JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2004-000511
El 6 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0410, de fecha 21 de abril de 2004, emanando del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la abogada ELINOR TERESA MONTES MÉNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.855, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, titular de la cédula de identidad N° 2.118.330, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 15 de abril de 2004, por la abogada ALICIA MONAGAS BORGES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en representación de la parte querellada, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 27 de febrero de 2004, mediante el cual declaró CON LUGAR la querella incoada.
En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de 15 días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación.
El 9 de marzo de 2005, la abogada MIRIAM OMAIRA PINEDA DE FARIÑAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el
N° 13.962, actuando con el carácter de representante judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 22 de marzo de 2005, los abogados WILLIAM BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL DOZA y LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, presentaron escrito de contestación a la apelación.
El 14 de abril de 2005, se fijó para el día 11 de mayo de 2005, la oportunidad para que tuviera el acto de informes en forma oral, en la presente causa.
En fecha 11 de mayo de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia sólo del apoderado judicial de la parte actora.
El 31 de mayo de 2005, se dijo “Vistos”.
En fecha 3 de junio de 2005, se acordó pasar el presente expediente a la Juez ponente.
El 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 23 de abril de 2007, la apoderada judicial de la parte querellada, consignó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
El 24 de abril de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido de que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, re tendría reanudada la causa en el estado en que se encontraba, y se reasignó la ponencia al ciudadano ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 26 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 20 de febrero de 2008, el abogado WILLIAM BENSHIMOL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.023, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó a esta Corte se dictara sentencia en la presente causa.
El 14 de abril de 2008, la apoderada judicial de la parte querellada, solicitó a esta Corte se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 14 de mayo de 2008, el apoderado judicial del querellante, solicitó se dictara sentencia en el presente fallo.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2001, ELINOR TERESA MONTES MÉNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.855, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, titular de la cédula de identidad N° 2.118.330, interpuso querella funcionarial con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se exponen:
Señaló, que el mencionado ciudadano ingresó el 1º de agosto de 1999, “(…) en dicho cargo, desempeñando principalmente funciones de reparación y mantenimiento de equipos, generalmente de aire acondicionado, según las instrucciones de la Coordinación de Servicios, asimismo cuando estos se dañaban solicitaba los presupuestos de reparación a las empresas contratistas del citado Organismo y los pasaba a la mencionada Coordinación para su tramitación correspondiente, sin manejo o supervisión de personal, o poder de decisión de ningún tipo”.
Continuó indicando que, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 725, estaba viciado de inmotivación, “(…) al no señalarle a mi representado el supuesto específico del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, donde se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción su cargo, dejándolo en total estado de indefensión (…)”.
Seguidamente arguyó, que el acto administrativo recurrido no indicó “(…) el supuesto de la norma en la que supuestamente (sic) se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción su cargo, es más, no indica si es de confianza o de alto nivel, el Fiscal sólo se limita a notificarle que considerando que el cargo de INGENIERO es considerado de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el referido artículo 3º, Resuelve removerlo del mismo”. (Mayúsculas de la parte actora).
Alegó, que las funciones principales del querellante eran eminentemente de tipo técnicas, y que éste cumplía el horario regular asignado a los funcionarios de carrera, “(…) lo cual quedó ratificado cuando se le practicó una evaluación, que de conformidad con lo establecido en el artículo 8 ejusdem es sólo para los funcionarios de carrera (…)”.
Arguyó, que siendo su representado un funcionario de carrera, debía otorgársele el mes disponibilidad consagrado en los artículos 43, 44 y 45 del mencionado Estatuto, a los fines de las gestiones reubicatorias.
Indicó, que “La Administración al dictar y ejecutar el acto antes señalado, incurrió en flagrante violación del derecho a la estabilidad del que gozan los funcionarios de carrera (…)”.
Finalmente, solicitó que se decretara la nulidad del acto administrativo recurrido y como consecuencia de ello, se ordenara la reincorporación del querellante, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación y subsidiariamente pidió el pago de las prestaciones sociales.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA QUERELLA
En fecha 14 de junio de 2001, el abogado MANUEL ESCAURIZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 64.660, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, dio contestación a la querella, en los siguientes términos:
Como primer punto, negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos hechos por la parte querellante.
Afirmó, que el personal que laboraba para el Ministerio Público se regía por el Estatuto de Personal de ese órgano, y el cual en su artículo 3º, determina los tipos de funcionarios públicos, que son los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.
Agregó, que “(…) el Fiscal General de la República al hacer el nombramiento de INGENIERO, al ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, según se evidencia de Resolución Nº 255, de fecha 30 de junio de 1999, estableció que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 3º, del Estatuto de Personal de la Fiscalía General de la República”. (Mayúsculas y negrillas de la parte querellada).
Rechazó, la denuncia de vicio de inmotivación, en virtud de que en la Resolución impugnada “(…) se evidencia claramente el supuesto por el cual se removió al ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, así como también su base legal”. (mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que además el acto administrativo “(…) no adolece del vicio de inmotivación, por cuanto la querellante estaba en pleno conocimiento de la circunstancia en la que se encontraba al tener la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, aunado a que mediante Resolución contentiva del acto de remoción, se le notificó el supuesto legal en que se apoyo (sic) esa decisión”.
Concluyó la representación judicial de la parte querellada, expresando que el acto administrativo mediante el cual se removió al querellante del cargo de Ingeniero adscrito al Ministerio Público, cumplió con los extremos previstos en el artículo 3º del Estatuto de Personal del mencionado Ministerio, en razón de lo cual eran inexistentes los vicios de inmotivación “como el falso supuesto alegados (sic)”.
Finalmente, solicitó se negara la pretensión del querellante y en tal virtud, se declarara sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

III
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
El Juez de la recurrida desestimó el vicio de inmotivación del acto administrativo alegado por el querellante, en virtud de que éste, al momento de su nombramiento como “Ingeniero en el Área de Adecuación de Inmuebles”, se le hizo mención expresa de que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, por lo que, a criterio del a quo no era necesario su indicación.
En lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, éste lo desestimó, toda vez que:
“(…) el vicio de falso supuesto y de inmotivación son incompatibles, por cuanto el falso supuesto supone una errada apreciación de los hechos o falsedad en los mismos, que se detecta de la exposición de los hechos que realiza la autoridad al dictar el acto, por lo que advierte este Juzgador, que en el presente caso, el querellante como primer vicio denunciado, del acto administrativo que resuelve removerlo del cargo que desempeñaba, fue el de inmotivación, por cuanto desconocía el supuesto normativo específico en la (sic) que se fundamentó el Fiscal para considerar su cargo como de libre nombramiento y remoción. Siendo así, de conformidad con la mencionada jurisprudencia, resulta desacertado que alegue el vicio de falso supuesto (…)”.
Como corolario de lo anterior, expresó el Juez de la recurrida que el acto impugnado estaba fundamentado en el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público y el supuesto de hecho, lo era la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante catalogado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la Resolución Nº 255 de fecha 30 de julio de 1999, de lo cual concluyó que no se configuró el vicio de falso supuesto.
Por otra parte, el a quo estableció que aun cuando la remoción del querellante se fundamentó en el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, consideró que tal previsión resultaba contraria a los artículos 144 y 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues vulneraba tanto el derecho a la estabilidad, como la regla general de que los cargos públicos son de carrera y excepcionalmente se excluirían algunos considerados como de libre nombramiento y remoción, de acuerdo al grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por el funcionario o su ubicación en la estructura organizativa del organismo.
En virtud de lo anterior, el Juzgador de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplicó el supuesto establecido en el único aparte del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en lo relativo a que “(…) Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado (…)”.
Seguidamente, el a quo, a los fines de determinar si el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, hizo un análisis del expediente administrativo del querellante, señalando al respecto que de los folios 10 al 17, se evidenciaba una evaluación realizada al querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, lo que, a su juicio, hacía evidente que al habérsele realizado la evaluación y haberlo considerado como personal profesional en periodo de prueba, de acuerdo al expediente administrativo, el querellante aspiraba ser funcionario de carrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º, en concordancia con el artículo 8º del referido Estatuto.
Lo anteriormente narrado, llevó a Juez de la recurrida a concluir que el ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, ocupaba dentro del Ministerio Público un cargo de carrera, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del citado Estatuto, gozaba de estabilidad en el desempeño del cargo y por tanto sólo podía ser removido del ejercicio de sus funciones, por las causales previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y siguiendo el procedimiento establecido en dicha ley, en consecuencia, declaró la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se removió al querellante del cargo de “Ingeniero”, adscrito al Ministerio Público.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto recurrido, el a quo ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración “para el cual reúna los requisitos”, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que se hubieran experimentado en el tiempo, excluyendo en dicha indemnización “los bonos y demás conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 9 de marzo de 2005, la abogada MIRIAM OMAIRA PINEDA DE FARIÑAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, fundamentó la apelación interpuesta, señalando lo siguiente:
Con respecto a la desaplicación del único aparte del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, hecha por el a quo, indicó que “(…) si bien los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa, están investidos del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Constitución y de ejercer el control difuso, estos deben observar sí (sic) efectivamente el dispositivo denunciado transgrede el precepto o preceptos constitucionales”.
Agregó, que “(…) dicha facultad de control debe ser ejercida por el Juzgador de forma tal que a la hora de realizar la confrontación entre los dispositivos cuestionados (el constitucional y la norma sub-legal), la infracción debe resultar clara, real y precisa”.
Asimismo, adujo que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, fue dictado de acuerdo con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con el objeto “(…) de verificar las normas que regulan la condición laboral de todos los empleados al servicio de esta Institución”.
Afirmó igualmente, que el artículo “(…) 284 de la Carta Magna dispone que el Ministerio Público está bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la República, quien ejerce sus atribuciones directamente con el auxilio de los funcionarios que determine la Ley”.
Asevero, que el Juez de la recurrida “(…) sostuvo que el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, constituía la violación de tres artículos constitucionales (…) sin mediar mayor análisis para poder declarar con lugar la querella funcionarial antes indicada, extralimitándose de su función, pues si nos detenemos en el análisis de la Resolución impugnada, esto es, la Nº 725, de fecha 29-09-2000, emanada del Fiscal General de la República, esta no violenta ningún dispositivo constitucional, ya que, el cargo para el cual fue designado el querellante, mediante la Resolución Nº 255 dictada por el Fiscal General de la República, en fecha 30 de junio de 1.999 (sic), hace mención expresa de que dicho cargo era de ‘libre nombramiento y remoción’, de lo que se deduce que siempre estuvo en conocimiento de su situación dentro del organismo querellado”.
Conforme a lo anteriormente expuesto, la representación judicial del Ministerio Público, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello, se revocara la sentencia apelada.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
El 22 de marzo de 2005, los abogados WILLIAM BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL DOZA y LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números, 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, dieron contestación a la apelación interpuesta en los siguientes términos:
Señalaron, que el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público “(…) si contradice, colide e infringe la norma constitucional sobre los cargos de Carrera y sobre la Estabilidad (…)”.
Afirmaron, que la sentencia apelada “(…) es clara al analizar los Artículos 93, 144 y 146 de la Constitución, concluyendo que el derecho a la estabilidad tiene rango constitucional y que las citadas normas poseen desarrollo legislativo a través de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los Estatutos de Personal dictados por los organismos con autonomía funcional y organizativa (…)”.
Aseveraron, que “(…) consta en el expediente que el Organismo realizó una evaluación de nuestro representado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, con lo cual se evidencia que el Organismo consideró que desempeñaba un cargo de Carrera, como lo era el de Ingeniero, criterio que, como hemos visto, adoptó el a-quo (sic) (…)”.
En virtud de los argumentos esbozados, los apoderados judiciales del querellante solicitaron que se declarara sin lugar la apelación interpuesta.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer el presente asunto para lo cual observa que visto que el caso en concreto se inició ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, debe hacerse mención a que con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública fueron creados los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como órganos especializados para conocer, tramitar y decidir los recursos de contenido contencioso-administrativo funcionarial a nivel nacional, cuyas sentencias eran apelables para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, visto que el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa en apelación. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia de esta Corte Segunda para conocer del presente asunto, corresponde pasar a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Ministerio Público, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 27 de febrero de 2004, mediante el cual declaró CON LUGAR la querella incoada.
En tal sentido, observa esta corte que en el escrito de fundamentación de la apelación, la representante judicial del Ministerio Público, sostuvo que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con el objeto de regular el régimen funcionarial de los empleados al servicio de dicho organismo.
Asimismo indicó, que por cuanto el Estatuto de Personal del Ministerio Público, no violaba, ni contradecía ninguna disposición Constitucional, el Juez de la recurrida “se encontraba en la imposibilidad para desaplicar, vía control difuso, el artículo 3º”.
De igual forma, señaló que el a quo para realizar el control difuso de la Constitución, estaba en la obligación de verificar si realmente la norma a desaplicar, contradecía algún precepto constitucional, pues la contradicción entre los dispositivos debe resultar real, clara y precisa.
Continuó sus argumentos, expresando que el Juez de la recurrida se extralimitó en sus funciones, al sostener que el mencionado artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, infringía los artículos 93, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Agregó, que el a quo, no analizó el caso del ciudadano EUSEBIO GILARRANZ, parte querellante en la presente causa, para así declarar con lugar la querella incoada por éste.
Así las cosas, debe esta Corte precisar que aun cuando la parte querellada al fundamentar su apelación, no denunció ningún vicio de la sentencia, de la lectura del escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las que se basa la referida apelación, se desprende que la impugnación de dicha decisión se encuentra sustentada básicamente en la denuncia de la errada desaplicación por parte del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, a través del control difuso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser a criterio del a quo, dicha disposición contraria a la norma constitucional prevista en el artículo 146 que establece el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera.
En virtud de ello, observa esta Corte que los puntos a dilucidar en el presente caso son los siguientes:
El primero de ellos va dirigido a determinar si realmente existe colisión entre el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que respecta a la calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción que haga el Fiscal General de la República en el acto administrativo de nombramiento, y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
El segundo aspecto a desarrollar en el caso bajo estudio, está referido a verificar si el querellante puede ser considerado como un funcionario de carrera, pues en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, el a quo determinó que “(…) al habérsele realizado al recurrente dicha evaluación e igualmente considerársele como profesional en período de prueba, tal como se desprende de los folios antes señalados, éste aspiraba a ser funcionario de carrera del referido Organismo, según lo contemplado en el artículo 3º en concordancia con el artículo 8º del mencionado Estatuto que rige al personal del Ministerio Público, por lo que debe concluirse que el ciudadano Eusebio Gilarranz, ejercía un cargo de carrera, en consecuencia, de conformidad con el artículo 5 del citado Estatuto, tenía estabilidad en el desempeño de su cargo y no podía ser removido del ejercicio de sus funciones (…)”, en base a lo cual anuló el acto administrativo recurrido.
Ello así, y por cuanto en el caso de autos se ha planteado la posible inconstitucionalidad del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en lo relativo a “Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado”, debe esta Corte advertir que cuando se ejerce control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal o sublegal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos encargado de administrar justicia, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de este se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la norma, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada. (Vid. CASAL H., Jesús María. “Constitución y Justicia Constitucional”. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. “El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión” /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260).
En este sentido, debe citarse el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar, si efectivamente existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el aparte único del artículo 3º del mencionado Estatuto, en el aspecto ya referido:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Como primer aspecto, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Por su parte, el aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, establece:
“Artículo 3º.- Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 8º y desempeñen funciones de carácter permanente.
Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado (…)”.
De la lectura del citado artículo 3º, se observa que dicho dispositivo deja al sólo criterio del Fiscal General de la República, la calificación de un funcionario como de libre nombramiento y remoción, en el acto administrativo de su nombramiento.
En este contexto, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal nombramiento, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 949 del 21 de mayo de 2004).
Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.”
De lo anteriormente transcrito, y de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. Y a consideración de esta Corte el aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en el aspecto relativo a la calificación que haga el Fiscal General de la República de un cargo como de libre nombramiento y remoción en el acto administrativo de nombramiento, contradice el espíritu de la norma in comento.
Asimismo, no deja de advertir esta Corte que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en el cual se fundamentó la decisión impugnada es una norma preconstitucional, a lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, estableció:
“(…) el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.
(…omissis…)
En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente”.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada que el acto administrativo de nombramiento del querellante, con la calificación previa como de libre nombramiento y remoción hecha por el Fiscal General de la República, en aplicación del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público es contrario a la interpretación lógica, que debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al dejar al arbitrio de este funcionario su calificación como de libre nombramiento y remoción, en el acto administrativo contentivo de la designación, sin un cuerpo normativo que sustente su actuación, desvirtúa el principio general constitucionalmente establecido, relativo a que los funcionarios públicos son de carrera y la excepción es la calificación como de libre nombramiento y remoción, por lo que en aras de mantener vigente los valores de justicia, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica que ampara, entre otros, el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental, coincide esta Corte con el a quo en que debe desaplicarse el aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en el aspecto relativo a la calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción que realice el Fiscal del Ministerio Público en el acto administrativo de nombramiento. Así se decide.
Resulta oportuno para esta Corte Segunda destacar, que vista la desaplicación por vía de control difuso realizada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, criterio asumido igualmente por este Órgano Jurisdiccional, se estima necesario remitir copia certificada del presente fallo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En virtud de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ratifica en este aspecto, el fallo dictado en fecha 27 de febrero de 2004 por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar el aspecto de la sentencia objetada, en lo atinente a la calificación de funcionario de carrera arrogado por el Juez de la recurrida al ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO.
En este sentido, vista la desaplicación del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y siendo que la remoción del querellante se produjo bajo el supuesto cargo de libre nombramiento y remoción que éste ostentaba para el momento de su remoción, debe este Órgano Jurisdiccional, acorde al principio de la conservación de los actos, aplicado por este Órgano Jurisdiccional, y conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, revisar si el cargo de INGENIERO desempeñado por el recurrente desde su ingreso al Ministerio Público y hasta su retiro, debe ser considerado, reiteramos, como un cargo de libre nombramiento y remoción, para lo cual considera oportuno citar el artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa –aplicable ratione temporis-, el cual esbozaba que cargos debían ser considerados como de libre nombramiento y remoción:
“Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.
2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”(Negrillas de esta Corte)
Por su parte, y conforme al numeral 3 del artículo supra transcrito, debe este Órgano Jurisdiccional, revisar el Decreto Nº 211, de fecha 2 de julio de 1974, mediante el cual el Presidente de la República, para ese momento, determinó que cargos debían ser considerados de alto nivel y cuáles como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, del cual se desprende con meridiana claridad, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resultan determinantes para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente.
Así, resulta evidente para esta Corte que el cargo ostentado por el recurrente, ello es INGENIERO, no se encontraba tipificado por la norma como un cargo de alto nivel, correspondiéndole entonces a este Órgano Jurisdiccional, verificar si de acuerdo a las funciones por éste desempeñadas en el ejercicio de su cargo, podía ser considerado como de confianza.
En tal sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudiera desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: LUZ MARINA HIDALGO BRICEÑO VS. EL INSTITUTO AUTÓNOMO DIRECCIÓN DE AEROPUERTOS DEL ESTADO LARA (IADAL), dictada por esta Corte Segunda, entre otras).
Ello así, examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte constató que en el mismo no cursa inserto el Registro de Información de Cargos, o cualquier otro documento que permitiera a esta Corte verificar las funciones propias del cargo, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, correspondiéndole al órgano querellado probar las funciones asignadas al querellante, a los fines de que se le tuviera como un funcionario en ejercicio de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Aunado a ello, se desprende de las actas, que al querellante igualmente, se le realizó una evaluación, en fecha 8 de noviembre de 1999, arrojando la misma como resultado, que “Su actuación es superior al promedio en el cumplimiento de las tareas. Excede los requerimientos y exigencias del cargo. No requiere prácticamente supervisión”, por lo que a juicio de esta Corte, el querellante eximió la evaluación a la cual había sido sometido, y siendo que el ingreso del querellante al Ministerio Público, se produjo antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, momento en el cual no se exigía el requisito del concurso como única vía para ingresar a la carrera administrativa, resulta forzoso para esta Corte, en el caso de autos, declarar que el querellante, era un funcionario de carrera, por lo que el acto administrativo impugnado resulta nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Ahora bien, vista la declaración que antecede, considera oportuno esta Alzada destacar que el procedimiento aplicable a los fines de poner fin a la relación de empleo público, de conformidad con la normativa que regula el ingreso, ascenso, y retiro, entre otros, en materia funcionarial en el Ministerio querellado, imponía al mismo, abrir un procedimiento administrativo disciplinario, y dado que el referido Ministerio no dio cumplimiento a trámite o procedimiento alguno, para la remoción y retiro del querellante, o al menos ello no se desprende de los autos, indefectiblemente esta Corte considera que el aspecto de la sentencia dictada por el a quo en la cual consideró que el ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, había ingresado a la carrera administrativa, y como consecuencia de ello gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo, ordenándose en consecuencia, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación en el cargo que ostentaba o en otro de igual o superior jerarquía, se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, visto que esta Alzada consideró procedente la desaplicación del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, en el aspecto de la calificación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que haga el Fiscal General de la República en el acto administrativo de nombramiento, por ser contrario al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dado que quedó demostrado el carácter de funcionario de carrera del ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, CONFIRMA en los términos expuesto el fallo apelado. Así se decide.
Ahora bien, visto que se condenó al pago de cantidades de dinero, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional, ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudas. Así se declara.
Vista la declaración que antecede, debe advertir este Órgano Jurisdiccional con respecto a la experticia complementaria del fallo antes mencionada, que a los fines de calcular el monto que corresponde al querellante -Vid. artículo 249 del Código de Procedimiento Civil-, deberá descontarse de la base de cálculo, entre otros, el plazo de tres (3) meses y tres (3) días, lapso éste que comprende desde el 3 de agosto de 2006, así como desde el 18 de septiembre al 6 de noviembre del mismo año, fechas en las que esta Corte no se encontraba formalmente constituida, ello en vista de que tales circunstancias no le son imputables a ninguna de las partes. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Ministerio Público, contra el fallo dictado en fecha 27 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada ELINOR TERESA MONTES MÉNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.855, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano EUSEBIO GILARRANZ SANZO, titular de la cédula de identidad N° 2.118.330, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

2.- SIN LUGAR el referido recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo objeto de apelación.
4.- ORDENA remitir copia certificada del presente fallo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la desaplicación por vía de control difuso, del aparte único del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
5.- ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudas al querellante, excluyéndose de la base de cálculo, los períodos de tiempo arriba indicados.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

AJCD/19/15
Exp N° AP42-R-2004-000511

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-___________.

El Secretario Accidental,