TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000731
En fecha 30 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 08-0614 de fecha 28 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano ANTONIO JIMÉNEZ GUILLÉN, titular de la cédula de identidad Nº 6.325.295, asistido por el abogado Pitter Francis Arencibia Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.917, contra la “ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el ciudadano Antonio Jiménez Guillén, asistido por el abogado Martín Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 121.909, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 29 de enero de 2008, mediante la cual admitió el presente recurso y declaró improcedente el amparo cautelar solicitado por el querellante en su escrito recursivo.
El 19 de mayo de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 20 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 24 de enero de 2008, el ciudadano Antonio Jiménez Guillén, asistido por el abogado Pitter Francis Arencibia Ramírez presentó ante el Juzgado Superior Sexto (Distribuidor) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
En principio señaló, que interpone formal recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con lo establecido en el artículo 18, párrafo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la misma cumple –según sus dichos- con los requisitos de admisibilidad establecidos en ella.
Destacando además, que dicho recurso fue ejercido con fundamento en los artículos 26, 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como que fue interpuesto por ante el tribunal competente, no encontrándose la misma caduca, ni acumulándose acciones que se excluyan entre sí.
Por otra parte, manifestó que comenzó a prestar servicios para el Cuerpo de Bomberos del Distrito Sucre en fecha 16 de agosto de 1988, ocupando en la actualidad el cargo de Cabo Primero, adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas.
Indicó, que “En fecha 4 de julio de 2002, los Alcaldes que conforman el Distrito Metropolitano de Caracas y que anteriormente administraban la Mancomunidad Cuerpo de Bomberos del Este, suscribieron con la primera autoridad de esa entidad metropolitana los acuerdos a que hace referencia la aludida ordenanza de creación del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de Caracas, operando lo que en legislación laboral interna se denomina como una trasferencia de personal o sustitución de patrono”.
Manifestó, que “En fecha 04 de julio de 2.002 (sic) la Dirección General sectorial de Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Público registró bajo el Número 148, folio 154 del libro de Registro de Sindicatos Nacionales y Regionales la Asociación Nacional de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN), en la cual, quede electo como Secretario de Organización del Comité Directivo Nacional, dicha dirección le notificó oportunamente en fecha 21 de agosto del año 2.002 (sic) según oficio número 2.002-0535 a la Alcaldía Metropolitana de Caracas el registro de dicha organización Sindical”.
Señaló por otra parte, que en fecha 23 de octubre de 2006, fue notificado –según sus dichos- de la apertura de una averiguación disciplinaria por parte de la Dirección Técnica de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, por encontrase presuntamente incurso en la causal de destitución contemplada en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Trayendo ésto como consecuencia que en fecha 5 de noviembre de 2007, mediante Resolución Nº 009714, fuese destituido del cargo que se encontraba desempeñando como funcionario público de carrera de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, adscrito al Cuerpo de Bomberos de dicho Distrito Metropolitano con el rango de Cabo Primero de Bombero.
Aseveró, que “(…) el Alcalde Metropolitano de Caracas, toma la decisión de destituirme por medio de una averiguación disciplinaria, encubriendo la verdadera intencionalidad que inspira la aludida terminación de mi relación de empleo público, y que no es otra que ejecutar practicas o conductas anti sindicales, discriminación y violación a los Derechos Humanos Laborales y Sindicales, que reiteradamente ha llevado a cabo contra nuestra organización sindical y en contra de todos los funcionarios Bomberiles que fuimos Transferidos al Distrito Metropolitano de Caracas, según acuerdo de transferencia suscrito en fecha 04 julio de 2002 por los Alcaldes del Distrito Metropolitano de Caracas”.
Asimismo, puntualizó que la Resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial está viciada de nulidad por ser inconstitucional, ya que –según señaló- fueron violentados sus derechos a la defensa y al debido proceso contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señalando además, que el artículo 110 del Decreto Sobre el Régimen Especial Sobre el Sistema de Administración de Personal del Distrito Metropolitano de Caracas, establece –según sus dichos- el procedimiento a seguir por la Administración, para tramitar y sustanciar los procedimientos disciplinarios instruidos contra algún funcionario Distrital, que no es otro que el pautado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a lo anterior, aseveró que “(…) el empleador insiste en hacer uso de un procedimiento disciplinario inexistente, por medio de un supuesto Consejo Disciplinario, que no se encuentra en la Ley.”
Indicó, que las actuaciones del Consejo Disciplinario son írritas y nulas, por cuanto dichas actuaciones y sus resultados han sido dictadas por funcionarios manifiestamente incompetentes y con la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que se observa –según sus dichos- “(…) que la Dirección de Recursos Humanos del Distrito Metropolitano de Caracas obvia u omite tanto la ordenanza que sobre el Cuerpo de Bomberos sancionó el Cabildo Metropolitano, así como la Ley del Estatuto de la Función Pública al incorporar a los autos el contenido de un expediente disciplinario viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, y así solicito se declare en el acto administrativo que se dicte en la oportunidad correspondiente”.
Asimismo, denunció la violación de sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 68 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a la libertad de manifestación y a la libertad sindical, por cuanto según afirmó, el acto administrativo recurrido se fundamenta en la causal de destitución contemplada en el “(…) numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) ‘…6. Falta de Probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…’, toda vez, como Secretario de Organización del Comité Directivo Nacional de ASIN.BOM.PRO.VEN, participé en una manifestación pacífica a las puertas de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 18 de agosto de 2005”.
En otro orden, señaló que la referida Resolución Administrativa adolece de vicios de ilegalidad por cuanto la misma se encuentra fundamentada en un falso supuesto de derecho, lo que traería como consecuencia la nulidad del mismo, ya que lo que determinó su destitución –según señaló- es una falta grave de insubordinación y actos lesivos al buen nombre de la Institución, hechos éstos que negó por considerarlos absolutamente falsos.
En tal sentido, manifestó que la Administración se equivocó al intentar calificar la supuesta falta como insubordinación, toda vez que la Ley es clara al establecer la calificación de las actuaciones de los funcionarios que pudieran tenerse como irrespetuosas, las cual –según sus dichos- deben ser objeto de amonestaciones escritas, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de Función Pública.
En este mismo sentido, puntualizó “(…) que por causa de participar en una manifestación pacífica, en ejercicio de un derecho garantizado por la Constitución de la República, aplicó la causal denominada insubordinación, que no es otra cosa que introducir a la desobediencia o la sublevación, o mejor dicho incitar a algún motín, cuestión que nunca ocurrió, errando intencionalmente la calificación de la falta para subsumirla en una causal poco desarrollada en la ley y buscar un fundamento inexistente para la aplicación de la sanción, es decir el empleador administrativo trato de forzar el contenido de la ley para aplicarla sin justificación a un supuesto de hecho erróneo, lo que configura sin duda alguna el vicio de falso supuesto de derecho y supone la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido por vicios en su causa.”
Además, refirió que el acto impugnado se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, ya que la Administración al dictar el mismo, se basó en una serie de hechos que –según sus dichos- eran inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la expresada en la Resolución recurrida.
Aunado a lo anterior, señaló que “ (…) la decisión se fundamenta en unas testimoniales a las que no debieron atribuirle ningún valor probatorio por incurrir en graves contradicciones, como el hecho de manifestar todos los testigos interrogados, que no me conocen ni de vista, trato o comunicación, por lo que mal podría considerárseles como testigos de los hechos (…)”
Asimismo, manifestó que el falso supuesto se patentizó a través del oficio D.C.J.Nº 311, de fecha 15 de marzo de 2007, mediante el cual el Consultor Jurídico de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, por una parte procedió a emitir la correspondiente opinión sobre el caso, señalando que “ (…) se le vulneró el debido proceso por cuanto el expediente disciplinario fue remitido extemporáneamente a esa Dirección, lo que violentaba la Ley del Estatuto de la Función Pública por haber precluído el lapso procesal para realizar tal actuación”, y por otra mediante oficio D.C.J.Nº 513 de fecha 8 de mayo de 2007, declaró procedente la destitución ignorando por completo –según sus dichos- la opinión que anteriormente había emitido.
Así pues, por las evidentes violaciones de sus derechos y garantías constitucionales, y las practicas y conductas anti sindicales que –según señaló- realizó el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, para proceder a su destitución por medio de un acto administrativo carente de motivación y con evidentes vicios de nulidad absoluta, es por lo que solicitó que se declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Por otra parte, solicitó amparo cautelar basándose en sentencia dictada por la Sala Constitucional Nº 88 del 14 de marzo de 2000, en la cual se establece el procedimiento a seguir para tramitar las acciones de nulidad interpuestas conjuntamente con medida cautelar.
Asimismo, señaló que detentaba el cargo de Secretario de Organización del Comité Directivo Nacional de la Asociación Sindical Nacional de Bomberos y Bomberas de Venezuela, organización sindical constituida en fecha 4 de julio de 2002, la cual fue notificada al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 20 de agosto de 2002, y que fue recibida el 21 de agosto de ese mismo año.
En tal sentido, y de acuerdo a la doctrina, solicitó que se decretara el amparo cautelar y que en virtud de ello se suspendiera los efectos de la Resolución objeto del presente recurso, por considerarla una grave amenaza al derecho a la libertad sindical.
De igual forma, manifestó que “(…) como se explicó en los capítulos precedentes donde se detallaron las violaciones constitucionales, se señalaron en forma clara y precisa las normas constitucionales transgredidas por el ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y en cuanto al requisito de la presunción grave de dichas violaciones se configuran en el hecho de que la libertad sindical debe ser tutelada por expreso mandato constitucional y por mandato de los artículos 19, 26, 27, 49, 93, 253, 258 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Razón por la cual, dadas las presuntas violaciones constitucionales cometidas por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, es por lo que solicitó que se dictara mandamiento de amparo, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 27 de la Constitución y en el artículo 3 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Finalmente, solicitó como ya se dijo anteriormente que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, y como consecuencia de ello, se ordenara su reincorporación al mismo cargo con las remuneraciones económicas que le correspondieran.
II
LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 29 de enero de 2008, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y declaró improcedente el amparo cautelar solicitado por el querellante, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“(…) El querellante en su escrito libelar, solicita de manera subsidiaria decrete amparo cautelar dirigido a la suspensión de efectos y ejecución del acto administrativo impugnado hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente juicio.
(…Omissis…)
En relación al amparo cautelar la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001, en ponencia conjunta (caso: Marvin Enrique Sierra Velazco), asentó:
(…Omissis…)
De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se desprende que la producción de una decisión judicial provisoria o cautelar, va surtir (sic) efectos mientras dure la tramitación del proceso principal, toda vez que resuelto este (sic), la sentencia definitiva envuelve la decisión cautelar, la cual deja de producir efectos.
El proceso cautelar tiene como función prevenir o evitar el daño injusto que probablemente pueda experimentar la parte solicitante de la misma dentro del proceso, por lo que, corresponde al juez de la causa analizar si están dados en el caso concreto los presupuestos procesales para la concesión de la medida cautelar, vale decir, la existencia de un buen derecho; y el peligro en que se encuentra el derecho de no ser satisfecho, en virtud del transcurso del tiempo necesario para que finalice el proceso. Además de ello, si el pronunciamiento del amparo pudiera tocar el fondo de la situación a resolver, valer decir, adelantar un pronunciamiento sobre lo principal del pleito de nulidad, lo que haría improcedente el amparo.
Es por ello que corresponde a los jueces de la República como garantes del cumplimiento y respeto de la Constitución y las leyes, efectuar una constatación y verificar que si no se otorga la cautela se pueda frustrar la posibilidad de otorgar la tutela judicial efectiva, a través de la sentencia que ponga fin al proceso.
Por lo que, de nada valdría declarar la procedencia de la suspensión de la ejecución de un acto o imponer u ordenar la realización de una determinada actividad a la cual la Administración se ha resistido, si el órgano jurisdiccional no procede a cumplir o a hacer cumplir lo ordenado, pues la única manera de poder considerar que se ha logrado una tutela judicial cautelar es que esta (sic) se materialice efectivamente, pues de no ser así podría suceder que la decisión que resuelva la pretensión cautelar resultase tan ineficaz como aquella llamada a resolver la pretensión de mérito o de fondo.
En estas situaciones, el Juez mantendrá siempre la potestad de modificar o levantar las medidas provisionalísimas que fueren otorgadas en virtud de su innegable carácter accesorio e interdependiente.
En el presente caso, observa el Tribunal que el accionante en amparo cautelar se circunscribe a solicitar la suspensión de los efectos y la ejecución del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009714 de fecha 05 de septiembre de 2007, emanado de la ALCALDIA (sic) DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, y en consecuencia su inmediata reincorporación al cargo que venía desarrollando y sin pérdida de salarios, por la presunta violación de los artículos 49, 68 y 95 de la Ley (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual por demás constituiría un veredicto sobre el mérito de la causa. Por lo que, producir un pronunciamiento adelantado antes del desarrollo del iter procedimental sobre estas violaciones, sin lugar a dudas que, tocaría el fondo del juicio principal anticipadamente, lo que está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, como lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia del más alto Tribunal de la República. En tal sentido, la medida de amparo constitucional cautelar resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto resultaría producir una resolución adelantada de la materia principal debatida en este proceso. Y así se decide.” (Resaltado del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer de la apelación interpuesta y, al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarado lo anterior, esta Corte entra a conocer sobre la apelación interpuesta por el ciudadano Antonio Jiménez Guillén, asistido por el abogado Martín Rodríguez, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 29 de enero de 2008, mediante la cual admitió el presente recurso y declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, para lo cual observa que la parte actora en su escrito recursivo denunció la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad de manifestación y a la libertad sindical, por cuanto -a su decir- se le destituyó del cargo que se encontraba desempeñando dentro de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, adscrito al Cuerpo de Bomberos de dicho Distrito Metropolitano, con el rango de Cabo Primero de Bomberos, por una averiguación disciplinaria “(…) encubriendo la verdadera intencionalidad que inspira la aludida terminación de mi relación de empleado público, y que no es otra que ejecutar prácticas o conductas antisindicales, discriminación y violación a los Derechos Humanos Laborales y Sindicales (…)” por parte del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.
Por su parte, el a quo declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, por cuanto “(…) se circunscribe a solicitar la suspensión de los efectos y la ejecución del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009714 de fecha 05 de septiembre de 2007, emanado de la ALCALDIA (sic) DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, y en consecuencia su inmediata reincorporación al cargo que venía desarrollando y sin pérdida de salarios, por la presunta violación de los artículos 49, 68 y 95 de la Ley (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual por demás constituiría un veredicto sobre el mérito de la causa. Por lo que, producir un pronunciamiento adelantado antes del desarrollo del iter procedimental sobre estas violaciones, sin lugar a dudas que, tocaría el fondo del juicio principal anticipadamente, lo que está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, como lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia del más alto Tribunal de la República. En tal sentido, la medida de amparo constitucional cautelar resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto resultaría producir una resolución adelantada de la materia principal debatida en este proceso (…)”. (Mayúscula y negritas del a quo).
Ahora bien, al respecto cabe mencionar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional.
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia Nº 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Así las cosas, se observa que el fumus boni iuris, es una presunción que se desprende de los indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción; en lo que respecta al periculum in mora, -tal como lo señaló la sentencia antes comentada-, es determinable por la sola verificación del extremo anterior.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente no señaló en qué consiste la presunción de buen derecho, sin embargo de lo argüido a lo largo del libelo se puede evidenciar que ésta sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la presunta violación de los artículos 49, 68 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos, al derecho al debido proceso, al derecho a la defensa, al derecho de manifestación y a la libertad sindical.
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación, que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a revocar la sentencia apelada y declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Así pues, con respecto al derecho al debido proceso y a la defensa alegado por la parte querellante como violentado por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, primeramente vale destacar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional contra decisión dictada por DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores).
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”.

Esbozado el alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, es de advertir que prima facie se observa que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Carcas, cumplió con las etapas procesales propias del procedimiento administrativo disciplinario, así, se entiende del propio acto administrativo y de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, dándosele al mismo la posibilidad de defenderse en todas y cada una de la etapas de dicho procedimiento, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional, al menos en esta etapa cautelar, considera que no se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.
Por otra parte, en lo que respecta a la denuncia realizada por el querellante en cuanto a la violación de la libertad sindical contemplado en los artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte hacer referencia a lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia Nº 149 de fecha 13 de febrero de 2003, (caso: Manuel Muñoz y otros), en la cual se dice:
“(…) Como corolario de todo lo que fue expuesto, debe esta Sala, antes de que decida la presente causa, cumplir con la imperiosa necesidad de hacer una serie de consideraciones con la finalidad de formarse criterio con respecto a la constitucionalidad de tales cláusulas.
El derecho a la libertad sindical está contenido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
(…Omissis…)
Del artículo en referencia se deduce que los trabajadores tienen, además del derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte (libertad sindical negativa), todo ello cuando lo consideren conveninte para la mejor defensa de sus derechos e intereses. Esa facultad de los trabajadores constituye la manifestación de la libertad individual sindical, por cuanto “Nadie podrá ser obligado ni constreñido directa o indirectamente a formar parte o no de un sindicato” (ex artículo 401 de la Ley Orgánica del Trabajo). De allí que si nadie puede ser obligado a formar o no parte de un sindicato, desde luego que tampoco puede ser constreñido a la permanencia en él (ex artículo 143 letra a –III del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). De lo contrario se atentaría contra el derecho a la libertad sindical, que tiene rango constitucional, como ya se expresó ut supra. A partir de tal desafiliación pueden los trabajadores ejercer libremente su derecho a la constitución de sindicatos o a afiliarse a cualquiera de los ya existentes.
(…Omissis…)
La libertad sindical tiene dos enfoques, uno individual y otro colectivo. El individual se manifiesta, entre otras, de las siguientes formas: a) el derecho a adherirse o afiliarse a un determinado sindicato; b) el derecho a no afiliarse o adherirse a él; y, por último, c) el derecho a desafiliarse a la organización sindical de la cual se forme parte (ex artículo 143 del Reglamento de la Ley Sustantiva Laboral). Estas tres formas de manifestación de la libertad sindical individual, a las que antes se hizo referencia, pueden materializarse en cualquier tiempo y sin ningún tipo de limitaciones o interferencias, provenientes bien de las organizaciones representantes de los trabajadores, de los empleadores o sus organizaciones sindicales, que puedan menoscabar su pleno ejercicio (…)”.

De la sentencia ut supra se puede determinar de manera clara el alcance que tiene el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a la libertad sindical y las formas en las cuales es ejercida por cada ciudadano.
Así pues, y aplicando lo anterior al caso en concreto, esta Corte observa de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman, que no se evidencia circunstancia alguna que haga entender a esta Alzada que exista un menoscabo al derecho a participar en organizaciones sindicales, a constituir dichas organización, ni aparece que el sindicato haya sido intervenido, suspendido o disuelto por el presunto querellado, ni que no se le haya permitido al querellante la posibilidad de participar en actividades de sindicatos por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, ni que por tales circunstancias no se le haya permitido manifestar libremente, aunado al hecho de que de los elementos probatorios cursantes en autos, consignados por el querellante no emerge la presunción de violación del derecho bajo estudio, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que no se le violentó dicho derecho Constitucional. Así se decide.
Ahora bien, con respecto a la presunta violación del derecho a manifestar contemplado en el artículo 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte debe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1381 de fecha 11 de julio de 2006, en la cual dispone lo siguiente:
“(…) De este modo, la libertad de expresión y pensamiento, es una situación jurídica activa o de poder, que vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a que se manifiesten libremente, mientras no se incurra en las circunstancias excepcionales, que el propio Texto Fundamental dispone como límites a su ejercicio.

Es decir, que este derecho no tiene carácter absoluto, pues su desarrollo tiene como límites el respeto de ciertos valores y principios constitucionales, con lo cual, si bien la libertad de expresión no puede estar sujeta a censura previa (ni directa ni indirecta), hay materias donde, tal como señaló esta Sala en decisión del 12 de junio de 2001 (caso Elías Santana), a pesar de dicha prohibición, puede impedirse la difusión de ideas, conceptos, etc., si ocurre una infracción de la citada norma Constitucional.
La decisión comentada señaló, que el artículo 57 del Texto Fundamental no sólo reconoce el signo individual del derecho a la libertad de expresión, sino que también incorpora con plena carta de naturaleza su aspecto social, con el cual debe conjugarse y formar un todo armónico, que no admite fractura entre el individuo y su posición frente al conglomerado social, pues ciertos derechos individuales requieren de un marco social o económico para su desarrollo.

La referida dimensión objetiva e institucional de los derechos fundamentales, permite deducir la vertiente negativa del derecho in commento, según la cual la situación de libertad, en modo alguno se opone al principio regulatorio a que se refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como uno de los aspectos esenciales del Estado social de derecho.

Así, valores esenciales como libertad y regulación económica, se encuentran en la base del sistema político instaurado, sin que ninguno pueda erigirse como un valor absoluto, propenso a avasallar a cualquier otro que se le interponga. Antes bien, se impone la máxima del equilibrio según la cual, los valores están llamados a convivir armoniosamente, mediante la producción de mutuas concesiones y ello implica, que las exigencias de cada uno de ellos, no sean asumidas con carácter rígido o dogmático, sino con la suficiente flexibilidad para posibilitar su concordancia.

De este modo, las colisiones o conflictos entre valores o derechos, que lleva inherente el carácter flexible de la denominada Constitución económica, permite mantener la armonía del sistema, no mediante la sumisión total de unos valores a otros, sustentada en alguna pretendida prevalencia abstracta u ontológica de uno sobre otro, sino mediante el aseguramiento, en la mayor medida posible, de la observancia de cada valor, fijando el punto de equilibrio en atención a las circunstancias del caso y a los principios del ordenamiento (…)”.

De la sentencia parcialmente transcrita puede determinar este Órgano Jurisdiccional de manera clara que el derecho a manifestar y de pensamiento encuentran excepcionalmente sus límites en la propia norma Constitucional, ya que ciertos derechos individuales requieren de un marco social o económico para su pleno desarrollo.
Así pues, aplicando lo anterior al caso en concreto y de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente este Órgano Jurisdiccional pudo determinar, por lo menos en esta etapa cautelar, que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en ningún momento violentó el derecho a manifestar denunciado por el querellante, ya que del escrito recursivo que corre inserto del folio dos (2) al veintiuno (21) del presente expediente, se puede determinar por sus propios dichos que el mismo pudo manifestar a las puertas de dicha Alcaldía, trayendo ésto consecuencia que se nombrara una comisión de alto nivel para escuchar y resolver los pedimentos de los manifestantes, razón por la cual esta Alzada considera no violentado dicho derecho Constitucional. Así se decide.
Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor del accionante pues no se desprende al menos prima facie de la probanza aportada la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcado en el libelo, por lo que mal podría otorgar esta Alzada dicha cautelar, teniendo como único fundamento los alegatos del solicitante de tuición constitucional. Así se decide.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida, y en consecuencia, confirma con las precisiones realizadas, la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de enero de 2008, que declaró la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Así se declara.
Al margen de la declaratoria anterior, y aún cuando la presente decisión resulta ser una sentencia confirmatoria, es de destacarse que la misma resulta luego de un verdadero análisis realizado a los alegatos de la parte querellante así como del estudio de los elementos probatorios aportados la misma y de las actas remitidas a esta Alzada, es decir, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estudió exhaustivamente la posible existencia de los requisitos de procedencia del pedimento cautelar, los cuales no se verificaron.
Ahora bien, es de advertirse que siendo el momento de decidir sobre la suspensión de efectos requerida en primera instancia, el Juez Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó la procedencia de la misma limitándose a exponer:
“(…)En el presente caso, observa el Tribunal que el accionante en amparo cautelar se circunscribe a solicitar la suspensión de los efectos y la ejecución del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009714 de fecha 05 de septiembre de 2007, emanado de la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, y en consecuencia su inmediata reincorporación al cargo que venía desarrollando y sin pérdida de salarios, por la presunta violación de los artículos 49, 68 y 95 de la Ley de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual por demás constituiría un veredicto sobre el mérito de la causa. Por lo que, producir un pronunciamiento adelantado antes del desarrollo del iter procedimental sobre estas violaciones, sin lugar a dudas que, tocaría el fondo del juicio principal anticipadamente, lo que está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, como lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia del más alto Tribunal de la República. En tal sentido, la medida de amparo constitucional cautelar resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas (…)”. (Mayúsculas y negritas del a quo).
Así, luego de la revisión de la decisión apelada y de la aquí plasmada, resulta evidente que aún cuando ambas llegan a un mismo pronunciamiento, la dictada en instancia dista mucho de ser una decisión íntegra que haya procedido a realizar los análisis pertinentes a efectos de verificar la existencia del fumus boni iuris u “olor” a buen derecho, el cual viene dado por la presunción grave del derecho cuya violación se reclama, es decir, de que se presuma que el derecho invocado efectivamente exista en cabeza del reclamante, y que se verifica en el plano de la realidad cuando de autos se desprenden elementos de juicio suficientes, que hagan nacer en el juzgador, la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, es decir, de que la acción interpuesta sea declarada con lugar de acuerdo a la pretensión deducida, áquel como un elemento concurrente al periculum in mora, sin que ello signifique un pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 1415 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de diciembre de 2002, caso: Saturnino José Gómez González).
Siguiendo la misma línea argumentativa, debe señalarse que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalar el resultado del estudio de los requisitos de procedencia analizados al momento pronunciarse sobre una protección cautelar, resultan ser una “presunción”, la cual no puede considerarse absoluta, es decir, eventualmente pueden ser desvirtuada bien al momento de oponerse a la medida otorgada, bien a largo del juicio instaurado, o finalmente al momento de emitir el fallo definitivo del juicio principal, de allí que nunca la verificación de la mencionada presunción puede tenerse como un “pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado”.
Ello así, se tiene que el legislador le ha otorgado al Juez contencioso administrativo la posibilidad de determinar, en cada caso, la procedencia o no de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es decir, no se pretende establecer que sea automático que la interposición del recurso en el contencioso administrativo suspenda los efectos del acto, sino que, como antes se indicó, le corresponde al juez, en cada caso, realizar un verdadero y exhaustivo estudio de los alegatos de la parte solicitante del pedimento cautelar, así como de los elementos probatorios aportados para entonces determinar su procedencia, siempre equilibrando los intereses en conflicto.
En el anterior sentido, conviene entonces traer en actas lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del estudio de los requisitos de procedencia de una protección cautelar, la cual en sentencia Nº 2381 de fecha 26 de octubre de 2006, caso: Desarrollos Turísticos del Caribe, C.A., (DETUDELCA), ratificando el criterio sentado en sentencia Nº 2526 de fecha 2 de diciembre de 2004, (caso: Esteban Gerbasi Pagazani) de la misma Sala, estableció:
“(…) debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); (…).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (…)”. (Negrillas del original y Subrayado de esta Corte).
Del anterior extracto se inferir que la cúspide de esta jurisdicción contencioso Administrativa ha establecido que resulta una obligación de examinar los requisitos de procedencia, es decir, señala la necesidad de estudiar y analizar si los mismos se encuentran llenos o no, lo cual, se insiste, si bien requiere un estudio preliminar de elementos que puedan o deban ser estudiados nuevamente al momento de decidir el fondo del recurso, ello un modo alguno resultará un pronunciamiento extemporáneo del mismo, sino una presunción de la necesidad de otorgar una protección cautelar requerida, ya que de negarse la misma sin estudiar realmente su procedencia, podría desembocar en una posible inejecutabilidad de un fallo favorecedor al peticionarte de la protección cautelar, trayendo como consecuencia el menoscabo de la tutela judicial efectiva, norte de esta función jurisdiccional.
Con todo lo anterior, esta Alzada busca reiterara nuevamente, sobre el cambio de la posición que hace varios años se tenía, referida a que el juzgador en sede cautelar debía abstenerse de realizar el estudio de la procedencia de una protección cautelar, si ello suponía emitir consideraciones sobre elementos que debían ser nuevamente analizados con posterioridad al momento de resolver sobre el fondo del juicio principal, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe recordar que los operadores judiciales no deben abstenerse de estudiar “preliminarmente” los alegatos y elementos probatorios que le sean presentados a fin de obtener la “presunción” de la necesidad de una protección cautelar, o que en todo caso, sea luego de efectuar el mencionado análisis –debidamente plasmado en su fallo– que declare la improcedencia de la mencionada protección, ello, si ha desvirtuado la existencia de los requisitos de procedencia, según la normativa aplicable a cada caso.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano Antonio Jiménez Guillén, asistido por el abogado Martín Rodríguez, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de enero de 2008, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas en el presente fallo la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

AJCD/08
Exp. Nº AP42-R-2008-000731
En fecha ______________________ (____) de ___________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________________ de la ____________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008 -____________
El Secretario Accidental,