JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2004-000828 En fecha 25 de octubre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número 03-1844, de fecha 8 de diciembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana TIRSA JULIANA LANDAEZ, titular de la cédula de identidad número 4.372.809, asistida por los abogados Freddy Alexis Madriz Marín y José Omar Delgado Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.568 y 39.348, respectivamente, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES). Tal remisión se realizó en virtud del auto dictado en fecha 8 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de octubre de 2003, por la abogada Nathalie Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 85.396, actuando en su condición de apoderada judicial del Organismo querellado, contra la decisión dictada en fecha 1 de octubre de 2003 por el aludido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 16 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 22 de febrero de 2005, la representación judicial de la parte accionada presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 31 de marzo de 2005, la parte actora presentó escrito de contestación a la apelación. Asimismo en fecha 20 de abril de 2005, la representación judicial de la parte accionante, presentó escrito de promoción de pruebas. El 10 de mayo de 2005, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, al cual fue recibido en esa misma fecha. El 1° de junio de 2005, el aludido Juzgado se pronunció sobre las pruebas promovidas. Recibido el expediente del Juzgado de Sustanciación, el 14 de julio de 2005 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 14 de febrero de 2007, se reconstituyó esta Corte quedando conformada de la siguiente manera: Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez. Se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Por auto de fecha 3 de julio de 2007, se fijó la oportunidad para la celebración del Acto de Informes en forma oral, para el día 20 de septiembre de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 20 de septiembre de 2007, se celebró el Acto de Informes de forma oral, dejándose constancia mediante acta de la comparecencia de la parte actora y de la parte querellada. Por auto de fecha 24 de septiembre de 2007 se dijo “Vistos”. El 25 septiembre de 2007 se pasó el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 22 de noviembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión en la presente causa, solicitando al Banco de Desarrollo Económico Social de Venezuela (BANDES), el manual descriptivo de cargos. En fecha 31 de marzo de 2008, la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico Social de Venezuela (BANDES), presentó escrito consignando información relacionada con la presente causa. Por auto de fecha 3 de abril de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. Posteriormente, el 4 de abril de 2008, se pasó el expediente judicial al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 7 de marzo de 2003, la ciudadana Tirsa Juliana Landaez asistida de abogados, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “Desde el año 1.983 [se había] desempeñado como funcionaria de carrera al ejercer diferentes cargos dentro de la Administración Pública Nacional (…). En fecha 05 de septiembre de 2001 [ingresó] a la Administración Pública Banco (sic) de Desarrollo Económico y Social de Venezuela –BANDES, con el cargo de Analista de Proyectos, adscrito a la Gerencia de Proyectos, Vicepresidencia de Promoción y Desarrollo aprobado por el Presidente encargado del Instituto a través de punto de cuenta N° 039, de fecha 31 de agosto de 2001, notificado a [su] persona en la misma fecha por la Coordinadora de Administración de Personal y Relaciones Laborales ciudadana Brenda Salinas (…)” [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[Fue] notificada de la remoción del cargo que venía ocupando por decisión del Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela – BANDES, de fecha 10 de diciembre del año 2002 y que a través de la Gerencia de Recursos Humanos [le fue] impuesta (…)” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “Posteriormente [fue] notificada del retiro de la Institución por decisión del Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela BANDES, de fecha 10 de enero del año 2003, al no [poderle] reubicar dentro de la Administración Pública (…) [Corchetes de esta Corte]. Fundamentó que “(…) [fue] removida del cargo por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela – BANDES, en uso de las atribuciones contenidas en el ordinal 5° del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el numeral 3 del artículo 27 y 28 del Decreto Ley de Trasformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en BANDES N° 1.274 de fecha 10 de abril de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001” [Corchetes de esta Corte]. Denunció que “(…) cuando el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela – BANDES, en su acto administrativo [le] remueve del cargo, basa su actuación ilegal en hechos inciertos ya que la remoción no opera para los funcionarios de carrera administrativa como es el caso de [su] persona. Por lo anterior pedimos se declare la nulidad del acto administrativo” [Corchetes de esta Corte]. Comentó que “El Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela – BANDES aplica una normativa para [removerla] que no se corresponde con la realidad de los hechos, esto es, que siendo una funcionaria de carrera, que de conformidad con las normas más elementales del derecho goza indiscutiblemente de la prerrogativa de estabilidad funcionarial tipificado en el artículo 30 de la novísima Ley del Estatuto de la Función Pública, y que para poder ser separada de la administración tiene que imperiosamente cumplirse con el procedimiento que establece la ley en la materia. A un funcionario de carrera lo pueden retirar de su cargo mediante un resuelto administrativo de destitución previo procedimiento disciplinario o de reducción de personal (…)” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “Las normas aplicadas facultan al Presidente del Banco para dictar los actos en materia de personal, pero no lo facultan las normas citadas para declarar quien es o no funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción (…) pero en ningún momento mencionan la aplicación de la normas en la cuales se fundamenta la acción de remoción del cargo [a su] persona como supuesta funcionaria de libre nombramiento y remoción (…) [ese] desconocimiento de la condición de funcionaria trae a su vez como consecuencia directa una indefensión hacia [su] persona producto de la indeterminación de la base legal que sustenta el acto administrativo y degenera en una violación a [su] derecho a la defensa (…)” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “No existió un procedimiento administrativo para que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela – BANDES terminará (sic) con la relación de empleo público con [su] persona; por consiguiente, no [participó] en defensa de [sus] derechos frente a la conducta antijurídica del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela – BANDES, violándose de esta forma el derecho constitucional al trabajo, a la estabilidad en el cargo y a la defensa, consagrado en la Constitución Bolivariana” [Corchetes de esta Corte]. Declaró que “Por todo lo antes expuesto la conducta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela está viciada de nulidad absoluta por encontrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Finalmente solicitó que “(…) el Recurso De Nulidad Contencioso Administrativo Funcionarial y Solicitud de Reincorporación en la Carrera Administrativa sea formalmente admitido, sustanciado conforme a Derecho y declarado con lugar en la definitiva (…) 3. Que se anulen los Oficios Nros. 00999 y 0018 de fecha 09 de diciembre de 2002 y 10 de enero de 2.003, respectivamente, que [la] removió del cargo de Analista de Proyecto (…) con el pago de los salarios actualizados y demás derechos laborales que acuerda la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Trabajo (…) 4. Que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública sea reincorporada en el cargo administrativo que [ocupó] u otro de igual o superior jerarquía en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela – BANDES (…)” (Negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 1 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: “Para decidir [ese] Tribunal debe pronunciarse en primer término, sobre el alegato esgrimido por la representación judicial de BANDES, relativo al defecto de forma del libelo, cometido por la recurrente, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indican los numerales 3 y 4 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al respecto observa, que en cuanto a tales requisitos, ellos tienden a permitir la necesaria congruencia de la sentencia con la pretensión contenida en la demanda, porque condicionan en cierto modo el cumplimiento de aquella al deber del juez. Y en efecto, si en la querella no se contienen las indicaciones que exigen las normas in comento, no queda exactamente determinada la pretensión que es el objeto del proceso, ni los fundamentos de ésta, y mal podría el Juez así dar cumplimiento al deber de hacer congruente la sentencia con la pretensión, en el caso de marras debe el Tribunal indicar que se puede perfectamente determinar, cuáles son las pretensiones de la querellante, que consistiría en la reincorporación al cargo y al pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su eventual reincorporación, y en cuanto a las razones y fundamentos de la pretensión, el Tribunal [consideró] que los mismos se encuentran claramente explanados, razón por la cual se [desestimó] la presente denuncia previa (…). (…omissis…) [Por otro parte señaló] que la Administración querellada consideró que en virtud de la norma supra transcrita [artículo 28 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela], todos los funcionarios al servicio de Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela son de ‘libre nombramiento y remoción’. Sin embargo, observa [ese] Tribunal que la Ley no especifica cuáles son los cargos dentro del Banco (…) que se consideran como ‘de libre nombramiento y remoción’, sino que deja tal precisión a las normas que al efecto establezca la Asamblea General y Reglamento de la Ley en referencia, que en el presente caso la representación de BANDES, confiesa que aún no se ha aprobado tal Reglamento. En tal sentido, [observó ese] Tribunal que la norma persigue que mediante tales instrumentos sublegales se efectuara una adecuada calificación de los cargos, y se determinarán como de libre nombramiento y remoción, aquellos cuyas funciones o ubicación jerárquica sean compatibles con la noción de libre nombramiento y remoción. No se trata pues de una autorización en blanco que permitiera la exclusión de ‘todos’ los cargos de BANDES del régimen de la carrera administrativa. Ello en virtud del principio general que rige en esta materia. Establecido en el artículo 146 de la Constitución, el cual dispone que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera y, al mismo tiempo, determina las diversas excepciones a dicho principio general, entre las cuales se incluyen los cargos ‘de libre nombramiento y remoción’. Ahora bien, siendo la inserción en la carrera administrativa el principio general en materia de cargos públicos, las restricciones a dicho principio deben ser de interpretación restrictiva, y una norma -legal o sublegal- que pretenda erigir, como principio, en el ámbito de un organismo público, lo que constitucionalmente tiene el carácter de excepción, evidentemente estaría infringiendo la ratio del mencionado artículo 146. En este punto, se concluye que no puede catalogarse como de libre nombramiento y remoción, a determinados funcionarios, por su sola pertenencia a un ente público, haciendo abstracción de las funciones que ejerce o de su jerarquía en el organismo, ya que con ello se estaría desnaturalizando el concepto mismo de los funcionarios de ‘libre nombramiento y remoción’, a que alude el artículo 146 de la Constitución, el cual no menciona genéricamente a funcionarios de libre nombramiento y remoción sino a ‘cargos’ que tienen tal condición, los cuales a su vez se subdividen, en cargos de alto nivel y cargos de confianza, según precisa la Ley del Estatuto de la Función Pública. En efecto, dicho concepto ha sido definido, primero en la derogada Ley de Carrera Administrativa y luego a través de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente desde el 6 de septiembre de 2002, instrumento que asocia la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, al ejercicio de cargos de alto nivel y cargos de confianza (artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Siendo ello se observa al no contar con el Reglamento de la Ley que contenga la adecuada calificación de los cargos, con la precisa determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción, pasa [ese] Tribunal a analizar la legalidad de los actos impugnados dentro del marco conceptual anteriormente descrito y a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en primer término, debe hacer la consideración que la accionante tenía la condición de funcionaría de carrera antes de ingresar al organismo querellado, quien como ella misma lo expresó, ingresó a la Administración Pública en el año 1993; tal condición no se encuentra discutida, en virtud que la Administración la reconoció en la oportunidad de la contestación de la querella e igualmente al otorgarle el mes de disponibilidad, le respetó -en principio- su estabilidad. Sin embargo, lo que aquí se discute es si el cargo que desempeñaba la accionante era de libre nombramiento y remoción, y en tal sentido se observa que el fundamento jurídico del acto requiere que en la funciones del cargo esté la razón de hecho que justifica la calificación del mismo y por lo tanto corresponde al organismo querellado demostrar durante el debate Judicial la veracidad y exactitud de los motivos de hecho en que se apoyó para la remoción de la querellante, bajo la calificación de empleado de alto nivel o de confianza, es decir, probar que efectivamente las funciones o actividades que cumplían la querellante resultaran subsumibles en la norma que aplicó. Ello no ocurrió, ni tampoco se aportó al expediente el Registro de Información del Cargo, el cual constituye la prueba fehaciente de las funciones realmente ejercidas, razón por la cual no [podía ese] órgano jurisdiccional si dichas actividades resultan subsumibles en el supuesto de hecho de la norma que fundamentó la decisión del ente querellado por lo que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, lo que conduce a declarar la nulidad. Así se declara. Como consecuencia de la nulidad declarada en el presente fallo, se ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración con el pago de sueldos actualizados y demás beneficios que ha dejado de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, y así se declara” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 22 de febrero de 2005, la representante judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), presentó escrito de fundamentación a la apelación, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: Expresaron que de conformidad con el artículo 28 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo de Económico y Social de Venezuela “(…) todo empleado de BANDES, debido a la naturaleza de las funciones que ejecutan son considerados y calificados como de libre nombramiento y remoción debido a tales funciones, en consecuencia, la máxima autoridad administrativa podrá remover al funcionario de dicho cargo, a su sólo arbitrio o discrecionalidad y el hecho de que no se hayan dictado las normas especiales y el Reglamento General de la Ley BANDES, no impide que se aplique el artículo 28 ejusdem, pues siempre existe la posibilidad de acudir a las normas generales que regulan la materia, como son las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el vigente Reglamento de la Ley de Carrera. (…) la recurrente no es funcionaria de carrera administrativa en virtud de que el artículo 28 de la Ley de BANDES que no prevé funciones de carrera en su organización”. Alegaron que “(…) al igual que en BANDES, según lo dispuesto en el artículo 28 de su Ley de creación, un organismo público o un determinado ente de la Administración Pública, por la naturaleza de las funciones que allí se desempeñen o, por las funciones desempeñadas por el personal, pueden ser catalogados todos los empleados de dicho ente como ‘funcionarios de libre nombramiento y remoción’, y para ello, a título de ejemplo, puede citarse el contenido del tercer párrafo del Artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”. Concluyeron que “(…) la interpretación realizada por el Presidente de BANDES, en el sentido de considerar que de conformidad con el artículo 28 de la Ley de BANDES, la recurrente es empleada de libre nombramiento y remoción, es correcta con base en el mandato legal. De modo que, el procedimiento de retiro o de remoción (que significa privación del cargo o empleo) en todo tiempo estuvo ajustado a derecho. En base a ello, es que [requieren] respetuosamente a esta Corte declare sin lugar la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo en base que este se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho en el caso concreto, y así solicitamos sea expresamente declarado por este Tribunal en la definitiva” (Negrillas y mayúsculas del original). IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 31 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de contestación a la apelación, arguyendo las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “La ciudadana TIRSA JULIANA LANDAEZ, en fecha 09 de diciembre de 2002 fue removida del cargo y posteriormente en fecha 10 de enero de 2002 luego de haberle concedido en lapso de treinta (30) días para la gestión reubicatoria fue retirada del Instituto Banco de Desarrollo Social y Económico de Venezuela – BANDES, todo ello ocupando el cargo de ANALISTA DE PROYECTOS, cargo este catalogado y clasificado para funcionarios de carrera, amparado bajo la prerrogativa de estabilidad laboral, y no de libre nombramiento y remoción (…)” (Mayúscula y negrillas del original). Expresó que “(…) la parte de demandada expone que la ciudadana TIRSA JULIANA LANDAEZ, es funcionaria de libre nombramiento y remoción porque tal condición se desprende del artículo 28 del Decreto N° 1274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del FIV en BANDES, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.228, de fecha 27 de junio de 2001 (…)” (Mayúscula y negrillas del original). Alegó que “(…) [la] transformación del FIV en BANDES, no es que no existan los funcionarios de carrera administrativa sino que el Presidente o Presidenta del Banco, dependiendo de la ‘naturaleza de las funciones que realicen’, esto es, que el cargo sea de alto nivel o de confianza, pueden remover a su personal, es decir, dependiendo de la naturaleza de dichas funciones es que pueden ser removidos, y en el caso que nos ocupa la naturaleza específica del cargo de Analista de Proyectos que desempeñaba [su] representada, en ningún momento era ni es considerado dentro del Registro de Asignación de Cargos de la Administración Pública Nacional (RAC), como de alto nivel o de confianza” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunció que a la querellante “(…) nunca se le notificó, ni en el acto de nombramiento al cargo de Analista de Proyectos, ni posteriormente en los actos de remoción y retiro, que el cargo que desempeñaba por la naturaleza de funciones era de confianza o de alto nivel y por consecuencia de libre nombramiento y remoción”, y aunado a lo anterior que “(…) que para el momento en que fue removida y retira [su] defendida, según lo exponen y lo reconocen expresamente los apoderados judiciales de la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda, folio 47, NO EXISTÍAN LAS NORMAS ESPECIALES Y EL REGLAMENTO a que se refiere el artículo en cuestión, es que pido se considere que la máxima autoridad administrativa de BANDES no puede a su libre arbitrio o discrecionalidad determinar qué cargo dentro de la Institución, por la naturaleza de sus funciones son de libre nombramiento y remoción, como sucedió con la ciudadana TIRSA JULIANA LANDAEZ” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Solicitó que “A todo evento, en caso de que la interpretación que acoja el ciudadano Magistrado sea la planteada por el Instituto BANDES, solicitó la desaplicación de la norma establecida en el artículo 28 el Decreto Ley N° 1274, de fecha 10 de mayo de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.288, de fecha 27 de junio de 2001, por ser violatoria de la norma constitucional prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la carrera administrativa” (Mayúscula del original). V DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en fecha 7 de marzo de 2003, por la ciudadana Tirsa Juliana Landaez, asistida de abogados, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). En tal sentido, aprecia esta Corte que el punto de controversia en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se circunscribe a determinar si la ciudadana Tirsa Juliana Landaez, empleada adscrita al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), es una funcionaria de carrera, o por el contrario, por la naturaleza o la índole de las funciones que desempeña, puede ser considerada como funcionaria de libre nombramiento de remoción. De allí pues que, la representación judicial de la parte accionada alegó en su escrito de fundamentación a la apelación que la aludida empleada, conforme a lo establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo de Económico y Social de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 27 de junio de 2001, bajo el número 37.228, es considerada funcionaria de libre nombramiento y remoción, por cuanto la norma anteriormente descrita establece que “Los Empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por la naturaleza de las funciones que realicen, serán de libre nombramiento y remoción por el Presidente o Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela de acuerdo a las normas especiales que establezca la Asamblea General y el Reglamento de esta Ley en materia de derechos y obligaciones sobre reclutamiento, selección y empleo, clasificación de cargos, remuneraciones, capacitación y adiestramiento, estabilidad, ascenso, promoción, traslado, suspensión y retiro, así como cualquiera otras materias inherentes al sistema de personal”. Siendo esto así, los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo de Económico y Social de Venezuela expresaron que “(…) todo empleado del BANDES, debido a la naturaleza de las funciones que ejecutan son considerados y calificados como de libre nombramiento y remoción debido a tales funciones, en consecuencia, la máxima autoridad administrativa podrá remover al funcionario de dicho cargo, a su sólo arbitrio o discrecionalidad y el hecho de que no se hayan dictados las normas especiales y el Reglamento General de la Ley de BANDES, no impide que se aplique el artículo 28 ejusdem (…)”. Al respecto, advierte esta Corte que la afirmación expuesta por los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo de Económico y Social de Venezuela (BANDES), en cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 28 del Decreto número 1274, con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo de Económico y Social de Venezuela, contravienen notablemente el principio establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, se destaca que la supremacía de la Constitución sobre todas las leyes y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación, en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales. Así, este principio, como consecuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo, impone que todas las leyes, antes de que sean valoradas o estimadas como inconstitucionales, lo que devendría en su desaplicación en los casos del control difuso de la constitucionalidad, deben interpretarse en armonía o en su sentido conforme con la Constitución; esto es, estableciéndose, por vía interpretativa, una concordancia de dicha ley con la Constitución (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid: Civitas, 2001. p. 91 y sig). Así las cosas, aprecia esta Corte que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente establece que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” (Negrillas y subrayado de esta Corte). De lo anterior se desprende que, el propio Texto Constitucional establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio general, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. De manera que, cada órgano o ente que conforman la Administración Pública debe existir necesariamente como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción dependiendo, tal calificación, de las funciones asignadas al cargo respectivo. Siendo ello así, debe observarse lo establecido en el artículo 28 del Decreto número 1274, con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo de Económico y Social de Venezuela, lo cual establece lo siguiente: “Los Empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por la naturaleza de las funciones que realicen, serán de libre nombramiento y remoción por el Presidente o Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela de acuerdo a las normas especiales que establezca la Asamblea General y el Reglamento de esta Ley en materia de derechos y obligaciones sobre reclutamiento, selección y empleo, clasificación de cargos, remuneraciones, capacitación y adiestramiento, estabilidad, ascenso, promoción, traslado, suspensión y retiro, así como cualquiera otras materias inherentes al sistema de personal”(Negrillas de esta Corte). Ahora bien, la interpretación conforme a la Constitución que debe hacerse del artículo antes trascrito, es que dentro de la estructura de cargos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), ha de existir, necesariamente, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, así como cargos de libre nombramiento y remoción, pero ello realizado en atención a las funciones de los cargos respectivos. Así, del artículo anteriormente trascrito se puede apreciar que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), guarda estrecha armonía con el artículo 146 de nuestro Texto Constitucional, mediante el cual prevé la existencia de funcionarios públicos de carrera dentro del Ente querellado, porque de lo contrario, la trascripción del referido artículo no hiciera expresa mención sobre la estabilidad del personal adscrito a esa Institución, derecho que sólo le es atribuible a los funcionarios públicos de carrera. Sobre este particular en un caso similar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1412, de fecha 10 de julio de 2007, decidió que: “Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa. Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, [esa] Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo. No desconoce [esa] Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa. Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada. En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario. …omissis… Por lo tanto, [esa] Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la República y FOGADE respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original). Ahora bien, advierte esta Corte que el mismo artículo 28 del Decreto número 1274, con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo de Económico y Social de Venezuela, establece que los cargos de libre nombramiento y remoción serán regulados “(…) de acuerdo a las normas especiales que establezca la Asamblea General y el Reglamento de [esa] Ley (…)”. Pese a lo anterior, observa esta Corte que para el momento en que la ciudadana Tirsa Juliana Landaez, fue removida del cargo de analista de proyecto del Banco de Desarrollo de Económico y Social de Venezuela (BANDES), la Asamblea General de ese organismo, no había dictado normas especiales que le permitiese distinguir, cuáles eran los cargos de carrera y cuáles eran los cargos de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, en virtud de la ausencia de una norma que contemple los cargos de libre nombramiento y remoción del Banco de Desarrollo de Económico y Social de Venezuela (BANDES), deberá aplicarse todo lo preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública sobre este particular, por cuanto la referida Ley no excluye al organismo querellado de su ámbito de aplicación. Así se decide. Ahora bien, del análisis hecho precedentemente esta Corte observa, que el debate principal en la presente controversia se circunscribe a establecer, si las funciones desempeñadas por la ciudadana Tirsa Juliana Landaez en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), pudieran ser enmarcadas como actividades desplegadas por funcionarios de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que: “Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes”. En ese sentido, a los folios doscientos veintisiete (227) y doscientos veintiocho (228) del expediente judicial se encuentra inserto, el Manual descriptivo de cargos donde se detalla las funciones y responsabilidades inherentes al cargo de analista de proyecto, en él se desprende que la aludida funcionaria desempeña funciones tales como: a) Participar en los procesos de planificación operativa y presupuestaría del área. b) Supervisar la ejecución de los programas de financiamiento. c) Participar en procesos de negociación de términos y condiciones de los acuerdos relacionados con el área. d) Toma decisiones y establece procedimientos para proyectos de trabajo que afectan directamente a la calidad o cantidad de los resultados; a la generación de productos; a la administración de recursos y, al manejo de información confidencial de la Institución. De lo anterior se evidencia, que las funciones desplegadas por la ciudadana Tirsa Juliana Landaez en el cargo de analista de proyecto, son funciones propias de un cargo confianza, ya que los funcionarios de libre nombramiento y remoción por su naturaleza misma, representan un mayor grado de compromiso, responsabilidad, solidaridad y confidencialidad con el órgano al cual sirve, por lo tanto, de las funciones del cargo desempeñado por la actora que se desprende del manual descriptivo se evidencia, que las actividades allí desplegadas son propias de un funcionario de confianza, toda vez que entre sus actividades se encuentran la toma de decisiones y las de establecer directrices para un buen desarrollo de los proyectos del trabajo. También, advierte esta Instancia Jurisdiccional que entre la funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio de su cargo como analista de proyecto, se encontraba la de supervisar la ejecución de programas de financiamiento. Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz de Supervisar tiene la siguiente acepción: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la Función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza. Para mayor abundamiento, resalta esta Corte que las actividades desplegadas por la hoy querellante, son muy especiales y particulares, dado que la misma participa en los procesos de negociación y acuerdos llevados por el área de proyecto, así como también, interviene en el desarrollo y planificación del presupuesto llevado por su despacho; por lo tanto, las funciones desplegadas por la ciudadana Tirsa Juliana Landaez son propias de un funcionario de confianza. Realizadas las anteriores consideraciones y visto que del análisis de los elementos que fueron consignados en esta Instancia Juridicial los cuales no fueron impugnados y por los que se les otorga pleno valor probatorio, esta Corte constató que la ciudadana Tirsa Juliana Landaez desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual si bien para el momento en que se dictó la decisión del a quo no constaban en el expediente, al haberse comprobado por este Órgano Jurisdiccional la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción de la actora, resulta forzoso para este Órgano jurisdiccional, declarar con lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de octubre de 2003, por la abogada Nathalie Guzmán, actuando en su condición de apoderada judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), contra la decisión dictada en fecha 1º de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. En virtud de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara, sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana Tirsa Juliana Landaez, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de octubre de 2003, por la abogada Natalie Guzmán, inscrita en el IPSA bajo el número 85.396, en su condición de apoderada judicial del ciudadano BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana TIRSA JULIANA LANDAEZ, asistida de abogados contra el mencionado Organismo; 2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido; 3.- Se REVOCA la decisión dictada en fecha 1º de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Secretario Accidental, HUGO RAFAEL MACHADO Exp. Número AP42-R-2004-000828 ERG/009 En fecha ___________ ( ) de junio de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ minutos de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________________. El Secretario Accidental.