EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-000923 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 26 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 03-1721 del 21 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentiva de la querella funcionarial interpuesta por los abogados César Luis Alberto Salazar y Maira Beatriz Sánchez Devenish, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.871 y 46.870, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano OMAR MORENO HOSTOS, portador de la cédula de identidad N° 2.131.633, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 20 de octubre de 2003, por la abogada Yanixa Báez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.017, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia de fecha 22 de agosto de 2003, dictada por el referido Juzgado, mediante la cual se declaró con lugar la querella interpuesta. El 1° de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, previa distribución de la causa, y se fijó el décimo quinto (15) día de despacho siguientes para comenzar la relación de la causa. En fecha 3 de marzo de 2005, el ciudadano Omar Hostos asistido de abogado consignó escrito mediante el cual solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta. El 9 de marzo de 2005, la representación judicial de la parte querellada presento escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 5 de abril de 2005, la parte querellante asistido de abogado presento escrito contentivo de “conclusiones a los informes” constante de cuatro (4) folios útiles. Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. En fecha 25 de abril de 2006, la parte querellante asistido de abogado consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Por auto de fecha 3 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho se procedería a fijar la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, en el entendido que dicho lapso comenzaría a transcurrir una vez que constara en autos las últimas de la notificaciones. Asimismo, se designó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se libraron los oficios correspondientes. Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. En fechas 12 de diciembre de 2006 y el 17 de abril de 2007, el ciudadano Omar Moreno Hostos asistido de abogado presentó sendas diligencias mediante las cuales solicitó de fije el acto de informes en la presente causa. El 17 de abril de 2007, la parte querellante asistido de abogado consignó diligencia mediante la cual solicitó se notifique a la Alcaldía del Municipio Libertador a los fines de que sea fijado el acto de informes en la presente causa. Por auto de fecha 25 de abril de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se ordenó la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el entendido de que una vez constara en autos su notificación, se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedará reanudada la causa al estado de fijar la celebración del acto de informes. Asimismo, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. El 7 de junio de 2007, la parte querellante asistido de abogado consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. El 9 de julio de 2007, vencido el lapso establecido en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 25 de abril de 2007, se fijó para que tuviera lugar el actos de informes en forma oral, el día 25 de octubre de 2007, a las 10:20 de la tarde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 25 de octubre de 2007, siendo la oportunidad fijada para la realización del acto de informes, se dejó constancia de la presencia tanto de la parte querellante como de la representación judicial de la parte querellada en la presente causa. El 26 de octubre de 2007, esta Corte dijo “Vistos”. El 5 de noviembre de 2007, se acordó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 28 de marzo de 2008, la parte querellante asistido de abogado consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 24 de mayo de 2002, los apoderados judiciales del ciudadano Omar Moreno Hostos, interpusieron querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que en fecha 19 de noviembre de 2001, su representado ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador, ocupando el cargo de asistente administrativo III, código 233 devengando un salario mensual de Bs. 336.930,00, ingreso que fue aprobado mediante punto de cuenta N° 1027-01 de fecha 19 de noviembre de 2001. Indicaron que el 14 de Marzo de 2002, el ciudadano Fernando García en su carácter de director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador mediante oficio N° 509/A/2002 de fecha 20 de febrero de 2002, le notificó a su representado Omar Moreno Hostos, que había sido retirado del servicio activo de la referida Alcaldía. Señalaron, que “pretende la administración Municipal sustentar su ilegal acción en un punto de cuenta […] que le dio ingreso a OMAR MORENO HOSTOS, sin percatarse que ya se habían creado derechos subjetivos a favor del recurrente en vista que trabajo [sic] de manera interrumpida [sic] durante 92 días calendario mas allá de los tres meses que prevé la Ordenanza, por tanto tienen derecho indiscutible a su condición de ser considerado un empleado municipal de carrera […]” al no superar la evaluación del periodo de prueba previsto en el artículo 27 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. Aducen que “el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador incurrió en un falso supuesto al revocar el acto administrativo contentivo del punto de cuenta mediante el cual se le dio ingreso a [su representado] al [sic] a Carrera funcionarial municipal al no percatarse que ya [su representado] tenía derechos subjetivos sobre su condición de empleado municipal al transcurrir el plazo del periodo de prueba […]”, pues si se toma en consideración que el actor ingresó el 19 de noviembre de 2001 y la fecha del acto recurrido es del 19 de febrero de 2002 se tiene que transcurrieron 92 días calendario en lugar de los 90 días que componen los tres meses a los que alude la norma municipal. Alegaron que “no fue evaluado por ningún supervisor inmediato, mucho menos que le fuera notificado el resultado de una evaluación inexistente, todo lo contrario en fechas posteriores al acto impugnado el recurrente recibió el oficio N° 372-2002 de fecha 5 de Marzo de 2002 donde se le ratificó que su cargo de carrera municipal fue transferido al Despacho del Alcalde”, de lo cual se desprende claramente que hubo ausencia del procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo previsto en el artículo 14 numeral 4 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos. Que le fue entregado el oficio Nº 428-2002 donde se le informó que “debe desempeñar sus [sic] cargos [sic] en comisión de servicios en la coordinación de administración y control presupuestario”, que continuó prestando servicio hasta el 14 de marzo de 2002. Que el acto administrativo recurrido carece de motivación al no poder justificar los supuestos de hechos en las cuales se basó la autoridad administrativa Municipal para tomar la ilegal decisión de retirar a su representado del cargo de Asistente Administrativo III, sin respetar su condición de funcionario público municipal de carrera, “Nada dice en su motiva el acto recurrido, sobre el cual ha transcurrido el plazo de periodo de prueba funcionarial […] Tampoco de motiva el porqué se revoca un acto administrativo que ya había creado derechos subjetivos en su [representado]”. Por último, solicitó la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 26 de fecha 13 de febrero de 2002 y se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Asistente Administrativo III con la cancelación de los salarios caídos desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación a su cargo de carrera dentro del referido Municipio. II DEL FALLO APELADO En fecha 22 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “Entrando al análisis de fondo, del caso bajo estudio, este tribunal Observa que el recurrente en su escrito libelar, denuncia que el acto administrativo recurrido contenido en el punto de cuenta REVOC.EMPL.FIJO 263-2002, de fecha 19/02/2002, que hoy se impugna, mediante la cual se revoca su ingreso como personal fijo, punto de cuenta Nº 1027-01, de fecha 19 de noviembre de 2001, que acordó su ingreso como funcionario de la Alcaldía del Municipio Libertador, en el cargo de Asistente Administrativo III, código 233, adscrito a la unidad de Servicios Generales, viola el procedimiento legalmente establecido en el artículo 29 numerales 2 y 3 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, por cuanto nunca fue evaluado por ningún superior inmediato, ni notificado de evaluación alguna. [...Omissis…] El tribunal observa que si bien la evaluación se efectuó el 19 de febrero de 2002, exactamente en el último día de vencimiento de los tres meses del periodo de prueba, el superior inmediato no cumplió con el requisito de la notificación al interesado tal como lo exige expresamente la Legislación Municipal en su artículo 29 numeral dos (2). Al respecto el tribunal advierte al Órgano Municipal, que todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses debe ser debidamente notificado al interesado. Principio que no sólo es válido respecto de los actos administrativos producto del procedimiento, sino de los actos de procedimientos que la administración adopte en el transcurso del mismo. La formalidad de la notificación de los actos administrativos atiende a su eficacia, por cuanto su finalidad es la de informar a sus destinatarios de que se produjo determinada decisión en el órgano administrativo, que puede afectarlo. Este carácter estrictamente formal de la notificación comporta una consecuencia capital, cual es, que una notificación que no haya sido hecha no produce efectos, y el acto que debió ser objeto de la misma no podrá producirlo en contra del interesado, ya que la no-notificación demora el comienzo de la eficacia del acto. […Omissis…] Es[a] sentenciadora estima que al no cumplir la administración [sic] con el requisito de la notificación del informe de evaluación y dado que la no-notificación demora los efectos del acto, es decir no es eficaz, y por lo tanto no puede ser ejecutado de inmediato. El acto administrativo recurrido es de imposible e ilegal ejecución a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numeral (3) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos originando con esto, su nulidad absoluta. En consecuencia de lo antes expuesto, se declara vigente, el punto de cuenta Nº ING.EMP.FIJO. 1027-01 de fecha 19 de noviembre de 2001, mediante el cual ingres[o] en la nómina de empleado fijo, el ciudadano Omar Moreno Matos, en el cargo de Asistente Administrativo III. En cuanto al vicio de falso supuesto y de inmotivación alegado por la parte recurrente, al respecto es[e] Tribunal decide conforme lo ha sostenido la jurisprudencia existe contradicción cuando ambos vicios se alegan conjuntamente, pues por una parte el vicio de inmotivación supone el incumplimiento total de la obligación de la administración señalar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto, mientras el vicio de falso supuesto, afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de una normativa legal aplicable al caso en concreto y que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma manera que el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho […] En consecuencia visto que ambos vicios, fueron alegados conjuntamente por los representantes judiciales [….] se incurrió con ello en una contradicción en razón de no poder coexistir ambos vicios, por lo que se desestim[o] el alegato formulado y así se decide”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 9 de marzo de 2005, la representación judicial de la parte recurrida presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida, en los siguientes términos: Indicó que la decisión dictada por el a quo incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas previsto en el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, pues -a su decir- no valoró las listas de asistencia consignadas en el expediente administrativo desde el 19 de noviembre 2001 al 19 de febrero de 2002 de las cuales se desprende un “RECORD DE VEINTICINCO (25) INASISTENCIAS NO JUSTIFICADAS, evidenciándose un abandono de trabajo (en periodo de prueba) aspecto por demás importante que el a quo no mencionó no analizó y no decidió, inobservado los argumentos y probanzas que presentó su [representada]”. [Mayúscula y paréntesis del escrito, corchetes y cursiva de la Corte]. Que “en consecuencia que en el caso en concreto, la sentencia de fecha 22 de agosto de 2003 incurre en inmotivación por silencio de pruebas, pues no advirtió que las pruebas contenidas en los listados de asistencia y evaluaciones perseguían demostrar el hecho de las [sic] inasistencias injustificadas, es decir, inobservó el a quo las pruebas que demostraban el hecho de que el recurrente había incumplido con su deber ante la Administración Municipal, por tanto estaba obligado a examinar la existencia de los mismos y no obligar a la Administración en su decisión a permanecer vinculada con un funcionario que incumple flagrantemente con su deber”. Que el a quo “sólo se limitó a denotar la falta de notificación de la evaluación por parte de la Administración Municipal” sin analizar que la “Administración no está obligada a permanecer vinculada con un funcionario que en el periodo de prueba incumple con su deber […]” pues el incumplimiento por parte del ciudadano Omar Moreno Hosto de su deber de prestar los servicios en forma permanente y continua, incumpliendo con su trabajo en los días hábiles violenta lo previsto en el artículo 62 ordinal 4º de la Ley de Carrera Administrativa. Alegó que “está comprobada la mala fe del funcionario pues aún consciente de su falta, acude a la vía jurisdiccional a hacer peticiones y argumentos que no le asisten y fueron avaladas por el a quo, pues es cierto que el juez, en principio conoce el derecho, pero los aportes que consignó [su] mandante comprueban la mala fe del recurrente lo cual va en detrimento de la Administración Municipal”. Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, se revoque la sentencia apelada y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia. Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte recurrida contra la sentencia dictada en fecha 22 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer la presente apelación, y así se declara. Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir la misma, en los siguientes términos: - Del recurso de apelación del Municipio. Alegó la representación judicial de la parte querellada en su escrito de apelación que “el sentenciador acogió el artículo 29, numeral 2º de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los empleados y funcionarios Públicos del Municipio Libertador del Distrito Capital y no el artículo 27 […] donde se establece, en el primero Al respecto, esta Corte observa que el fallo apelado afirmó que “siendo el fundamento del acto administrativo recurrido el informe de evaluación del ciudadano Omar Moreno con base a lo establecido en el artículo 29 numerales 2 y 3 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, tal y como se observa del contenido del acto administrativo contenido en el punto de cuenta Nº REVOC.EMP.FIJO. 263-2002 de fecha 19 de febrero de 2002 (…). Esta sentenciadora estima que al no cumplir la administración con el requisito de la notificación. El acto administrativo es de imposible e ilegal ejecución”. Dentro de esta perspectiva, estima oportuno esta Corte traer a colación el contenido del acto impugnado el cual está signado bajo el Nº 509A/2002 de fecha 20 de febrero de 2002, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, cuyo texto parcial es el siguiente: “En tal sentido, queda usted formalmente retirado del servicio activo, por no superar la evaluación en el periodo de prueba, de la cual trata el Artículo 27 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, (hoy Distrito capital)”. Es evidente que el fundamento jurídico del acto impugnado es el artículo 27 el cual establece el derecho a ser declarado como personal fijo, luego de haber transcurrido los cuatro (4) meses del periodo de prueba y no como erradamente lo afirmó la sentencia apelada señalando como cierto en su decisión entre otros aspectos que la Administración fundamentó su decisión en el artículo 29 que señala que el periodo de prueba no excedería de tres (3) meses y que el funcionario quedaría ratificado si vencido el referido lapso no hubiere sido evaluado, razón por la cual se revoca la sentencia apelada. Así se decide. Decidido lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la querellante y así se decide. En tal virtud entra esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a conocer del fondo del asunto, y al respecto observa lo siguiente: De la querella interpuesta Denunció el recurrente en su querella que el acto impugnado está infecto del vicio de inmotivación y falso supuesto, ante tales alegatos, es de advertirle al querellante que la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal, criterio acogido por este órgano Jurisdiccional en innumerables sentencia que la denuncia de ambos vicios es contradictoria, puesto que ambos se enervan entre sí, toda vez que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por la Sala, al punto de desechar el vicio de inmotivación, y sólo pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto. (Vid. Sentencia N° 05739 de fecha 28 de septiembre de 2005, ratificada en Sentencia Nº 2264 del 18 de octubre de 2006, caso: Alcaldía del Municipio Autónomo Carrizal del Estado Miranda). Vista la denuncia que hiciera la parte recurrente en su libelo en los vicios de inmotivación y falso supuesto en que incurrió la Administración, y tal como se precisó ut supra atendiendo al criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal y este mismo Órgano Jurisdiccional, esta Corte, considera contradictorio la denuncia concurrente de ambos vicios, puesto que ambos se enervan entre sí, razón por la cual desecha el vicio de inmotivación denunciado y pasa a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto. En tal sentido, esta Corte aplicando el criterio anterior, desecha el vicio de inmotivación y pasa a pronunciarse sobre el de falso supuesto, que a criterio del recurrente incurrió la Administración al revocar el nombramiento sin percatarse que el querellante ya tenía “derechos subjetivos sobre su condición de empleado municipal al transcurrir el plazo del periodo de prueba”, contenido en el artículo 29 numeral 1 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. En este orden de ideas, se observa que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con él o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid sentencia Nº 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002 dictada por la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ). Considera esta Corte oportuno realizar un análisis de la comunicación Nº 509A/2002 del 20 de febrero de 2002, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía de Municipio Libertador en el cual se señaló: “CIUDADANO OMAR MORENO MATOS C.I. N 2.131.633 En uso de las atribuciones conferidas por el Ciudadano Alcalde mediante Resolución Nº 70 de fecha 04-02-2002, publicado en Gaceta Municipal Nº 2213-1 de fecha 04-02-2002, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted, a fin de notificarle que el ciudadano Alcalde revocó mediante Puno de Cuenta Nº REVOC.EMP.FIJO 263-2002 de fecha 19-02-02, su ingresó como personal fijo Pto. De Cuenta Nº 1027-01 de fecha 19-11-2001. En tal sentido, queda de usted formalmente retirado del servicio activo, por no superar la evaluación en el periodo de prueba, de la cual trata el Artículo 27 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, (hoy Distrito capital)”. [Negritas de la Corte]. En la presente causa, la Administración dictó el acto administrativo contenido en el Oficio Nº REVOC.EMP.FIJO 263-2002 de fecha 19 de febrero de 2002, a través del cual se revocó al ciudadano Omar Moreno Hostos del cargo de “Asistente Administrativo III” por considerar que no superó el periodo de prueba, de conformidad con el artículo 27 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal; cuyo texto es el siguiente: “Todo empleado o funcionario público municipal tendrá derecho a ser declarado como personal fijo, después de haber cumplido con los cuatro meses del período de prueba al servicio de la Administración Municipal”. [Negritas, subrayado y cursivas de la Corte]. Del texto de la norma anterior se desprende que el legislador municipal estableció un lapso de cuatro (4) meses como periodo de prueba, el cual una vez finalizado, se tendría como personal fijo al funcionario evaluado. No obstante lo anterior, y dado que el punto de cuenta que riela al folio 15 de expediente judicial hizo referencia al artículo 29 ordinal 2º y 3º de la referida Ordenanza, considera oportuno para esta Corte traer a colación el texto completo de la aludida norma, el cual reza lo siguiente: “Las personas que ingresan a la Carrera Administrativa quedan sujetos a un período de prueba que se regirá por las normas siguientes: 1) El período de prueba no excederá de tres meses. 2) En el período de prueba el funcionario será evaluado por el superior inmediato, quien le notificara el resultado. 3) Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad deberá retirar al funcionario. 4) El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de pruebas no ha sido evaluado. El superior obligado a la evaluación y que no la hubiere realizado será sancionado conforme a esta Ordenanza. […Omissis…] Parágrafo Único: Cuando formulada la solicitud de un elegible no existieran candidatos debidamente registrados o en caso de urgencias y para evitar interrupciones o deficiencias en la marcha de los servicios públicos municipales, se podrá nombrar a una persona no inscrita en el registro, pero en el nombramiento se hará constar su carácter de interino. Este nombramiento deberá ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de tres (3) meses, previo el examen correspondiente. Si el examen practicado no fuere satisfactorio, el cargo será provisto de una terna suministrada por la Oficina de Personal respectiva. Cuando haya transcurrido un lapso de tres (3) meses sin haberse realizado el examen previsto en este parágrafo, se dará por confirmado el nombramiento. [Negritas y subrayado de la Corte]. De la transcripción anterior, se evidencia otro lapso para el periodo de prueba, el cual fue establecido en tres (3) meses un mes menos al artículo 27, y en cuyo vencimiento debe haber un pronunciamiento de la Administración revocando o ratificando su nombramiento, esto es, pronunciándose sobre su ingreso a la carrera administrativa. Expuestas las dos normas consagradas en la Ordenanza, y visto de la lectura de la misma existen dos lapsos diferentes que se le otorga al funcionario en periodo de prueba es ostensible que en la presente causa, debe atenderse al principio indubio pro operario, consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor: “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. 2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. 4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno. 5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición. 6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social. En tal virtud, atendiendo al principio indubio pro operario, es ostensible que la norma que más le favorece al empleado en el presente caso, es la contenida en el artículo 29, dado que, al haberse notificado el resultado tres (3) meses y catorce (14) días después de dictarse el nombramiento, se entiende que ha superado el periodo de prueba y por ende “se dará por confirmado su nombramiento”, razón por la cual no podía la Administración mediante el acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº REVOC.EMP.FIJO 263-2002, revocar su nombramiento. La anterior afirmación se debe –esto es a que no podía la Administración revocar su nombramiento- a que si bien la Administración, entre una de sus tantas potestades es la de autotutela la cual implica la potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación, la misma es aplicable cuando el acto administrativo que se pretende revocar no haya originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley. Aplicando lo anterior al caso de autos, esto es que el acto de nombramiento junto al haber superado el periodo de pruebas, creó derechos y fue dictado conforme al ordenamiento jurídico, mal podía la Administración, mediante el acto contenido en la Resolución Nº ING.EMP.FIJO 1027-01 de fecha 19 de febrero de 2002, “revocar”, la Resolución por medio del cual se nombró al ciudadano Omar Moreno Hostos, pues, ésta creó un derecho subjetivo al querellante, razón por la cual esta Corte considera que el acto impugnado, cual es, la Resolución Nº REVOC.EMP.FIJO 263-2002 de fecha 19 de febrero de 2002, es nula de nulidad absoluta por haber sido dictado bajo un falso supuesto de derecho. Declarada la nulidad del acto esta Corte ordena la reincorporación del ciudadano Omar Moreno Hostos al cargo de Asistente Administrativo III con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, en consecuencia se ordena la experticia complementaria del fallo, a los efectos de calcular las sumas adeudadas a la ciudadano Omar Moreno Hostos. (Vid. Sentencia N° 687 de fecha 16 de octubre de 2003 recaída en el caso: Boehringer Ingelheim, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue reiterada por esa misma Sala mediante sentencia N° 814 del 20 de julio del 2005, Caso: María Ángeles Urrutia de Rosalen. Véase entre otras, Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-00282 del 22 de febrero de 2006, Caso: Magali Medina Martinez vs. Ministerio de Salud y Desarrollo Social). No obstante lo anterior, no pasa para esta Corte desapercibido que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente riela al folios 14 del expediente administrativo Movimiento de personal del cual se infiere que el ciudadano Omar Moreno Hostos, es una persona de sesenta y seis (66) años de edad que ha dedicado más de veinticinco (25) años al servicio de la Administración computados para el momento de su retiro de la Municipalidad, esto es -el 20 de febrero de 2002- en consecuencia, en vista del tiempo laborado al servicio de la Administración Pública, pudiera encontrarse en los parámetros para que se acuerde su jubilación, razón por la cual se conmina a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital a realizar el trámite correspondiente a fin de verificar si el referido ciudadano cumplió con los requisitos necesarios para obtener el beneficio de jubilación de conformidad con la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Yanixa Baez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.017, actuando en representación del Municipio querellado, contra la decisión dictada el 22 de agosto de 2003, por el referido Juzgado, que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano OMAR MORENO HOSTOS, portador de la cedula de identidad N° 2.131.633, , contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4.- CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. 5.- Se ORDENA la experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Secretario Accidental, HUGO RAFAEL MACHADO ASV /p.- Exp. N° AP42-R-2004-000923 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________________. El Secretario Accidental.