TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000105
En fecha 18 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1955-07, de fecha 12 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por la ciudadana TANIMAR MEDINA QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº 13.264.944, asistida por la abogada Iris Torrealba, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.783, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 29 de noviembre de 2006, por la prenombrada ciudadana, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 22 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró “SIN LUGAR” el amparo cautelar solicitado.
En fecha 20 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 28 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 27 de octubre de 2006, la ciudadana Tanimar Medina Quintero, asistida por la abogada Iris Torrealba, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional contra la “Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 27 de julio de 2006, fue notificada de su destitución del cargo de Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren, según Resolución 133-06 con notificación de fecha 15 de junio de 2006, “(…) según Oficio Nº 246-06, donde destacan que las causales de destitución se encuentran estipuladas en el considerando séptimo de la resolución, donde se establecen que: ‘de acuerdo con lo instruido en los autos y estando en el tiempo hábil le fueron formulados los cargos acordes con los presuntos hechos pudiera estar incursa la funcionaria objeto del procedimiento en cuestión. En tal sentido se le impuso sobre: 1. LA ADOPCIÓN DE RESOLUCIONES, ACUERDOS O DECISIONES DECLARADOS MANIFIESTAMENTE ILEGAL POR EL ORGANO (sic) COMPETENTE O QUE CAUSAN GRAVES DAÑOS AL INTERES (sic) PUBLICO (sic) AL PATRIMONIO DE LA ADMINISTRACION (sic) PUBLICA (sic) O AL DE LOS CIUDADANOS Y CIUDADANAS’, (…) 2. ‘FALTA DE PROBIDAD (…) ACTOS LESIVOS AL BUEN NOMBRE O AL DE LOS INTERESES DEL ORGANO (sic) O ENTE DE LA ADMINISTRACION (sic) PÚBLICA (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora)
De seguidas, adujo que “(…) el considerando décimo noveno manifiesta el Alcalde, que de lo investigado ‘constituye situación de extrema gravedad que exista dentro de la Institución Pública, situaciones que violenten principios altamente éticos, morales e integrales de quienes se encuentran llamados a la certera aplicabilidad de la norma dentro de la materia especifica (sic) a la cual se encuentran dedicados’. Asimismo establecen en el considerando vigésimo que ‘en el curso de la averiguación administrativa de carácter disciplinario fueron encontrados suficientes elementos de convicción y totalmente determinantes para comprobar efectivamente la funcionaria investigada incurrió en la causal de destitución del cargo consejera, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL TITULO (sic) VI, ART. 89 NUMERAL 7º DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚLICA CONCATENADA CON EL ART. 25 LITERALES C Y D DE LA ORDENANZA DE REFORMA DE LA ORDENANZA SOBRE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Seguidamente, se refirió a la naturaleza del cargo de consejera de protección del niño y del adolescente, señalando a tal efecto que el mismo ostenta la cualidad de cargo de carrera de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, adujo que “(…) ingrese (sic) a la Administración Pública y de manera específica como Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren; y luego de cumplir con todas las fases del concurso, establecidos en el artículo 163 y 164 de la Ley Orgánica de para la Protección del Niño y del Adolescente, cabe destacar que de acuerdo al literal F del artículo 164 ejusdem, se requería la aprobación previa de un (1) examen de suficiencia en el conocimiento del contenido de esta Ley, presentando ante el Consejo Municipal de Derechos, lo cual fui sometida a mayores requisitos no establecidos en la Ley, ya que se nos realizaron a los aspirantes cuatro (4) exámenes más (…)”.
En relación con lo anterior, sostuvo que de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado al artículo 158 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como de conformidad con los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente emanados del Consejo Nacional de Derechos publicados en Gaceta Oficial Nº 38.072, de fecha 24 de noviembre de 2004, el cargo por ella ejercido es de carera, por cuanto cumplen con todos los requisitos exigidos por la ley para ser catalogado como tal.
Por otra parte, esgrimió que el acto administrativo impugnado “(…) carece de los requisitos exigidos por Ley para el retiro de los Consejeros de Protección, por cuanto la LOPNA en su artículo 168 establece las causales por las cuales se pierde la condición de miembros del Consejo de Protección, evidenciándose que el acto carece de la adecuación con los supuestos de hecho que constituyen su causa lo cual se vislumbra de unos hechos contradictorios al no existir causal de lo señalado en la LOPNA, encuadrándolos en lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lesionando mis derechos constitucionales, en cuanto al debido proceso y derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 numerales 1 y 6 de la CRBV, así como el Principio de Legalidad del acto administrativo emanado de un órgano el cual no reviste la cualidad autónoma para la toma de decisiones como lo es la Alcaldía, ya que debió remitir al órgano competente para la correspondiente sanción y publicación en la Gaceta Oficial, como lo es el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren”.
Agregó, que el acto administrativo impugnado está viciado de incompetencia “(…) al no realizar las actuaciones de conformidad a lo establecido en los artículos 168 in fine de la LOPNA, 66 literal ‘d’ mencionado anteriormente de los Lineamientos emanado (sic) del Consejo Nacional de Derechos, para el Funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño, Niña y del Adolescentes (sic), y 25 parágrafo Único de la Gaceta Municipal de fecha 02 de Octubre del 2001, Extraordinaria Nº 1632, (…) por lo cual la competencia es un elemento propio de la legalidad externa del acto que se erige como la condición previa, fundamental y necesariamente preexistente para la emanación de cualquier acto administrativo (…)”.
De lo anterior, señaló que de la actuación del Alcalde “(…) se deriva la desviación de poder (…) al actuar con cierta competencia, más no con la establecida en el artículo 168 de la LOPNA (…)”.
De seguidas expuso, que “(…) la administración actuó bajo la figura de un falso supuesto al aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89 numeral 7º, EL CUAL ES UN (sic) CAUSAL DE DESTITUCIÓN PARA EL FUNCIONARIO O FUNCIONARIA PÚBLICO QUE INSTRUYE EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO CONTRA PERSONAL SUBALTERNO, entonces ¿será que tenia (sic) la cualidad mi persona de sustanciar y remitir a la consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Iribarren dentro de los 2 días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos a mi persona, a los fines que la misma opinase sobre la procedencia o no de mi destitución?, además de concatenarse con el artículo 25 literales ‘C’ y ‘D’ de la ORDENANZA DE REFORMA DE LA ORDENANZA SOBRE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. Es de hacer notar, (…) que una norma en ¿Reforma? no causa estado sobre una causa para su decisión, y hasta la presente fecha se desconoce que exista proyecto de reforma sometido a consideración de la Cámara Municipal de Iribarren, para su aprobación”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Por otro lado, destacó que “(…) de conformidad al artículo 214 de la LOPNA, establece cual es la competencia y procedimiento a seguir para que pueda resultar una sanción por incumplimiento en las funciones de Consejera de Protección, como debió ocurrir en el presente caso, si hubiesen existidos indicios para tal efecto, y no un hecho totalmente aislado de la realidad de hechos y derecho, ya que lo que fundamentó y según la administración probó para configurar la destitución fue una inspección judicial extra litem, realizada en fecha 21 de julio de 2004, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, solicitada por los despachos fiscales XIV y XV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la cual hasta la presente fecha no existe pronunciamiento alguno de la Jueza de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (…)”.
En cuanto a la incompetencia manifiesta por parte de la municipalidad, expresó que la mismo se observa “(…) cuando apertura y decide unos procedimientos sin considerar que la causa judicial hasta la presente fecha no se ha decidido, siendo aún más grave la situación por cuanto se debió esperar las resultas del juicio, del Tribunal de Protección quien podría sancionar civil, penal y solicitar la apertura de sanciones administrativas contra la municipalidad y no contra los funcionarios que conforman un órgano sin personalidad jurídica, tal y como es reflejado en los oficio Nº 38 y 162 de fecha 13 de abril de 2005 y 29 de Enero de 2006 (…) emitidos tanto por el anterior como por el actual Sindico (sic) Procurador Municipal (…)”.
Por otra parte, manifestó que todo lo anteriormente expuesto “(…) conlleva a determinar que existe inmotivación en el acto administrativo, al señalar razones de hecho y derecho que no se relacionan entre sí (…). De allí que no será necesario que se realice ‘un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir’”.
En otro orden de ideas, indicó que la Constitución vigente “(…) creo (sic) principios fundamentales en materia funcionarial entre ellos que su ingreso sea por concurso público, basado en principios antes señalados en la norma, por otra parte nuestros Constituyentes de 1999 creo varías (sic) figuras que son de orden constitucional y de impretermitible cumplimiento como son el (sic) cuanto al ascenso, suspensión y retiro, el cual se hará de conformidad con el desempeño obtenido en el ejercicio del cargo por parte del funcionario público. Es decir, la Administración está en la obligación de valorar desde el punto de vista del concurso la actividad del funcionario público de cualquiera trasladar, suspender o retirar, de lo contrario se violaría esta norma constitucional”.
En este sentido, sostuvo que “(…) cuando la Administración quiera afectar los derechos de los funcionarios públicos está en la obligación de resguardar y respetar estos derechos constitucionales y de manera concurrente a la afectación la evaluación de dicho funcionarios (sic), en tanto y en cuanto quiera prescindir de sus servicios”, ello así indicó que lo relevante es que el Texto Constitucional garantiza tanto el procedimiento para juzgar a los ciudadanos y ciudadanas bajo el debido proceso, así como en el ejercicio de la función pública, la evaluación de desempeño de los funcionarios para su retiro, lo cual constituyen sin duda alguna cargas y obligaciones para la Administración.
En función de lo expuesto, indicó que en el presente caso no se cumplió con el debido procedimiento, de tal manera que el acto administrativo impugnado es nulo de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De seguidas, se refirió a la pérdida de la condición de Consejero de Protección del Niño y del Adolescente, la cual se encuentra expresada en el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de manera taxativa, y siendo que su persona no ha incurrido en ninguno de los supuesto a que se refiere dicho artículo, se evidencia la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, por cuanto “(…) se me sanciona por hechos de los cuales nunca fui notificada e investigada, ya que de (sic) en la imposición de los cargos en fecha 07 de Febrero de 2006 (…), se fundamentó la administración en el artículo 86 numerales 3º y 6º de la ley del Estatuto de la Función Pública y no en el artículo 89 numeral 7º ejusdem, concatenado con el artículo 25 literales ‘C’ y ‘D’ de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Protección del Niño y del Adolescente. Sin embargo, en el acto administrativo impugnado, se expresó que “(…) en el curso de la averiguación administrativa de carácter disciplinario fueron encontrados suficientes elementos de convicción y totalmente determinantes para comprobar que efectivamente la funcionaria investigada incurrió en causal de destitución del cargo de Consejera, de acuerdo a lo establecido en el titulo (sic) VI, artículo 89 numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 25 literales ‘C’ y ‘D’ de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Protección del Niño y del Adolescente”. (Subrayado y negrillas del original).
Por otro lado, se refirió a “(…) LA INCOMPETENCIA MANIFIESTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO IRIBARREN PARA LA CONVOCATORIA Y LLAMADO A SELECCIÓN DE LOS CONSEJOS DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO IRIBARREN”, señalando a tal efecto que “(…) para proceder al llamado de convocatoria y selección del consejo de protección del Iribarren, por cuanto la Junta Directiva que convoca a concurso su nombramiento y constitución no cumplió con los parámetros exigidos para su validez como es la Publicación en Gaceta Municipal del acto, con la respectiva firma de todos sus miembros, es decir la junta de Consejeros Municipales de Derechos en forma paritaria, es decir los miembros de la sociedad civil y los miembros por el Ejecutivo Municipal, lo que conlleva a que dichas actuaciones sean inexistentes, no puede crear ni producir ningún efecto derecho u obligación, de los actos dictados por ella se tiene como si nunca hubieran sido dictados, se tiene como no existe (sic) y por ello consideramos que todos los actos son inexistentes, así como la Resolución Nº 003-05 emanada del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren (…) sobre los Requisitos para la convocatoria a concurso y selección de los Miembros Principales y Suplentes del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, se debe tener como si nunca hubiera sido dictado pues si bien cumplió con los requisitos de publicación su Presidenta ciudadana Elena Revasio que para la fecha de publicación cumplía esa función más no tenía la cualidad jurídica para actuar, al no poseer la resolución debidamente publicada en Gaceta Municipal de su nombramiento como presidenta, lo que conlleva a que no tenia (sic) competencia para dictar dicho acto, ejerciendo esa competencia sin legitimidad alguna todo ello encuadra en el artículos 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Ello así, indicó que “(…) la intervención del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, queda expresamente aclarada en el artículo 163 de la referida ley, el cual establece que corresponde a la sociedad civil escoger en foro propio, a quienes postulará ante el Consejo Municipal de Derechos, luego de lo cual presentarán un concurso el cual sí (sic) corresponde al mencionado Consejo realizar la convocatoria mediante resolución. Siendo que en todo este proceso no se contempla participación alguna del Consejo de Protección ni de la autoridad a la cual está adscrito éste Órgano y quien detenta realmente la personalidad jurídica, más aun cuando dentro de sus atribuciones, no se menciona dicha facultad”.
En razón de lo expuesto, alegó que “(…) no se podrá promover la creación de un Consejo de Protección sin llamar a un proceso de selección cuando ya hay uno existente, y el cual ha sido disuelto arbitrariamente. En este orden de ideas, tanto la Alcaldía del Municipio Iribarren y el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente igualmente del Municipio, actuaron y actúan bajo esta manifiesta incompetencia, con abuso de poder y violentando el orden público procesal, por no respetar los derechos que me corresponden como funcionaria pública de carrera”.
Por otra parte, se refirió a la violación de derechos humanos causados a los niños, niñas y adolescentes del Municipio Iribarren al no haber previsto la ausencia temporal o absoluta de los consejeros de protección del niño, niña y adolescente del Municipio Iribarren por parte del Consejo Municipal de Derechos del Municipio Iribarren y la Alcaldía del Municipio Iribarren, por cuanto “(…) al faltar uno de los miembros del Consejo de Protección se coloca en indefensión a los niños, niñas y adolescentes del Municipio, por ser el municipio capital que alberga un promedio de 800.000 niños, niñas y adolescentes habitantes del mismo, en tanto no fui destituida solo mi persona sino tres (03) consejeros en total, lo que conlleva a la inexistencia del Consejo de Protección de Niños y Adolescentes en el Municipio Iribarren desde el 28 de julio de 2006, afectando directamente a esta población infantil y adolescente, de la localidad, y siendo un órgano que administra justicia y de acceso directo por parte de la comunidad, las familias y los propios niños, niñas y adolescentes”, lo cual, según sus dichos, contradice el interés superior que debe ostentar la protección integral de los niños, niñas y adolescente.
Asimismo, sostuvo que “(…) nos encontramos ante una situación sumamente delicada y grave, cuando es la máxima autoridad municipal quien nombra de manera arbitraria y contra leges bajo un resolución expresa el número de miembros que debe existir y el 162 de la misma ley establece cómo se toman las decisiones, lo que ha conllevado a violentar preceptos constitucionales como la legitimidad y legalidad de todos los actos emanados por el órgano de protección municipal, cuando son las mismas autoridades municipales generadoras de una situación más grave aún al ser designadas las ciudadanas INGRID MORAIMA ACOSTA CRESPO, MARIA (sic) YNMACULADA VIVAS RIVAS Y YANET GARCIA (sic) (…) como Consejeras de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, quienes violan los derechos flagrantemente de los niños, niñas y adolescentes al decidir por autoridades manifiestamente incompetentes, al no cumplir con los requisitos para la selección e ingreso al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de conformidad al artículo 163 de la up supra (sic) mencionada norma jurídica LOPNA”. (Mayúsculas de la parte actora).
En tal sentido, sostuvo que al haber ausencia del Consejo de Protección deberá conocer todo lo inherente a este órgano, el Tribunal de Protección y no haberse designado tres consejeras de Protección de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, sin tener las condiciones para ocupar dichos cargos, las cuales al desempeñarse están usurpando funciones.
De seguidas, solicitaron amparo cautelar contra el acto de destitución, sustentando el mismo en el hecho que es funcionaria de carrera de conformidad con la Constitución vigente y con las leyes, señalando que “La posesión del buen derecho se desprende de haber ingresado a la administración pública por concurso público, haberlo ganado, tener la respectiva juramentación y la permanencia en el cumplimiento de sus deberes sin falta alguna, ya que de lo alegado en el procedimiento administrativo disciplinario, no existen para sancionar”, asimismo, sostuvo que “(…) el temor fundado de una de las partes le pueda causar un daño a los niños, niñas y adolescentes del Municipio Iribarren, se encuentra en la designación de las ciudadanas INGRID MORAIMA ACOSTA CRESPO, MARIA (sic) YNMACULADA VIVAS RIVAS Y YANET GARCIA (sic) (…) como consejeras de Protección al Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren, quienes no cumplen con los requisitos para el ingreso y selección de los cargos y fungen como tales, afectando el Interés Superior y la Prioridad Absoluta de los Niños Niñas y Adolescentes del Municipio Iribarren”. (Mayúsculas de la parte actora).
En este mismo sentido, adujo que “(…) causaría un daño inminente, al inhabilitarme en la función pública para ostentar a otro cargo en el Sistema de Proteccón de Niños, Niñas y Adolescentes, así como en el ejercicio de la función pública, a ello que agregar el daño en la pérdida de los ingresos que son el sustento propio, como de mi familia, dado que la dedicación es exclusiva (…)”.
Alegó, que la actuación denunciada “(…) causa un daño inminente en la protección debida de los niños, niñas y adolescentes del Municipio Iribarren, ya que se debe destacar que los sujetos de derechos requieren en cualquier circunstancia de riesgo y/o peligro protección alguna, lo cual la doctrina de protección integral así lo señala, más aún cuando un hecho como es la separación del cargo de dos consejeras de protección que han cumplido con la misión y visión de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y ahora con la vigente Ley Orgánica par ala (sic) Protección del Niño y del Adolescente, en un Municipio con una densidad poblacional tan amplia que conlleva a la necesidad del servicio de carácter permanente, y que en atención a la PRIORIDAD ABSOLUTA y al INTERES (sic) SUPERIOR de los niños, niñas y adolescentes del Municipio Iribarren, en donde se pudiese ver afectado el interés colectivo sobre un particular, ya que los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente tienen una (sic) régimen de permanencia a dedicación exclusiva, a fin de brindar la protección integral, y con la destitución de mi persona y los otros dos (02) consejeros, quedo (sic) la población infantil y adolescente del municipio iribarren (sic) desasistida de justicia en fase de administrativa, acarreando un daño irreparable a la colectividad ya que la separación del cargo y la inexistencia de Consejeros suplentes lesiona los derechos constitucionales de los estos (sic), así como al haber realizado un procedimiento de destitución sin existir causales respectivas, violenta el Debido Proceso”, lo cual lesiona el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Mayúsculas de la parte actora).
Finalmente, solicitó que “(…) Se declare CON LUGAR la nulidad absoluta de la resolución Nº 132- 06 de fecha cinco de mayo de 2006, por ser inconstitucional, al no haber respetado el debido proceso”, asimismo, “Se declare CON LUGAR la solicitud de amparo cautelar para que cese la violación de mis derechos constitucionales”. (Mayúsculas de la parte actora).
Igualmente, solicitó que se dejara “(…) sin efecto el Proceso de selección de los miembros del Consejo de Protección de Iribarren, acto realizado por la Presidenta y Directora ejecutiva del Consejo Municipal de Derechos del Municipio Iribarren, ciudadanas MARIELBA DIAZ (sic) DE FALCON (sic) y Profesora CELSA MIREYA VIVAS ya identificadas, por actuar manifiestamente incompetente y violentado la estabilidad constitucional ya que en el momento de la convocatoria se configura el vicio de nulidad absoluta, tipificada en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas de la parte actora).
Por último, requirió el “(…) pago de las asignaciones por concepto de guardias que me corresponden según cronograma de guardias aprobadas por dicho Cosnejo (sic) de Protección, así como los aumentos salariales q (sic) que tenga derecho por disposiciones legislativas, del Cabildo Municipal del Ejecutivo Nacional o Municipal”, y que “(…) cese el acoso laboral a los cuales he sido sometida, a lo largo de estos dos años de servicios”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 22 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró “SIN LUGAR” el Amparo Cautelar solicitado por la ciudadana Tanimar Medina Quintero, en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra la “Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”, fundamentándose en lo siguiente:
En cuanto al derecho al debido proceso que se denuncia como violentado, señaló que “(…) se tiene que la Alcaldía con su actuar le ocasionó un daño, observando este Tribunal que el mismo es de fácil reparación, por lo tanto no se evidencia la urgencia de un amparo cautelar cuando en la definitiva, en caso de salir ganancioso se resarcirían los daños, así se decide”.
Respecto de la violación denunciada por el querellante, en torno a que con dicha destitución se le está violando a los niños y adolescentes el derecho a ser protegidos por los Consejeros de Protección, por cuanto no fue una destitución sino tres destituciones al mismo tiempo, lo que trae un daño inminente para los niños y adolescentes, adujo que “(…) ya fueron nombrados suplentes por las persona destituidas, que cumpliendo o no con los requisitos para ejercer dicho cargo, esto no configura una violación a derechos constitucionales, en todo caso violaciones de índole no constitucional (…)”.
En razón de lo antes expuesto, declaró “SIN LUGAR” el amparo cautelar solicitado.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
II.- Declarada la competencia para conocer de la apelación ejercida pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la misma.
En este sentido, resulta pertinente mencionar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional.
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a revocar la sentencia apelada y declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que la parte actora denunció como vulnerado el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la violación del artículo 78 del referido Texto Constitucional relativo a los derechos de los niños.
En relación al primero de los derechos denunciados, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.”

Esbozado el alcance de derecho al debido proceso, esta Corte observa que la parte actora denunció la violación del derecho al debido proceso, por cuanto, a su decir, no le fue iniciado un procedimiento administrativo de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.
Asimismo, como sustento de su solicitud señaló la condición de funcionaria de carrera que ostenta el cargo por ella desempeñado, esto es el de Consejera (suplente) del Consejo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente de Iribarren, lo cual la hacía acreedora de un procedimiento administrativo conforme a la ley para poder destituirla.
Por su parte el Juzgado a quo, señaló en la sentencia apelada que “(…) se tiene que la Alcaldía con su actuar le ocasionó un daño, observando este Tribunal que el mismo es de fácil reparación, por lo tanto no se evidencia la urgencia de un amparo cautelar cuando en la definitiva, en caso de salir ganancioso se resarcirían los daños, así se decide”.
Ahora bien, sobre lo expresado por el Juzgado de Primera Instancia en cuanto a que el daño causado es de “fácil reparación”, es de resaltar, tal y como se mencionó el líneas anteriores, que en las medidas cautelares de amparo constitucional, el Juez, a los efectos de otorgar la tutela solicitada debe verificar la sola existencia del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, no resulta necesario en materia de amparo cautelar, la existencia de irreparabilidad del daño, o mejor conocido como periculum in mora, toda vez que el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior, esto es del fumus boni iuris.
Siendo esto así, mal podría el Juez que conozca de una medida cautelar de amparo constitucional, declarar la improcedencia del mismo, por no existir irreparabilidad en el daño causado, cuando su deber consiste en verificar la existencia o no del fumus boni iuris.
Señalado anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la violación denunciada por el recurrente del derecho al debido procedimiento, y al respecto considera relevante para este Juzgador a los efectos de determinar la necesidad o no de sustanciación de un procedimiento administrativo, establecer, en primer lugar, la naturaleza jurídica del cargo del cual fue destituida la ciudadana Tanimar Medina Quintero, esto es si efectivamente los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente de Iribarren, son cargos de carrera, o si por el contrario son cargos de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, vale acotar, que dicha determinación no resulta factible efectuarla en esta etapa cautelar, en razón de la poca actividad probatoria que hasta el momento ha sido efectuada, aunado al hecho de que tal dilucidación dependerá de las probanzas aportadas por las partes involucradas en las presente causa, lo cual sólo podrá efectuarse, luego de sustanciado todo el procedimiento en primera instancia.
Empero, en todo caso y a los efectos de otorgar una mayor tutela a la solicitud cautelar de la recurrente, es de destacar que en el supuesto de que en esta etapa se considerase que el cargo de Consejera del Consejo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, corresponde a un cargo de carrera, resulta pertinente destacar, que de la revisión de las actas que componen el expediente, así como de la revisión del acto administrativo impugnado se desprende al menos prima facie que a la querellante le fue iniciado un procedimiento administrativo, del cual se le notificó, y se le concedieron los respectivos lapsos para que participara y se defendiera, de tal manera que considera quien juzga, que no se ve vulnerado el derecho al debido proceso denunciado por la actora. Lo cual no es óbice, para que en el trámite del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, la recurrente demuestre mediante sus respectivos medios de prueba, la violación de dicho derecho.
Ahora bien, Respecto, del derecho constitucional contenido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los derechos de los niños, denunciado como vulnerado, es de acotar que la recurrente señala que “(…) con la destitución de mi persona y los otros dos (02) consejeros, quedo (sic) la población infantil y adolescente del municipio iribarren (sic) desasistida de justicia en fase de administrativa, acarreando un daño irreparable a la colectividad ya que la separación del cargo y la inexistencia de Consejeros suplentes lesiona los derechos constitucionales de los estos (sic), así como al haber realizado un procedimiento de destitución sin existir causales respectivas, violenta el Debido Proceso”.
Ante ello, resulta procedente señalar que de los propios dichos de la parte actora se desprende que el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren- Estado Lara, luego de la destitución de la recurrente, nombró a las ciudadanas “INGRID MORAIMA ACOSTA CRESPO, MARIA (sic) YNMACULADA VIVAS RIVAS Y YANET GARCIA (sic)”, como Consejeras del Consejo Municipal de Protección del Niño y del Adolescente de Iribarren, de lo que se desprende prima facie la no existencia de falta en el servicio que se presta a los niños, niñas y adolescentes del Municipio Iribarren del Estado Lara. Así se decide.
Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, por lo que mal podría otorgar esta Alzada dicha cautelar. Así se decide.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida, y confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 22 de noviembre de 2006, que declaró “SIN LUGAR” la medida cautelar de amparo solicitada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 29 de noviembre de 2006, por la por la ciudadana TANIMAR MEDINA QUINTERO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 22 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró “SIN LUGAR” el amparo cautelar solicitado.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA con las precisiones realizadas la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
AJCD/04
Exp. N° AP42-R-2008-000105
En fecha _________________________ ( ) de ___________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ______________________ de la ____________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008- .

El Secretario Accidental,