TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001743
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 25 de octubre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 00633-05 de fecha 12 de agosto de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por los abogados Freddy Mora Llaguno y Helly Gamboa Olivares, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.728 y 24.412, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ADOLFREDO SEMBERGMAN HERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad N° 6.323.709, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta el 28 de junio de 2005 por la abogada Milly Ydler Nazar, apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra la decisión del 16 de ese mismo mes y año, emanada del referido Juzgado, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
El 7 de febrero de 2006, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de las cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación.
El 8 de marzo de 2006, la abogada Milly Ydler Nazar, parte apelante consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 11 de abril de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó el acto de informes para el jueves 11 de mayo de 2006 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 11 de mayo de 2006, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, el mismo se llevó a cabo, y se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, por lo que se declaró desierto.
El 16 de ese mismo mes y año, se dijo “vistos” y se fijó el lapso para sentenciar dentro de los sesenta (60) días continuos de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

El 2 de mayo de 2006, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 10 de ese mismo mes y año, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho.
El 16 de mayo de 2006, se fijó el acto de informes para el día 5 de octubre de 2006 de conformidad con el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez; el 3 de mayo de 2007 esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y concedió un lapso de tres (3) días de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se ratificó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.

El 4 de ese mismo mes y año se pasó el expediente al juez ponente.

Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar se sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 3 de marzo de 2003, los apoderados judiciales del ciudadano Adolfredo Sembergman, interpusieron querella contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que su representado es médico especialista en anestesiología, que concursó para el cargo de “Médico Adjunto al Servicio de Anestesiología” del Hospital del Este Dr. Domingo Luciani, quedando electo para dicho cargo a partir del 16 de enero de 1988. Que el 27 de febrero de ese año, mediante oficio N° 024298, la Dirección General de la referida Institución Hospitalaria lo designó como “Jefe (E) del Servicio de Anestesiología” a partir del 1º de marzo de ese año, en vista de que la titular de ese servicio disfrutaría de su período vacacional. Dicho nombramiento fue ratificado mediante oficio N° 073798 de fecha 19 de mayo de 1998 y nuevamente mediante oficio N° 168898 de fecha 2 de noviembre de ese mismo año, hasta tanto saliera el cargo a concurso. Posteriormente, el 2 de diciembre de ese año, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante oficio N°004706 “resolvió encargar(lo) ‘PROVISIONALMENTE como: JEFE DE SERVICIO DE ANESTESIOLOGÍA, adscrito al HOSPITAL “Dr. DOMINGO LUCIANI’- EL LLANITO”
Que el ya era del titular del cargo en virtud de lo establecido en el artículo 140 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuando la Dirección General de Salud del instituto querellado convocó a concurso público de oposición, “con el objeto de llenar las supuestas vacantes de los cargos de Jefes de Servicios de ORL; Jefe de Servicio de Traumatología, Jefe de Servicio de Cirugía N° 1 y 2 y Jefe de Servicio de Anestesiología de “El Hospital”. Que “el ciudadano Bernardo Mirabal, salió ‘ganador’ para ocupar el cargo de ‘Jefe de Servicios de Anestesiología’”.
Que la Dirección General de Salud “reconoce la nulidad del llamado a los concurso a cargos fijos”. Que en el “dictamen, la Consultoría Jurídica del IVSS considera que tales concursos eran ilegales por violar las los artículos 9 y 5 del Decreto Presidencial N° 2.744 de ‘fecha 23 de septiembre de 1999, que regulaba el proceso de liquidación del JVSS y la transición al Nuevo Sistema de Seguridad Social”. Que, “con fundamento a tal reconocimiento de nulidad, continu(ó) ejerciendo las funciones como Jefe de Servicio de Anestesiología. Incluso, el 13 de abril de 2000, el Presidente del 1VSS mediante oficio N° 000992, (le) comunic(ó) que nuevamente ha resuelto ‘ratificar el contenido del Oficio N° 004706 de fecha 02-12- 98, emanado de (ese) mismo despacho, mediante el cual fue Encargado Provisionalmente como JEIE DE SERVICIOS DE ANESTESIOLOGÍA, adscrito al hospital Dr. Domingo Luciani’”.
Dados los constantes nombramientos como “provisional o encargado” la Consultoría Jurídica emite nuevo dictamen, en el cual se reconoce que dada la permanencia en el tiempo y sus constantes ratificaciones en el cargo, concluye que en lo referente al concursante Bernardo Miraba por cuanto el cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología para el momento del referido concurso no se encontraba vacante, el aspirante anteriormente identificado carece de elementos que legitimen su aspiración.
El 14 de septiembre de 2001, su representado envió oficio N° JF914/0l al ciudadano Dr. Bernardo Mirabal, Sub-Director Médico del referido hospital, mediante el cual le hace conocer que desde el 17 de septiembre hasta el 30 de octubre de ese año disfrutaría de su vacaciones, período durante el cual se dejó encargado como-Jefe de Servicio, al Dr. Luis Martínez, quien es Jefe del Área Quirúrgica.
Que en dicho periodo de vacaciones la Directora de Asistencia Médica le hizo saber a su representado que dicha dirección designó al Dr. Bernardo Mirabal como Jefe Encargado del Servicio de Anestesiología, posteriormente, el 1º de octubre de 2001, el Director de la Institución Hospitalaria dirigió oficio al Dr. Luis Martínez, mediante el cual le informó que había sido designado como Jefe Encargado del Servicio de Anestesiología, hasta nuevo aviso “en sustitución de su titular el Dr. Bernardo Mirabal quien fuere nombrado por la Dirección de Salud según Oficio N° 0192 de fecha 17/09/2001, mientras el Dr. Mirabal cumple de Subdirección Médica”.
Una vez que su representado se reincorporó al ejercicio de sus labores, el 7 de noviembre de 2001, el Subdirector Médico Dr. Bernardo Mirabal, le envió oficio N° 008495 mediante el cual le solicitó “las llaves de la Oficina de la Jefatura de Anestesiología, que deben estar en manos del Jefe Encargado que actualmente es el Dr. Luis Martínez”, a la cual su representado se negó entregar. Que desde el 21 de enero del 2002 hasta el 7 de marzo del 2002, disfrutó de sus vacaciones vencidas.
Narró que el 23 de enero de 2002, el Dr. Mirabal, comenzó a divulgar una circular supuestamente emanada del Servicio de Anestesiología, mediante la cual comunicó que a partir de esa fecha asumía la Jefatura del Servicio de Anestesiología, que obtuvo por concurso de credenciales.
Indicó que en el Oficio N° 5688 de fecha 16 de agosto de 2001, el Presidente del IVSS había decidido nombrar a su mandante “Jefe de Servicio a ocho (8) horas diarias de contratación”, pero según el oficio N° 006729, de fecha 2 de octubre de 2001, el Presidente le comunicó que había “decidido dejar sin efectos el contenido del Oficio N°005688 de fecha 16-08-2001. Mediante el cual fue ascendido al cargo de JEFE DE SERVICIO, a ocho horas diarias de contratación, adscrito al Hospital Dr. Domingo Luciani, Código de Origen 60209-001, correspondiente al Cargo N° 53-03690, del Presupuesto de Personal Asistencial”.
Que ha sido “removido” del cargo que ostentaba desde hace cuatro años, a pesar de haber operado la titularidad “ope lege” en virtud de la falta de pronunciamiento en el tiempo sobre la titularidad de su cargo, pues la ley señala que se confirma la designación temporal una vez transcurridos seis meses.
Que el objeto de la presente querella es el acto dictado el 2 de octubre de 2001 por el presidente del instituto querellado, notificado el 25 de febrero de 2002 mediante oficio de fecha 14 de ese mismo mes y año, el cual dejó sin efecto el Oficio Nº 5688 de fecha 16 de agosto de 2001 mediante el cual fue ascendido al cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología.
Que el Presidente del Instituto querellado, desconoce la situación jurídica reconocida previamente y lo remueve del cargo, sin dar inicio a un procedimiento previo para calificar las supuestas faltas en las que habría incurrido, y sin haber motivado la decisión adoptada por el órgano.
Denunció que el acto impugnado está infecto del vicio de ausencia de procedimiento, y más cuando se desconoce una situación reconocida, viola el derecho al debido proceso y a la defensa, el derecho a ser juzgado con las debidas garantías y a que no se le notificó el inicio de un procedimiento.
Que como funcionario de carrera goza del derecho a la estabilidad, consagrado no sólo en la Constitución sino en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 17.
Que “el acto que se impugna está viciado, por cuanto su autor partió de diversos falsos supuestos”, pues, el Oficio suscrito por la Directora de Asistencia “mediante le (sic) cual se nombra al Dr. Bernardo Mirabal como Jefe Encargado del Servicio del cual (es) titular”, fue dictado por un funcionario incompetente, además que el cargo no estaba vacante. Señaló que en otro Oficio dictado el 1º de octubre de 2001 por el Director del “Hospital Dr. Domingo Luciani” señalan que el titular del cargo de Jefe del Servicio de Anestesiología es el ciudadano Bernardo Mirabal, cuando lo cierto que el titular era su mandante.
Denunció que el acto está viciado por inmotivado, pues el Presidente del Instituto querellado no fundamentó su decisión.
Agregó que “el acto administrativo que (lo) afecta y cuya nulidad hoy (solicita) NO SEÑALA cuál es el fundamento legal de la decisión de ‘remove(rlo)’ del cargo de Jefe De Servicio que (venía) desempeñando desde el 01.marzo.1998”.
Solicitó amparo cautelar fundamentando su requerimiento en la violación de los derechos constitucionales a la defensa y debido proceso, a que no fue notificado, a que no fue juzgado con las debidas garantías, así como el derecho a la estabilidad como funcionario público de carrera.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 16 de junio de 2005, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los apoderados judiciales del ciudadano Adolfredo Sembergman contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGRHAP-RC-006729 de fecha 2 de octubre de 2001, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se resolvió dejar sin efectos el contenido del Oficio Nº 005688 de fecha 16 de agosto de 2001, mediante el cual el ciudadano ADOLFREDO SEMBERGMAN HERNÁNDEZ fue ascendido al cargo de Jefe de Servicio , fundamentando su decisión en los términos siguientes:
Que en el acto que se impugna “se desprende con meridiana claridad que el Presidente del ente querellado resolvió dejar sin efecto el ascenso del ciudadano Adolfredo Sembergbman, del cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología adscrito al Hospital Dr. Domingo Luciani, tomando como base para ello lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral”, Que “a pesar de que el acto impugnado posee una fundamentación jurídica este órgano jurisdiccional considera que dicha fundamentación resulta insuficiente ya que en ella, si bien se establece la potestad que tiene el Presidente del Instituto Autónomo de remover el personal adscrito a dicho organismo, tal actividad se encuentra condicionada al cumplimiento previo de los requisitos establecidos en la Ley, entre lo que destacaba la obligación de la Administración de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de aperturar [¨sic] […] un procedimiento de oficio en el cual se le permitiese a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieran resultar afectados […] exponer sus alegatos”.
Que “siendo ello así y ante la ausencia de motivos fácticos y jurídicos que sirvieran de fundamento a tal decisión, resulta indudable el estado de indefensión en que la Administración dejo [sic] al funcionario, vulnerándose de esta manera las [sic] garantía procesal del derecho a la defensa y con ello el debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide”.
Agregó que “si la intención del ente querellado era la de materializar la potestad de autotutela y más específicamente la de revocatoria, en primer lugar, tal intención debió expresarse en el acto administrativo impugnado, lo cual no se realizó,[…] y en segundo lugar, el ejercicio de tal potestad en el caso de autos encontraba una limitación para su ejercicio, constituida por los derechos subjetivos que tal nombramiento en apariencia (principio de confianza legítima) había creado en la esfera jurídica del funcionario”.
Destacó que “ha de hacer notar [ese Juzgado] que el querellante fue ascendido al cargo de Jefe de Servicio a ocho (8) horas diarias de contratación adscrito al Hospital Dr. Domingo Luciani, a través del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 006729 de fecha 2 de octubre de 2001 […] razón por la cual mal podría el querellante ser titular del cargo in commento cuando el mismo le fue otorgado en violación a lo ordenado en la Convención Colectiva vigente para el momento en que fue realizado el referido ascenso, por lo que resulta imperioso para este Juzgador concluir que el querellante no detentaba la titularidad del cargo, y así se decide”.
En cuanto a la solicitud del ciudadano Bernardo Mirabal, para intervenir como tercero adhesivo, señaló el a quo que “Ante tal situación […]aprecia que determinada la falta de titularidad del cargo de Jefe de Servicio, aunado a ello a la pérdida de interés del ciudadano Bernardo Mirabal como tercero coadyuvante en la presente causa en virtud de habérsele acordado el beneficio de jubilación por parte del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales […] y tomando en consideración la nulidad del Concurso realizado para el cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología del Hospital Dr. Domingo Luciani, mediante el comunicado en presa publicado en el diario El Nacional en fecha 9 de agosto de 1999, por parte de la Dirección general de Salud del Instituto […], y visto que del contenido el [sic] expediente no se desprende la realización del Concurso a los fines de proveer a un especialista en el área para ese cargo, resulta apremiante la designación para el puesto en ese centro de salud”.
Ordenó la reincorporación del ciudadano Adolfredo Sembergman “en calidad de Medico […] Interino como Jefe de Servicio de Anestesiología del Hospital Dr. Domingo Luciani y se ORDENA de manera inmediata al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la apertura de respectivo concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 8 de marzo de 2006, la apoderada judicial del Instituto querellado, consignó escrito de fundamentación a la apelación, expuso los siguientes argumentos:
“Rechazamos, negamos y contradecimos el cumplimiento de la sentencia de fecha 16 de junio de 2005, emanada del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en lo que respecta a la reincorporación del querellante en la condición de Médico Interino como Jefe de Servicio de Anestesiología del Hospital Dr. Domingo Luciani en virtud de que en fecha 17 de enero de 2006, fue dictada sentencia por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declarando Sin Lugar la querella interpuesta por el demandante como consecuencia de su destitución por encontrarse incurso en la causal prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
La referida sentencia la apeló el querellante, y aún no se le ha dado entrada en las Cortes. En virtud de la necesidad de servicio, visto que el demandante no se presentó a sus labores habituales de trabajo y con la finalidad de dar cumplimiento al mandato del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se están realizando las gestiones necesarias para la realización del Concurso de Jefe de Servicio de Anestesiología adscrito al Hospital del Este Dr. Domingo Luciani, El llanito [sic] Distrito Capital”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta contra la decisión dictada el 16 de junio de 2005 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa, y al efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que el órgano jurisdiccional competente para conocer en segunda instancia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que para la fecha de publicación de dicha Ley no había sido creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional que se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución N° 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, con las mismas competencias atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide.
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, pasa a emitir el correspondiente pronunciamiento y a tal efecto observa que:
Corresponde a esta Corte conocer y decidir, acerca de la apelación interpuesta por la abogada Milly Ydler Nazar, en su carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2005 dictada por el Juzgado Superior de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto sin embargo, antes de entrar a conocer los fundamentos de su apelación, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar unas breves consideraciones sobre el objeto del presente recurso, a los fines de dilucidar como quedó circunscrita la presente controversia.
La presente causa versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados del ciudadano Adolfredo Sembergman, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHAP-RC-006729 de fecha 2 de octubre de 2001 suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual resolvió “dejar sin efecto el contenido del Oficio Nº 005688 de fecha 16-08-2001, mediante el cual fue ascendido al cargo de JEFE DE SERVICIO, a ocho (8) horas diarias de contratación adscrito al Hospital Dr. Domingo Luciani, Código de origen 60209-001, correspondiente al cargo Nº 53-03690 del Presupuesto de Personal Asistencial”.
Declaró el Juzgado de primera instancia la nulidad del acto impugnado en virtud de estar viciado de inmotivación, y declaró que el querellante si bien ejercía el cargo de Jefe de Servicio, no ostentaba la titularidad del cargo ya que fue “ascendido” en contravención con la Convención Colectiva vigente para el momento en que fue realizado el referido ascenso, ordenó “la reincorporación del querellante en calidad de Medico Interino como Jefe de Servicio de Anestesiología del Hospital Dr. Domingo Luciani”, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y ordenó a la Administración la realización del concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Circunscribió la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la fundamentación de su apelación en que la sentencia recurrida no se le puede dar cumplimiento, toda vez que, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante decisión de fecha 17 de enero de 2006, declaró sin lugar una querella funcionarial que interpuso el hoy recurrente contra un acto que lo destituyó, siendo la causal abandono de trabajo.
En efecto, conoce esta Corte que por notoriedad judicial, la cual le permite que el juez en el ejercicio de sus funciones conozca ciertos hechos que tienen lugar en el tribunal así como los hechos que tuviere conocimiento a través de la revisión del portal de Internet de la página del Tribunal Supremo de Justicia, o por cualquier otro mecanismo de divulgación (Vid sentencia Nº 1000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), que el aludido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso interpuesto por el aludido querellante contra la decisión de la Administración de destituirlo del último cargo que venía ejerciendo, Médico Adjunto, en virtud de varias inasistencias injustificadas. No obstante, lo anterior, tal decisión fue apelada y en fecha 27 de marzo de 2008 este Órgano Jurisdiccional mediante la decisión Nº 2008-00368 revocó la decisión del Juzgado Superior Quinto declarando con lugar el recurso interpuesto por el querellante y ordenando su reincorporación al último cargo que ejerció al momento de su destitución, esto es al cargo de Médico Adjunto, cuyo número es 05303920.
Es de advertir a la representación judicial del Instituto querellado, que el cumplimiento de la sentencia que hoy se apela, si bien en principio debe atender a si el querellante en estos momentos está ejerciendo algún cargo en la referida Institución Hospitalaria, dado que en una oportunidad fue destituido, no menos cierto es que la decisión administrativa que lo destituyó del cargo de Médico Adjunto fue anulada por esta Alzada, razón por la cual al estar la sentencia que lo reincorpora definitivamente firme, prospera la pretensión del querellante en dicho recurso cual es, la reincorporación al cargo que ejercía al momento de su destitución, esto es, el de Médico Adjunto, código Nº 0533920.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada traer a colación el fundamento de la sentencia que hoy se impugna, y cuyo texto es el siguiente:
“si bien se establece la potestad que tiene el Presidente del Instituto Autónomo de remover el personal adscrito a dicho organismo, tal actividad se encuentra condicionada al cumplimiento previo de los requisitos establecidos en la Ley, entre lo que destacaba la obligación de la Administración de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de aperturar [¨sic] […] un procedimiento de oficio en el cual se le permitiese a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieran resultar afectados […] exponer sus alegatos”.
Que “si la intención del ente querellado era la de materializar la potestad de autotutela y más específicamente la de revocatoria, en primer lugar, tal intención debió expresarse en el acto administrativo impugnado, lo cual no se realizó,[…] y en segundo lugar, el ejercicio de tal potestad en el caso de autos encontraba una limitación para su ejercicio, constituida por los derechos subjetivos que tal nombramiento en apariencia (principio de confianza legítima) había creado en la esfera jurídica del funcionario”.

Concluyó el fallo apelado que, la Administración si bien su actividad la rige entre otro principio el de autotutela, y puede revocar sus propias decisiones, no menos cierto es que, tal potestad revocatoria debe estar precedida de un procedimiento previo.
En efecto, una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas, conocida como el principio de autotutela, que encierra a su vez cuatro potestades: la revocatoria, la convalidatoria, la de anulación y la de rectificación. De las cuales, en el presente caso, conviene hacer referencia a las potestades de revocatoria y anulatoria.
La potestad revocatoria está regulada, en primer lugar, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza así:

“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.
Por otro lado, la potestad de reconocer la nulidad absoluta de los actos por parte de la propia Administración está prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. (Resaltado de esta Corte).
En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.
En una interpretación a la norma transcrita, esta Corte en la sentencia Nº _____ de fecha 8 de octubre de 2007, señaló lo que a continuación se transcribe:

Así, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro del denominado Título IV ‘De la Revisión de los Actos Administrativos en Vía Administrativa’, consagra cuatro disposiciones, en el Capítulo I ‘De la Revisión de Oficio’, donde se le confiere a la Administración Pública el poder para convalidar los actos administrativos anulables (artículo 81), revocar los que no originen derechos subjetivos ni interés legítimos a particulares (artículo 82), reconocer los vicios de nulidad absoluta (artículo 83) y rectificar aquéllos emitidos con errores materiales o de cálculo (artículo 84).
De esta forma, en atención a lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad que le permite ‘reconocer’ la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 eiusdem. Es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto está viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden jurídico, la Administración puede realizar el ‘reconocimiento’ al cual alude el citado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, aun en los casos en que el acto administrativo haya creado supuestos derechos a favor de los destinatarios del mismo, ello no obsta para que la Administración Pública, ante la existencia de un vicio de tal magnitud que acarree su nulidad absoluta y radical, proceda a ‘reconocer’ dicha nulidad y, consecuentemente, deje sin efecto el acto administrativo, desde el momento inmediatamente anterior a que dicho acto fue dictado.
No obstante, si bien la Administración Pública puede ‘reconocer’ la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, la misma está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración está en la obligación de revocar el acto administrativo, pues no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico.
Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia 2001, de fecha 16 de agosto de 2002. Caso: Anyumir Maryuri Peñalosa en la cual señaló:
‘Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] (…) podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso (y así sea demostrado) en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada’ (Criterio ratificado en sentencias N° 2.212 y 2.888, de fecha 17 de septiembre de 2002 y 20 de noviembre de 2002, respectivamente, casos: Grupo Don Jorge, S.A. y Atunera del Oriente Atorsa, C.A.), (Negrillas, subrayado y corchetes de esta Corte)”.

Aplicando lo anterior al caso de autos, mal podía la Administración, mediante el acto contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RC-Nº 006729 de fecha 2 de octubre de 2001, “dejar sin efecto”, la Resolución por medio del cual se ascendió al ciudadano Adolfredo Sembergman, razón por la cual esta Corte considera que el acto impugnado, cual es, la Resolución Nº DGRHAP-RC-Nº 006729 de fecha 2 de octubre de 2001, es nula de nulidad absoluta por haber sido dictado bajo un falso supuesto de hecho. Así se decide.
Ahora bien, es preciso advertir en qué condición ocupaba el cargo el querellante, para ello observa lo siguiente:
Se observa del expediente administrativo del querellante -el cual no fue impugnado por la representación judicial de la parte actora- que prestó servicio en la Clínica Santa Ana adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 1º de de abril de 1985 hasta el 1 de julio de 1987, luego prestó servicio en la referida Clínica desde el 1º de noviembre de 1986 hasta el 16 de octubre de 1987. (folios 11 y 12).
Posteriormente, ingresó al Hospital “Dr. Domingo Luciani”, como Médico Adjunto desde el 16 de enero de 1988 hasta el 30 de julio de 1988 (folio 14). En ese mismo año, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ingresó al recurrente mediante nombramiento contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RC-5602 de fecha 21 de julio de 1988, como médico adjunto a partir del 1º de agosto de ese año (folio 15), sin embargo, mediante Resolución Nº DGRHAP-RC-1754 de fecha 20 de marzo de 1990, el referido Instituto “reconoce fecha de ingreso a partir del 16-01-88, en el cargo que viene desempeñando como ADJUNTO (…) adscrito al Hospital Domingo Luciani” (folio 18).
Asimismo consta a los autos (folio 19) la forma 12-120, denominada “Notificación de Clasificación y/o Ascenso”, movimiento Nº 1207 de fecha 16 de febrero de 1990, del cual se desprende que el querellante fue ascendido a Médico Adjunto I.
Igualmente corre inserto al folio 27, la forma 12-120, Movimiento Nº 0415 de fecha 4 de febrero de 1995, mediante el cual se señala en el recuadro de observaciones que el movimiento se refería a la “clasificación como adjunto II”.
Posteriormente, en virtud de las vacaciones de la Dra. Martha Martiniuk, Jefe del Servicio de Anestesiología, el 27 de febrero de 1998, al querellante lo designan Jefe Encargado de la referida jefatura.
En fecha 19 de mayo de 1998, mediante Oficio Nº 073798 la Directora ciudadana Gabriela Di Silvestre lo designó Jefe (e) del Servicio de Anestesia, nombramiento que fue ratificado por la referida Directora mediante el Oficio Nº 168898 “hasta tanto, salga el Cargo a Concurso”.
El 2 de diciembre de 1998 mediante Oficio Nº 004706 de ESA MISMA FECHA el ciudadano Rafael Arreaza Padilla, en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales resolvió “ENCARGARLO PROVISIONALMENTE, como: JEFE DE SERVICIO DE ANESTESIOLOGÍA, adscrito al HOSPITAL ‘DR. DOMINGO LUCIANI’” (folio 30). Posteriormente, en fecha 13 de abril de 2000 el ciudadano Mauricio Rivas Campo, en su condición de Presidente del referido Instituto “ratific(ó) el contenido del Oficio Nº 004706 de fecha 02-12-98 emanado de éste [sic] Despacho mediante el cual fue [sic] Encargado Provisionalmente como JEFE DE SERVICIO DE ANESTESIOLOGÍA”. (folio 31)
Es indefectible, que el ciudadano Adolfredo Sembergman fue nombrado provisionalmente para ejercer la referida jefatura del Servicio de Anestesiología, y que lo hizo por un poco más de tres (3) años y cinco (5) meses, se insiste de manera provisional, y luego la Administración mediante la Resolución Nº DGRHAP-RC Nº 005688 de fecha 16 de agosto de 2001, que dictó el Presidente del instituto querellado, dicta el “ascenso”, contraviniendo -tal como se señaló- lo establecido en la Convención Colectiva.
De lo anterior, debe concluirse a igual que lo hizo el a quo, que en aras de salvaguardar la prestación efectiva del servicio médico en el área de anestesiología de ese Centro Hospitalario se ordena su reincorporación en calidad de médico interino ocupando provisionalmente el cargo de Jefe de Servicio de Anestesiología hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como lo precisó el a quo.
En virtud de las consideraciones precedentes, esta Corte, confirma la decisión dictada el 16 de junio de 2005 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los apoderados judiciales del ciudadano Adolfredo Sembergman contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGRHAP-RC-006729 de fecha 2 de octubre de 2001. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2005 dictada por el Juzgado Superior de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los apoderados judiciales del ciudadano ADOLFREDO SEMBERGMAN HERNÁNDEZ, contra el referido Instituto.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
ASV/77
AP42-R-2005-001743
En fecha ______________ ( ) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________________ de la ____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.

El Secretario Accidental.