cual debe forzosamente desecharse este alegato (…).
(…omissis…)
Por todo lo expuesto anteriormente, este Juzgado (…) declara SIN LUGAR la querella interpuesta (…)”. (Mayúsculas y destacado del Juzgado a quo).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 8 de marzo de 2005, el ciudadano NEMESIO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 2.949.022, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.502, actuando en su nombre y representación, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
“Pues bien, resulta (…) que el Sentenciador para decidir el ajuste a la Jubilación, a través de la Prima por Eficiencia (Bs. 80.000,00 anual) que reclamé, se sustentó en los alegatos esgrimidos por el accionado, en el sentido de que la referida Prima había sido incluida dentro de mi Sueldo, a partir del 01 de Enero de 1998, y tomada en cuenta su porcentaje para el cálculo de mi Jubilación, es decir, que la declaró sin lugar porque según el accionado ya estaba incorporado al Sueldo. Tales afirmaciones o argumentaciones del querellado son completamente falso (sic) y sin fundamento alguno, ya que la prenombrada Prima por Eficiencia JAMAS (sic) fue incluida dentro de mí (sic) Sueldo y mucho menos tomada en cuenta para la base del porcentaje de la Jubilación (…). En consecuencia, pido a esta Corte se sirva. modificar la Sentencia de fecha 04-03-2004, referente al precedente punto y declararlo con lugar e incluir a mí (sic) jubilación el correspondiente porcentaje desde la fecha de egreso (17-12-1998).
(…omissis…)
Es el caso, que el sentenciador declaro sin lugar los Intereses Moratorios reclamados para lo cual se basó en criterio Imaginario, o sea, que consideró más beneficioso para el accionante, pero sin ningún fundamento que lo sustentara, la causa que cursaba en otro Tribunal, sintetizo (sic), resulta que el Juzgador para decidir sobre los Intereses Moratorias (sic) reclamados, se apoyo (sic) en el hecho de que la accionada había solicitado como punto previo, la acumulación de la causa cursante en el expediente N° 19139, Juzgado Superior Tercero Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En el precedente expediente, demandé la diferencia en la Indemnización prevista en la Cláusula Tercera del Acta Suscrita el 09 de Mayo de 1996, erradamente indicada como Cláusula Sexta, cuyo monto alcanzó la suma de BOLÍVARES DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS QUINCE CON 78/00 (Bs. 2.755.315,78). Pues bien, el sentenciador consideró imaginariamente que los precedentes (Bs. 2.755.315,78,) eran más beneficiosos para el accionante, que el monto de los Intereses Moratorios
Bs. 5.932.780,67, que cursa en el Tribunal de la Causa, expediente N°19248, con tal criterio, el Sentenciador declaro (sic) sin lugar los Intereses Moratorios.
En consecuencia, del razonamiento del Juzgador, se infiere que éste dio como un hecho la decisión que iba a tomar el Tribunal Tercero de Transición, o sea, que el Juez de la causa, del Juicio que cursa en este expediente, se fundamentó en la decisión que posiblemente iba a dictar otro Tribunal para sentenciar la suya, de la cual difiero tal razonamiento. Pero este razonamiento, resultó totalmente contrarío a lo previsto por el sentenciador, ya que la sentencia del juicio que cursa en el Tribunal Tercero de Transición, a pena (sic), fue declarada parcialmente con lugar en fecha 15-03-2004, la cual reposa en autos dicha sentencia. Para resolver el precedente caso, la Ley prevé la aplicación de la norma más favorable, si hubiere dudas en la aplicación de varias normas. Sin embargo, el sentenciador en lugar de aplicar la norma más favorable al caso planteado, erradamente consideró que la causa del cual conocía otro Tribunal era más beneficiosa, y así sentenció, causando un perjuicio económico al trabajador.
(…omissis…)
Por los anteriores razonamientos, plenamente fundamentados, solicítoles (sic) Ciudadanos Magistrados declarar con lugar la presente apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 04 de Marzo de 2004, por el Tribunal de la querella, modificando dicha Sentencia de conformidad con la normativa Jurídica preestablecida y (sic) invocada precedentemente”. (Mayúsculas y destacado del escrito de fundamentación a la apelación)
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer el presente asunto para lo cual observa que visto que el caso en concreto se inició ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, debe hacerse mención a que con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública fueron creados los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como órganos especializados para conocer, tramitar y decidir los recursos de contenido contencioso-administrativo funcionarial a nivel nacional, cuyas sentencias eran apelables para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, visto que el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa en apelación. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resolver el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano NEMESIO MARCANO, parte querellante en el presente proceso, actuando en su nombre y representación, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de marzo de 2004, mediante el cual declaró SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta, al respecto se observa:
En principio, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al escrito de fundamentación a la apelación presentado en el presente caso por la parte recurrente, y en tal sentido se observa que en el mismo no se imputaron de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido, por lo que esta Corte considera menester realizar las siguientes consideraciones:
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de Alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida, sosteniendo, la parte querellante, que el Juzgado a quo, al declarar improcedente los intereses moratorios, se basó en un criterio inexistente, pues supuso que la indemnización prevista en la Cláusula Tercera del Acta suscrita el 9 de mayo de 1996, le resultaba más beneficiosa que los referidos intereses solicitados, aunado al hecho de que, la mencionada reclamación de la Clausula indemnizatoria, cursaba ante el Juzgado Superior Tercero de Transición, y la cual aún no había sido decidida para la fecha en que se dictó el fallo recurrido, fundamentadose entonces en una posible decisión, que a su parecer iba a acordarse.
Continuo arguyendo, con respecto a la prima por eficiencia, que ésta nunca fue tomada en cuanta por el entonces MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud) a los fines de efectuar el cálculo de la pensión jubilatoria.
Por su parte, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró SIN LUGAR la querella funcionarial, en virtud de considerar improcedente tanto el reclamo de los intereses moratorios, pues a su juicio la Cláusula Indemnizatoria, resultaba más beneficiosa para el recurrente, que los propios intereses, aunado al hecho de que en caso de ser acordados los dos conceptos se estaría incurriendo en un doble pago por un mismo concepto como lo era el retardo en el pago de las prestaciones sociales, y siendo que la aplicación de la misma había sido reclamada ante el Juzgado Superior Tercero de Transición, desestimó la mencionada solicitud, y en lo que respecta a la prima por eficiencia, señaló que por cuanto la parte querellante no probó haber percibido la misma, no resultaba procedente su reclamación.
Ahora bien, precisado lo anterior, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional acotar que, el querellante ejerció dos (2) querellas funcionariales de forma simultánea, a los fines de hacer efectiva las reclamaciones que tuvieron como origen la relación de empleo público que existió entre el ciudadano NEMESIO MARCANO y el entonces MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), debiendo destacarse que lo más adecuado era haberse propuesto todas las pretensiones en un sólo recurso, previniendo de este modo eventuales fallos contradictorios.
Sin embargo, y por virtud del principio constitucional referente al no sacrificio de los procesos por formalismos no esenciales a ellos, y siendo que ya ambos recursos fueron decididos por los Juzgadores de Primera Instancia, debe esta Corte Segunda, pasar a resolver el asunto planteado contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:
En este sentido, debe esta Corte acotar, que si bien es cierto que, los intereses moratorios, no guardan ningún tipo de relación con lo dispuesto en la Cláusula Tercera, contenida en el Acta de fecha 9 de mayo de 1996, mediante la cual se acordó pagar el equivalente al sueldo, hasta tanto se realizara el pago efectivo de las prestaciones sociales, pues el nacimiento de ambas figuras es muy disímil, ya que los primeros están previstos en el marco constitucional, mientras que los segundos provienen de un acuerdo suscrito por el propio Ministerio querellado con los representantes sindicales, no deja de ser menos cierto, que ambas figuras, persiguen el mismo fin, que no es otro que surtir una especie de indemnización, por virtud del retardo en pago de las prestaciones sociales.
En este orden de ideas, pudo evidenciar este Órgano Jurisdiccional, por notoriedad judicial, que la querella funcionarial interpuesta, a los fines de requerir el pago de la Cláusula Tercera ut supra referida, fue resuelta por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2004, y en la cual se acordó parcialmente el pago de la mencionada Cláusula Tercera al querellante, desde el mes de marzo de 2000 hasta el mes de junio de 2000, declarando caducas las reclamaciones correspondiente al período comprendido desde diciembre de 1998 hasta febrero de 2000, siendo el referido fallo, debidamente apelado, sólo por la representación judicial de la República, subiendo en consecuencia, el expediente a esta Alzada, y en fecha 14 de marzo de 2007, este Órgano Jurisdiccional, dictó la sentencia Nº 2007-357, mediante la cual se homologó el desistimiento expreso presentado por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quedando por tanto firme el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Así, si bien, tal y como lo señalara el querellante, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al momento de negar los intereses moratorios, no tenía conocimiento alguno respecto a si se acordaría o no el pago de la Cláusula Tercera reclamada, por cuanto para la fecha en que se publicó su fallo, aún no se había dictado decisión en el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se observa que para el momento en que el querellante ejerció su recurso de apelación, ello es el 13 de abril de 2004, sí se había proferido el fallo del Juzgado Superior Tercero de Transición, el cual se dictó en fecha 15 de marzo de 2004, declarando parcialmente con lugar la acción.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo expuesto anteriormente, y es que a juicio de esta Alzada, ambas figuras -intereses moratorios y la Cláusula Tercera supra referida- persiguen una suerte de indemnización por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, por lo que, tal y como lo sostuvo el Juzgado a quo, sólo podía el querellante pretender el pago de uno de los conceptos, pues de ser acordados los dos se estarían incurriendo en un doble pago con el mismo objeto, y siendo que al querellante se le acordó parcialmente el pago de la Cláusula Tercera, y éste no apeló el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, debiéndose tener entonces como que el mismo estaba conforme con la referida decisión, resulta forzoso para esta Corte, declarar improcedente el reclamo de intereses moratorios realizado por el querellante. Así se decide.
Por otra parte, indicó el querellante que la prima por eficiencia no había sido incorporada al sueldo al momento de acordarse la pensión de jubilación por lo que se le debe realizar el respectivo ajuste en la misma.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional ha dejado sentando a través de su pacífica jurisprudencia, que a los fines de que un determinado concepto percibido por el funcionario, sea considerado como parte del sueldo base y el cual se tomó para acordar la jubilación, éste debe ser una remuneración permanente, percibida en función de la labor realizada y debido a la prestación efectiva de servicio. (Vid. Sentencia Nº 2008-866 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: ARCÁNGELA ZARRA DE VILLAR VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, dictada por este Órgano Jurisdiccional, entre otras.)
Siendo ello así, y a fin de determinar la procedencia de lo reclamado por el querellante, debe esta Corte, verificar que los pagos realizados por el Ministerio querellado hayan sido de forma regular o permanente, en razón de la labor prestada y de la prestación efectiva del servicio, pues de no ser así, aunque haya sido denominada “prima por eficiencia”, no podrá ser tomada en consideración a los fines de calcular la respectiva pensión de jubilación.
Precisado lo anterior, luego de un exhaustivo estudio realizado a los autos, evidenció esta Corte que la forma como se pagaba la “prima por eficiencia” era anualmente, lo cual fue igualmente esgrimido por el ciudadano NEMESIO MARCANO, parte querellante en el presente proceso, en su escrito contentivo de la querellara funcionarial, por lo que claramente este Órgano Jurisdiccional, puede concluir que el concepto aquí estudiado y reclamado por el querellante, no era percibido de forma regular o permanente, de tal manera, que a juicio de este Juzgador, siendo que el mencionado concepto no cuenta de entrada con una de las características requeridas para que sea considerado como parte del sueldo, resulta improcedente la inclusión de dicho concepto, en este caso, en el cálculo de la pensión de jubilación como lo solicitó la parte actora. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se CONFIRMA bajo los términos expuestos, el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de marzo de 2004, mediante el cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano NEMESIO MARCANO, contra el entonces MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud).
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano NEMESIO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° 2.949.022. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 41.502, actuando en su nombre y representación, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de marzo de 2004, mediante el cual declaró SIN LUGAR la querella funcionarial incoada, contra el entonces MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud).
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA bajo los términos expuestos el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

AJCD/15
Exp N° AP42-R-2004-000509

En fecha ________________ ( ) de __________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008 - ____________.

El Secretario Accidental,