TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2007-000962
En fecha 2 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 958-07 de fecha 18 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alfredo Rojas Moreno, Alejandro Arocha Brito y Luis Ramón Golindano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.231, 30.176, y 10.255, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN ROSA MAVARES GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.266.472, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 30 de mayo de 2007, por el abogado Alfredo Rojas Moreno, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 23 de mayo de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de julio de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se fijó un lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, en el entendido que una vez vencido el referido lapso, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta.
El 2 de agosto de 2007, el abogado Alfredo Rojas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de septiembre de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, vencido el 28 de septiembre de 2007, sin actividad de las partes.
En fecha 1º de noviembre de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día 27 de marzo de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Mediante auto de fecha 27 de marzo de 2008, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, esta Corte dejó expresa constancia de la comparecencia sólo del el abogado Alfredo Jesús Rojas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente.
El 28 de marzo de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 31 de marzo de 2008, se pasó expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 28 de mayo de 2008, esta Corte ordenó diferir el pronunciamiento del fallo, por el lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
El 30 de mayo de 2008, se pasó expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2006, los Abogados Alfredo Rojas Moreno, Alejandro Arocha Brito y Luis Ramón Golindano, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Carmen Rosa Mavares Gutiérrez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Policía de Miranda, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señalaron, que su representada “(…) ingresó en el Instituto Autónomo Policía de Estado Miranda, en fecha 21 de febrero de 1996, con la jerarquía de Subinspector, adscrita a la División de Asuntos Internos. Posteriormente, en el mes de junio del año 2004, ascendió a la jerarquía de Subcomisario. En fecha 10 de enero de 2005, fue designada para el cumplimiento de una ‘Comisión de Servicios’, por el lapso de Seis (06) meses, en la Alcaldía del Municipio Los Salías, jurisdicción del estado Miranda, mediante Oficio: DGIAPEMNº012/2005, emanado de la Dirección de Personal del Instituto, dirigido al Alcalde del referido municipio, incorporándose de inmediato a la Policía Municipal de Los Salías. En fecha 07/09/2005, le fue prorrogada dicha ‘Comisión de Servicios’, por el lapso de Un (01) Año; y en fecha 27/07/2006, mediante oficio 06/DIPER/Nº533, se le dió (sic) una última prórroga a la referida ‘comisión’, por el lapso de Un (01) Año (…)”.
Indicaron, que “(…) El último cargo efectivamente desempeñado por nuestra mandante en el Instituto Autónomo Policía del estado (sic) Miranda, fue el de Subcomisario adscrita a la Jefatura de la División de Asuntos internos, en calidad de ‘Encargada’ de dicha jefatura. Finalmente el día 06 de Octubre de 2006, nuestra mandante fue notificada del contenido del Oficio Número: DGIAPEM/Nº 313/2006, en virtud del cual se le remueve del cargo de Supervisor General, con la jerarquía de Subcomisario, adscrita a la Dirección de Personal, cargo que nunca ejerció y que no existe en el organigrama administrativo de dicha institución policial. Queremos señalar que, para la fecha de su remoción, nuestra representada ostentaba la cualidad de funcionario de Carrera, condición que le reconoce en el Acto Administrativo impugnado, cuando se señala expresamente que: ‘… dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeño cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico (sic) que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permita su reincorporación en el Instituto … . (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Manifestaron, que “(…) De conformidad con la previsión contenida en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo Acto Administrativo de carácter particular, o de efectos particulares, debe estar debidamente motivado. En dicha motivación debe hacerse referencia a los hechos y a los fundamentos del acto. Esta disposición legal generaliza un requisito formal, que jurisprudencialmente solo se exigía respecto de los actos administrativos que resolvían un procedimiento sancionatorio. En el caso bajo análisis observamos que el Acto administrativo contenido en el Oficio Número: DGIAPEM/313/2006, de fecha 06 de octubre de 2006, está viciado de nulidad, en tanto que, el emisor del Acto, en su resolución, incurre en una errónea percepción de la situación de hecho planteada, aplicando una norma Jurídica ajena a los supuestos fácticos que la condicionan, es decir, que este vicio se configura cuando la administración aplica, respecto de una situación jurídica determinada, una norma que no se corresponde con el supuesto de hecho al cual se está aplicando (…)”.(Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Alegaron, que “(…) el Acto administrativo cuestionado señala en su texto que el ‘Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM) es un Cuerpo de Seguridad del Estado… y que conforme con lo dispuesto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Funcionarios que cumplen con las labores de Seguridad del Estado, pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por lo tanto ocupan cargos de confianza, todo en razón a que desempeñan actividades que comprenden principalmente la Seguridad de Estado, las cuales se enmarcan en la preservación del orden público y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana”. (Resaltado de la parte recurrente).
Indicaron, que “(…) el Acto Administrativo de remoción impugnado, por virtud del cual se remueve a nuestra mandante del cargo de SUPERVISOR GENERAL del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, parte de la errónea creencia que dicha institución policial, es una organización que cumple funciones de ‘SEGURIDAD DEL ESTADO’ y que, como consecuencia de tal calificación, el personal policial adscrito a la misma, pertenece a la categoría de funcionarios de ‘confianza’, y por ende son de: ‘Libre Nombramiento y Remoción’. A tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son cargos de confianza aquellos cuya funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, directores generales, directores o sus equivalentes. Agregado luego que, ‘también se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas (…)’”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Alegaron, que “(…) la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, Decreto Ejecutivo Número: 1453, de fecha 06/11/2001, define y establece en su artículo 2º, de manera categórica como órganos de seguridad Ciudadana, a las siguientes entidades: 1.- La policía Nacional 2.- Las Policías de cada estado. 3. Las policías de cada municipio y los servicios mancomunados de policías prestados a través de las policías Metropolitanas. 4. El Cuerpo de Bomberos y administración de emergencia de carácter civil…’ (…). El mismo instrumento legal define, en su artículo 1, a la Seguridad Ciudadana como ‘el estado de sosiego, certidumbre y confianza que debe proporcionarse a la población residente o de tránsito en una comunidad, mediante acciones dirigidas a proteger la integridad física de las personas y las propiedades’ (…)”. (Resaltado de la parte querellante).
Señalaron que “(…) En Venezuela, los órganos de Seguridad del Estado son: la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM). En consecuencia, la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a que se consideran como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan fundamentalmente actividades de seguridad del estado, sólo tiene aplicación respecto de los funcionarios adscritos a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y los funcionarios civiles adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar (DIM)”.
Expresaron, que “Los argumentos anteriormente esbozados nos permiten establecer claramente que el Acto Administrativo de remoción impugnado, adolece del vicio de ‘inmotivación y falso supuesto, en tanto que los supuestos de hecho y la norma aplicada por la Administración son erróneos, puesto que no se corresponden con la situación fáctica del destinatario del acto en cuestión. En efecto, nuestra representada CARMEN ROSA MAVARES GUTIERREZ (sic) desempeñaba un cargo dentro de una institución policial, el Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM), que es un órgano de seguridad ciudadana, conforme lo señala el artículo 2 de su propio estatuto de creación, y el acto Administrativo cuestionado, cataloga al cargo desempeñado por nuestra mandante, como de ‘confianza’ y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, sustentándose sobre la equívoca idea de considerar que el Instituto policial para la cual prestaba servicios, es un órgano de Seguridad del estado’, cuando en realidad es un órgano de seguridad ciudadana. Cuando la administración hace una errónea valoración de la situación de hecho planteada o aplica una norma legal inaplicable a la situación fáctica, está incurriendo en FALSO SUPUESTO, viciando de inmotivación el acto administrativo”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Agregaron, que “(...) El Acto administrativo impugnado, señala expresamente que: ‘En mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa del IAPEM, he decidido REMOVERLO (sic) DEL CARGO DE SUPERVISOR GENERAL, con la jerarquía de Subcomisario adscrito a la Dirección de Personal, el cual venía desempeñando dentro de esta institución (…). Señala la Doctrina que el FALSO SUPUESTO, es un vicio que afecta el denominado Principio de la Teoría General de la Causa de los Actos Administrativos, la cual está constituía por las razones de hecho que, sistematizadas en un procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Agregaron, que “(…) En el caso bajo análisis, la administración incurrió en la emisión del acto administrativo impugnado en el vicio del falso supuesto, puesto que el mismo está basado en un hecho que no se corresponde con la realidad, es decir, se asume como cierto un hecho, que no es tal, que no existe en la realidad. En efecto, el Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda incurrió en una errónea percepción de la situación de hecho planteada , toda vez que en el acto impugnado se atribuye a nuestra mandante, el cargo de Supervisor General, cargo que no existe en el organigrama o estructura administrativa de dicho instituto, no existe en el organigrama o estructura administrativa de dicho Instituto, no existe en el Manuel Descriptivo de Cargos del órgano y consecuencialmente, no existen parámetros legales que permitan hacer un perfil de las funciones inherentes al cargo desempeñado, lo que a su vez impide determinar si se trata de un cargo de carrera o un cargo de libre nombramiento y remoción. Como puede observarse el emitente del acto incurrió en una errónea percepción de la situación de hecho, al calificar el cargo desempeñado por nuestra mandante como Supervisor General, el cual no ejercía, puesto que el cargo realmente desempeñado por ésta, es el Subcomisario”. (Subrayado de la parte recurrente).
Manifestaron, que “(…) El objeto del acto administrativo está referido al contenido práctico que se quiere obtener con la emisión de éste, es decir, lo que se persigue con el acto. En consecuencia, el objeto de los actos administrativos como los de todos los actos jurídicos, debe ser determinado, determinable, lícito y posible. Por interpretación en contrario, todo acto administrativo cuyo objeto sea imposible, que no sea lícito o que sea indeterminado, está viciado de ilegalidad. La doctrina cita como ejemplo típico de la falta de objeto de un acto administrativo, aquel en el que se designa a un individuo para ocupar un cargo que no existe. En el caso bajo análisis, nuestra representada CARMEN ROSA MAVARES GUTIERREZ (sic), ocupaba dentro del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, el cargo de Subcomisario adscrita a la División de Asuntos Internos y ese fue su último destino público dentro de la institución, pues a partir del mes de Octubre de 2005, ella fue asignada al cumplimiento de una ‘Comisión de Servicios’, en la Policía del Municipio Los Salías. En consecuencia el acto Administrativo de remoción, tenía que estar referido al cargo efectivamente desempeñado por el funcionario afectado dentro del órgano emitente del acto. Ahora bien, no obstante tal circunstancia, el acto administrativo impugnado la remueve del cargo de Supervisor General, que repetimos, no existe en el organigrama administrativo de la Institución. Tal hecho consistente en que el acto administrativo remueva al funcionario de un cargo inexistente, determina que ese acto carezca de objeto y consecuencialmente sea de imposible ejecución, viciándose de esa manera y siendo anulable a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la parte recurrente).
Agregaron, que su representada “(…) ostenta la cualidad de funcionario de carrera, condición que es reconocida por el órgano emisor del acto administrativo impugnado e igualmente el último destino público desempeñado por ella dentro de la institución policial, el de Subcomisario, es un cargo cuyas funciones características lo definen como de carrera. En nuestro ordenamiento jurídico el régimen de carrera implica la entrada al ejercicio de la función pública, al servicio de una determinada entidad u órgano, con derecho a la permanencia, al ascenso y el retiro en las condiciones establecidas por la Ley. Cuando se ingresa a la administración pública, mediante el sistema de carrera administrativa, no se está simplemente accediendo a un determinado cargo, sino que el acto de nombramiento constituye un acto de admisión a la Institución, que somete al funcionario a las modalidades de un ejercicio profesional que aspira a hacer su actividad de manera permanente y definitiva (…)”.
Finalmente , solicitó la nulidad del acto administrativo, contenido en el Oficio Nº DGIAPEM/Nº313/2006, de fecha 6 de octubre de 2006, y como consecuencia de dicha nulidad, se ordenara restituir a la querellante, en el cargo que ostentaba u otra similar categoría y ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su remoción, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, tomando como base el último sueldo devengado por la recurrente, mas los aumentos inherentes al cargo por ella desempeñado para el momento de su ilegal retiro; igualmente requirió que se le pagara cualquier clase de remuneración o contraprestación, bono, aumento salarial que legalmente le corresponda y que haya sido aprobado durante el lapso comprendido entre la fecha de la remoción y de la efectiva reincorporación a sus funciones.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de febrero de 2002, los abogados Roberto Hung Cavalieri y Gonzalo Pérez Salazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 62.741 y 61.471, respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Policía de Miranda, presentaron escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Al respecto, los apoderados judiciales del Instituto querellado rechazaron y contradijeron, “(…) toda consideración respecto a la inexistencia del acto administrativo impugnado o de inexistencia del procedimiento administrativo que culminó con la remoción del (sic) querellante, ya que resulta obvio que el acto Nº DGIAPEM/N 313/2006, del 6 de octubre de 2006 es un acto administrativo válidamente dictado, contiene los motivos de hecho y derecho que justificaron la calificación del cargo de confianza del ex funcionario querellante y su remoción, fue dictado por la máxima autoridad del ente administrativo, contiene un mandato específico como lo es de removerlo del cargo, como forma legalmente prevista de terminación de la relación funcionarial”. (Mayúscula de la parte recurrida).
Alegaron, que “(…) la declaratoria de cargo de confianza deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21, por la condición de funcionario policial del querellante y de las actividades que este desempeña dentro de un Cuerpo de Seguridad del Estado como lo es el IAPEM”.
Indicaron, que “(…) el querellante parte de una premisa errónea, al suponer la existencia de un acto de destitución, afirmación que hacen reiteradamente en su libelo de demanda, puesto que su representada fue REMOVIDO del cargo por ser considerado funcionario de libre nombramiento y remoción y no fue a ningún procedimiento administrativo para su destitución”. (Resaltado y mayúscula de la parte recurrida).
Agregaron, que “(…) al suscitarse los hechos denunciados (6-10-2006) luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (11-7-2002), los supuestos de terminación de la relación funcionarial son los contemplados (sic) el procedimiento aplicable es el prescrito tanto sustantivamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde evidentemente se encuentra la remoción del cargo”.
Indicaron, que “(…) La Ley del Estatuto de la Función Pública, en el parágrafo único de su artículo 1º, y a diferencia de lo que ocurrió con la Ley de Carrera Administrativa, excluyó del ámbito de su aplicación a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad de Estado, donde obviamente se encuentra los del IAPEM, por lo que sus normas son perfectamente aplicables a los funcionarios administrativos y policiales del IAPEM”.
Expresaron, que “(…) En cuanto a la naturaleza de cuerpo de seguridad de Estado, si bien puede catalogarse al IAPEM como cuerpo de seguridad ciudadana o de seguridad del Estado Miranda, debe entenderse que las labores encuadran en el marco de la noción integral de seguridad del Estado, conforme la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa, particularmente dentro de esas competencias en materia de seguridad se pueden apreciar las contenidas en la Ley de Policía del Estado Miranda en su artículo 2 que consagra que ‘el servicio de policía en el Estado Miranda tiene como finalidad garantizar la seguridad de las personas naturales y jurídicas y de sus bienes, así como la preservación del orden público (…)’”.
Señalaron, que el presidente del Instituto Autónomo de Policía de Miranda (IAPEM), es competente para dictar el acto administrativo de remoción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Policía del Estado Miranda, asimismo negaron, rechazaron y contradijeron el vicio del falso supuesto, alegado por la parte recurrente, por cuanto los hechos sobre los cuales se dictó la remoción de la querellante están especificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al catalogar de cargos de confianza a los integrantes de los cuerpos de seguridad, como ocurrió en el caso de autos con el cargo policial que ocupó la recurrente en dicha Institución.
Finalmente, solicitó que se declarara improcedente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

III
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 23 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo al efecto lo siguiente:
“A la actora se le removió del cargo de ‘Supervisor General, con la jerarquía de Subcomisario’, adscrita a la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por considerar la Administración que la misma desempeñaba actividades de seguridad de Estado, lo que la ubica en el supuesto de confianza tipificado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…omissis…)
Para resolver al respecto observa el Tribunal que, por lo que se refiere a la denuncia de los aludidos vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho alegados de forma concomitante, debe reiterar este Tribunal el criterio jurisprudencial sobre el punto, según el cual, existe contradicción al alegarse, como se ha hecho en el presente caso, carencia de motivación y falso supuesto al mismo tiempo, toda vez que el primero de los vicios responde a la ausencia de motivos que sustenten la decisión, y el segundo atañe a que los motivos explanados en el acto sean falsos (fáctico), o bien que la Administración existiendo estos lo subsuma equivocadamente en una norma que no refiere el supuesto jurídico, de manera pues, que al haberse alegado vicios que se excluyen mutuamente, y además con idénticos argumentos, debería rechazarse ambos vicios, no obstante lo contradictorio de las denuncias, el Tribunal en aras de salvaguardar el derecho de defenderse de la querellante y la exhaustividad del fallo pasa a examinarlas así:
Con respecto a la inmotivación alegada, el Juzgador examina el texto del acto impugnado y constata que en el mismo se le indica a la actora, que se le remueve de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual constituye la fundamentación jurídica del acto, agregándosele que como Supervisor General, con jerarquía de Subcomisario desempeñaba funciones que atañen al orden público y al mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, lo que califica como actividades de seguridad de Estado. Tal explanación constituye una suficiente motivación fáctica, de allí que no existe inmotivación jurídica y tampoco fáctica, y así se decide.
Por lo que se refiere al falso supuesto, sostienen los apoderados judiciales que a su poderdante se le remueve del cargo de Supervisor General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, partiendo de la errónea creencia de que dicha Institución policial cumple funciones de seguridad de Estado, y que como tal el personal policial adscrito a la misma es de confianza, y por ende le es aplicable el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que sin embargo ello es falso, pues se trata de un Organismo de seguridad ciudadana, ya que el servicio de policía que presta esa Institución, es la de garantizar la seguridad de las personas naturales y jurídicas y la de sus bienes, así como la preservación del orden público, entendido éste como el respeto de las normas generalmente aceptadas de moral y buenas costumbres, salubridad e higiene pública. Que las funciones de seguridad de Estado en cualquier parte del mundo son: el terrorismo, la subversión y en algunos países el contraespionaje, que por ende en Venezuela los únicos Cuerpos de seguridad de Estado son la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) y la Dirección de Inteligencia Militar (D.I.M.).
Para decidir al respecto considera el Tribunal que las Instituciones policiales recipiendarias de facultades de retenciones preventivas de ciudadanos; de imposiciones de ordenes autoritarias; portadores de armas de fuego; preservadores del orden público así como de la paz y tranquilidad de los ciudadanos, en cualquiera de sus niveles, independientemente de que se les denomine cuerpo de seguridad ciudadana, son también órganos con actividades de seguridad de Estado, pues comparten tareas que garantizan el orden público, y en ello va implícita la seguridad interior del Estado, cual es la razón por la que en sus ámbitos territoriales son garantizadores del orden público, lo cual justifica las potestades de autoridad que se le confieren, de allí que estima este Tribunal, que no sólo la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) y la Dirección de Inteligencia Militar (D.I.M.) ejercen actividades concernientes a la seguridad de Estado, sino que lo hacen todos los cuerpos policiales que tienen atribuidas las facultades antes reseñadas; de manera que en base al razonamiento que antecede, estima este Juzgador que la calificación de confianza enmarcada dentro del supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se le aplicó a la actora se ajusta a la Ley, de allí que declara la improcedencia tanto del falso supuesto de hecho como de derecho alegado por la parte querellante, y así se decide.
Denuncian los apoderados judiciales de la querellante un segundo vicio de falso supuesto, al efecto aducen que el Instituto querellado incurrió en una errónea percepción de la situación de hecho planteada, toda vez que en el acto impugnado se le atribuye el cargo de Supervisor General, cargo que no existe en el organigrama o estructura de dicho Instituto ni en el Manual Descriptivo de Cargos, que en consecuencia no existen parámetros legales que permitan hacer un perfil de las funciones inherentes al mencionado cargo, lo que a su vez impide determinar si se trata de un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Para decidir al respecto observa el Tribunal que lo determinante de la calificación del cargo, no es el que no se encuentre denominado así en un organigrama, o que no se encuentre comprendido en un Manual de Clases de Cargos, no es ello lo que permite definir el perfil de las funciones en este caso, ya que al tratarse de una funcionaria policial, por lo demás con un rango ya de Subcomisario, lo que la califica como empleada de confianza, es precisamente las funciones policiales que al mismo atañen, de allí que el argumento de la querellante se rechaza, y así se decide.
Denuncian los apoderados judiciales de la querellante que su representada es una funcionaria de carrera, reconocido así en el acto de remoción, que desempeñaba igualmente un cargo de carrera, por tanto no le era aplicable la calificación de confianza que se le diera. En tal sentido estima el Tribunal que, independientemente que la actora tuviese o no la condición de funcionaria de carrera, lo determinante en la calificación que se le diera es el ejercicio de actividades atinente a la seguridad del Estado, según ya se decidió, de allí que ningún procedimiento se violentó en su remoción, pues la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el procedimiento de reubicación sólo para los funcionarios que son removidos de cargos de alto nivel, y así se decide”.
Así, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alfredo Rojas Moreno, Alejandro Arocha Brito y Luis Ramón Golindano, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Carmen Rosa Mavares Gutiérrez, contra el Instituto Autónomo de Policía de Miranda.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de agosto de 2007, el abogado Alfredo Rojas Moreno, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que “(…) el hilo conductor de las argumentaciones esgrimidas por el Juez A Quo (sic), en su sentencia, parte de la errónea concepción conforme a la cual los funcionarios que presten servicios para los cuerpos policiales nacionales, estadales o municipales son funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, puesto que las funciones propias de dichos organismos que atañen a la conservación del orden público y al mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, no obstante que se les denomine: órganos de seguridad ciudadana, son también órganos con actividades de seguridad de Estado, pues comparten tareas que garantizan el orden público y en ello va implícita la seguridad interior del Estado, razón por la cual justamente son en sus ámbitos territoriales garantizadores del orden público, lo cual a su vez justifica las potestades de autoridad que se le confieren”.
indicó, que “En consecuencia la aplicación del criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual los conceptos de Seguridad ciudadana y seguridad del estado, son conceptos disímiles, permite afirmar sin género alguno de dudas, que las policías estadales y municipales son órganos de Seguridad Ciudadana, es decir policías administrativas, y en consecuencia, los funcionarios adscritos a ellas, no pueden catalogarse como Funcionarios de Confianza y de libre nombramiento y remoción, como erróneamente los calificó el órgano emisor del acto administrativo impugnado y el juez A Quo (sic), en su sentencia”.
Sostuvo, que “(…) el Instituto Autónomo Policía del estado (sic) Miranda, al emitir el Acto Administrativo de remoción, contenido en el Oficio Nº DGIAPEM/Nº313/2006, de fecha 06/10/2006, en virtud del cual se removió a nuestro mandante CARMEN ROSA MAVARES GUTIERREZ (sic), del cargo que ejercía dentro de dicha institución policial, incurrió en falso supuesto, al pretender la aplicación del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que sus funciones principales com prenden (sic) actividades de seguridad del Estado y consecuencialmente considerarlo como un funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando es lo cierto que las policías estadales, son órganos de seguridad ciudadana y por ende, los funcionarios adscritos a esos órganos, no son funcionarios de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, sino por el contrario, funcionarios de carrera. Pedimos finalmente que esta Honorable revoque la sentencia apelada y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo objeto de la presente querella funcionarial”.
Manifestó, que “(…) la sentencia apelada, al desechar el segundo vicio de Falso Supuesto invocado por los mandatarios judiciales del querellante, establece erróneamente que: ‘lo determinante para la calificación de un cargo dentro de una institución policial, no es el manual de cargos, ni su denominación en un organigrama de cargos, sino que al tratarse de un funcionario policial, por lo demás con rango de Comisario, lo que lo califica como empleado de confianza, es precisamente las funciones policiales que al mismo le atañen, de allí que el argumento del querellante se rechaza (…)”.
Alegó, que “(…) el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como principio general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera y sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa. Sobre este principio se asegura y garantiza el funcionamiento de la administración pública de una manera eficaz, eficiente y estable, de modo que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines, no deben ser relajados a voluntad de la administración. De modo que el sistema de carrera dentro de la estructura administrativa del Poder Público busca garantizar el derecho a la estabilidad general de los funcionarios públicos y garantiza la profesionalización de estos, lo cual redunda en la eficiencia de la administración pública y facilita la gobernabilidad del Estado (…)”.
Al respecto, señaló que “(…) los cargos de la administración Pública son, por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción, una excepción a la regla citada. En consecuencia, la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según la cual también se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, debe ser analizada e interpretada en sus justos términos (…)”.
Indicó, que “En efecto, de aplicarse a los cuerpos policiales, la disposición legal citada, no puede entenderse que la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción corresponda a todos y cada uno de los empleados de los órganos de seguridad del Estado o a todos los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, o a todos los trabajadores de los aeropuertos, sino a aquellos que por la naturaleza de las funciones del cargo que desempeñan, puedan ser calificados de esa manera. No puede concebirse que la naturaleza jurídica del cargo sea ajena a las funciones que desarrolla o ejecuta el funcionario y tampoco puede aceptarse el criterio según el cual la condición de funcionario de ‘libre nombramiento y remoción’, dependa de las funciones del órgano para el cual se presta servicios, pues esa tesis sería contraria a lo que el legislador previó como medio de protección a la carrera administrativa, y que por esa misma circunstancia sólo admite interpretaciones restrictivas (…)”.
Agregó, que “(…) En lo que respecta a los denominados cargos de ‘Confianza’, no basta que la administración los defina de esa manera, sino que es necesario analizar las funciones que desempeña el funcionario, para que se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente dicha calificación. Como ya hemos referido, el Texto constitucional en su artículo 146, prevé la carrera administrativa como la regla que gobierna los cargos de la Administración Pública, siendo la excepción a esa regla, los denominados cargos de Alto Nivel o de Confianza. De tal manera que, con relación a estos dos tipos de cargos (Alto Nivel y de Confianza), no puede aplicarse una interpretación extensiva para su determinación, sino que, por el contrario, atendiendo a la regla establecida en el artículo 146 constitucional, se debe hacer una interpretación restrictiva (…)”.
Manifestó, que “(…) la redacción del artículo 21 de la Ley el (sic) Estatuto de la Función Pública, a los fines de determinar el carácter de ‘Cargo de Confianza’, parte de la base de enunciar las funciones que debe desempeñar un funcionario para que el cargo que ostenta sea calificado como de confianza, en cuyo supuesto exige que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, pues dado que los cargos de confianza, constituyen una limitación al derecho a la estabilidad, corresponde a la administración determinar en forma específica, clara e indubitable todas las funciones que realiza aquel funcionario que detente dicho cargo, de tal modo que se pueda establecer si el sujeto ejerce fundamental y principalmente aquellas funciones que determinan el carácter de ‘cargo de Confianza’”. (Resaltado de la parte recurrente).
Indicó, que “En consecuencia corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario en forma concreta, especifica e individualizada, siendo el denominado Registro de Información de Cargo (RIC), el medio idóneo para demostrar las funciones que el funcionario cumplía y que a su vez permitan comprobar fehacientemente el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma contenida en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De tal modo que, contrariamente a lo establecido en la sentencia apelada, la circunstancia de que un órgano o ente pueda ser considerado como de Seguridad de Estado, no significa per se, que todo los funcionarios adscrito a él , sean de confianza, pues el mencionado artículo 21, se refiere al carácter de confianza de ‘las funciones del órgano o ente en el cual preste servicios el funcionario, establecido de manera clara las funciones que deben ser ejercidas por el individuo para ser considerado de confianza”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presenta asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Carmen Rosa Mavares Gutiérrez, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de mayo de 2007, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, al respecto se observa:
En principio, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al escrito de fundamentación presentado en el presente caso y en tal sentido se observa que en el mismo no se ataca la sentencia recurrida pues se reproducen los argumentos debatidos en la primera instancia.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida, sosteniendo, la representación judicial de la parte querellante, en primer lugar, que la notificación del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio N° DGIAPEM/ Nº 313/2006, de fecha 6 de octubre 2006, emanado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, incurrió en falso supuesto, al aplicar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que sus funciones principales comprenden actividades de Seguridad de Estado y consecuencialmente considerarla como una funcionaria de libre nombramiento y remoción, así mismo manifestó que la sentencia apelada parte de la errónea tesis de que lo que califica a un cargo como de confianza, es la naturaleza de las funciones del órgano o ente al cual se encuentra adscrito la funcionaria removida, cuando el elemento que califica a un funcionario como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta dicho destino público.
Por su parte, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró que el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio N° DGIAPEM/Nº313/2006, de fecha 6 de octubre 2006, no incurrió en falso supuesto de hecho y derecho por cuanto consideró que“(…) las Instituciones policiales recipiendarias de facultades de retenciones preventivas de ciudadanos; de imposiciones de ordenes autoritarias; portadores de armas de fuego; preservadores del orden público así como de la paz y tranquilidad de los ciudadanos, en cualquiera de sus niveles, independientemente de que se les denomine cuerpo de seguridad ciudadana, son también órganos con actividades de seguridad de Estado, pues comparten tareas que garantizan el orden público, y en ello va implícita la seguridad interior del Estado (…)”.
En razón de lo anteriormente expuesto el Juzgado a quo estimó que no sólo la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) y la Dirección de Inteligencia Militar (D.I.M.) ejercen actividades concernientes a la seguridad de Estado, sino que lo hacen todos los cuerpos policiales que tienen atribuidas las facultades antes reseñadas; de manera que en base al razonamiento que antecede, estimó el a quo, que la calificación de confianza enmarcada dentro del supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se le aplicó a la actora se ajusta a la Ley, de allí que declarara la improcedencia tanto del falso supuesto de hecho como de derecho alegado por la parte querellante.
Por otra parte, el a quo se pronunció sobre el alegato esgrimido por la querellante en cuanto a que el Instituto querellado incurrió en una errónea percepción de la situación de hecho planteada, toda vez que en el acto impugnado se le atribuyó el carácter de Supervisor General, “cargo” que no existe en el organigrama o estructura de dicho Instituto ni en el Manual Descriptivo de Cargos, manifestando al respecto que, “(…) lo determinante de la calificación del cargo, no es el que no se encuentre denominado así en un organigrama, o que no se encuentre comprendido en un Manual de Clases de Cargos, no es ello lo que permite definir el perfil de las funciones en este caso, ya que al tratarse de una funcionaria policial, por lo demás con un rango ya de Subcomisario, lo que la califica como empleada de confianza, es precisamente las funciones policiales que al mismo atañen, de allí que el argumento de la querellante se rechaza (…)”.
En este orden, considera necesario esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar el argumento denunciado por la representación judicial del querellante, en el sentido que el acto administrativo consideró que los cuerpos policiales estadales y por ende la accionante, se encuentran incluidos dentro de la definición de Cuerpo de Seguridad de Estado.
En este sentido advierte la Corte que en muchas ocasiones se ha afirmado que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
Por su parte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-560, de fecha 17 de abril de 2008, caso: José Betancourt Berbeci Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, dejo sentado lo siguiente:
“En ese sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte”.
Así, infiere este Juzgador de los criterios jurisprudenciales supra transcritos, que los únicos órganos policiales que desarrollan actividades de seguridad de estado, en principio, son la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM), por lo que el resto de los referidos órganos policiales, ya sean estos Nacionales, Estadales o Municipales, desarrollan esencialmente, son actividades de preservación y mantenimiento del orden público.
En consecuencia de lo expuesto, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, las labores desarrolladas por los órganos policiales, que no guardan relación alguna con la DISIP o la DIM, no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, por lo que no resulta posible la aplicación del aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En razón de lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que la argumentación jurídica utilizada por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda para remover a la ciudadana Carmen Rosa Mavares Gutiérrez, quien ejercía funciones de Subcomisario no fue la más acorde, pues consideró a dicho Instituto como un Cuerpo de Seguridad de Estado, ya que, reiteramos, ha sido criterio reiterado, no sólo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sino también de esta Corte, que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales y municipales, entre otros, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de Seguridad del Estado, las cuales si se corresponden con la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de Seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual esta Alzada considera que Instituto querellado error al encuadrar dicho organismo dentro del artículo supra mencionado como Cuerpo de Seguridad de Estado. Así se decide.
Visto que el fundamento jurídico del acto no es el adecuado, debe esta Alzada revisar, conforme al principio de la conservación de los actos, aplicado por este Órgano Jurisdiccional, si la ciudadana Carmen Rosa Mavares Gutiérrez, quien era Subcomisario debe ser considerada como funcionaria de confianza, para lo cual considera oportuno citar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual esboza una definición de las funciones que caracterizan los funcionarios que ostenten cargos de confianza, de la siguiente manera:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado de esta Corte).
De la lectura del artículo transcrito resulta evidente que las funciones desempeñadas dentro de los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, implica un elevado grado de confidencialidad en virtud de las funciones realizadas por los funcionarios, así como también las actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia de la aludida resolución Nº DGIAPEM/Nº313/2006, de fecha 6 de octubre de 2006, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, que se removió a la querellante por considerar que ésta era de confianza, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, a tal efecto, el Juez de la causa se encontraba en el deber de constatar, si efectivamente, estaba desempeñado funciones de tal naturaleza, para lo cual era menester verificar las funciones desempeñadas por la ciudadana Carmen Rosa Mavares Gutiérrez.
Considera oportuno esta Corte, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda).
En este orden de ideas, considera oportuno esta Alzada traer a colación la sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2008-560, de fecha 17 de abril de 2008, caso: José Betancourt Berbeci Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, mediante la cual se resolvió un caso análogo en el cual, al igual que en el caso bajo estudio, el querellante era Subcomisario, se precisó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, aprecia esta Corte luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que el organismo querellado no dio cumplimiento a trámite o procedimiento alguno, para la remoción y retiro del querellante, así mismo, consta, tal como lo indica el apelante, que el acto administrativo se basó en un supuesto cargo de confianza sin aportar ningún instrumento que pruebe que el ciudadano José Alfredo Berbeci Betancourt, se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Instancia Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la resolución Nº DGIAPEM/Nº 315/2006 del 6 de octubre de 2006, dictada por el Comisario General David Eloy Colmenares Martínez Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual se removió al querellante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Como consecuencia de la declaración que antecede, esta Corte ordena la reincorporación del querellante al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide”.
Así, en aplicación directa de lo anteriormente expuesto, aprecia este Órgano Jurisdiccional, luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que conforman el presente expediente, que en el mismo no cursa inserto documento alguno en el cual se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender el grado de confidencialidad desempeñado y visto que el Instituto querellado no probó las funciones asignadas a la querellante, a los fines de que se le tuviera como una funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso para esta Corte, en el caso de autos, declarar que la querellante, era un funcionaria de carrera, por lo que el acto administrativo impugnado, está viciado de suposición falsa, y en consecuencia, debe declararse nulo. Así se decide.
Ahora bien, vista la declaración que antecede, considera oportuno esta Alzada destacar que el procedimiento aplicable a los fines de poner fin a la relación de empleo público, de conformidad con la normativa que regula la materia funcionarial, imponía al Instituto querellado, abrir un procedimiento administrativo de destitución, y dado que el referido organismo no dio cumplimiento a trámite o procedimiento alguno, o al menos ello no se desprende de los autos, debe esta Corte ordenar la reincorporación de la querellante, a las funciones que ostentaba como Subcomisario o a otro de similar o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como, todos aquellos beneficios, que no requieran de la prestación efectiva de servicio. Así se declara.
Vista la declaración que antecede, debe este Órgano Jurisdiccional, ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudas a la querellante. Así se decide.
En virtud de lo expuesto precedentemente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se REVOCA la decisión de fecha 23 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y conociendo del fondo del asunto, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de mayo de 2007, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados Alfredo Rojas Moreno, Alejandro Arocha Brito y Luis Ramón Golindano, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN ROSA MAVARES GUTIÉRREZ, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DE MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la querellante.
3.- REVOCA la decisión dictada el 23 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
a) Se ordena la reincorporación de la querellante a las funciones que ostentaba como Subcomisario o a otras funciones de similar o superior jerarquía, dentro del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.
b) Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el mismo, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como todos aquellos beneficios, que no requieran de la prestación efectiva de servicio.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

AJCD/13
Exp. Nº AP42-R-2007-000962

En fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-_____________

El Secretario Accidental,