Expediente N° AP42-R-2007-000229 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 22 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio signado con el N° 0304-07 de fecha 14 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial interpuesto por el abogado Brígido Barrios Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.658, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGDALIA ISAÍAS QUINTANA, portador de la cédula de identidad N° 6.460.384, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la Contraloría del Estado Miranda contra la decisión de fecha 5 de febrero de 2007, emanada del referido Tribunal, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial antes referido. El 6 de marzo de 2007 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela más un (1) día como término de la distancia. En fecha 20 de marzo de 2007, la apoderada judicial de la Contraloría consignó su escrito de fundamentación de la apelación. El 10 de abril de 2007, el apoderado judicial de la ciudadana Migdalia Isaías Quintana, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. Mediante auto de fecha 24 de abril de 2007, se dejó constancia de los días de despacho transcurrido en la presente causa, asimismo se dejó constancia que desde el 16 de abril de 2007 hasta el 24 de ese mismo mes y año transcurrió el lapso de promoción de pruebas. El 23 de mayo de 2007, mediante auto se fijó para el 20 de junio de 2007 la oportunidad para el acto de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 20 de junio de 2007, oportunidad fijada para la realización del acto de informes se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de las partes. El 21 de ese mismo mes y año, se dijo “Vistos”. El 26 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la ciudadana Migdalia Isaías Quintana, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 13 de julio de 2006, la parte recurrente expuso como fundamento de la pretensión interpuesta, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Que el acto que impugna se circunscribe a las Resoluciones Nos. RCEM-Nº-0036-2006 de fecha 11 de mayo de 2006 y RCEM-Nº-0047-2006 de fecha 12 de junio de 2006, contentivas de la decisiones administrativas del Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda de remover y retirar, respectivamente, a su representada del cargo de Asistente Administrativo I que venía desempeñando en la Dirección de Administración y Presupuesto de la Contraloría del Estado Miranda. Que el acto administrativo de remoción contenido en la resolución Nº RCEM-Nº-0036-2006 de fecha 11 de mayo de 2006 “en su motivación, erradamente, acude a las atribuciones correspondientes a las funciones de control público sobre los ingresos, gastos y bienes públicos establecidos en los artículos 163 constitucional y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pretendiendo ejercer autonomía orgánica y funcional con competencia en materia de administración de personal, por lo que tal aplicación desvirtúa su competencia para fundamentar este acto administrativo de remoción”. Pues, las normas invocadas tanto en el primer y quinto considerando “de ninguna forma alude a la administración de personal y su remoción de ese órgano de control público”. Agregó que “asimismo, motiva este acto administrativo, en la Resolución Nº RECEM-Nº-0014-2005 de fecha 04 de abril de 2005 sin especificar su aplicabilidad normativa”. Denunció que la Administración en la resolución que la removió “erradamente, pretende asumir la atribución absoluta sobre la administración de personal, desconociendo de esta forma la normativa establecida en los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Irregularidad que vicia de inconstitucionalidad este acto administrativo”. Que pretende calificar las funciones de su mandante como funciones que requieren un alto grado de confidencialidad y además en actividades de “fiscalización e inspección” fundamentándose en los dos supuestos que consagra el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señaló que el cargo de Asistente Administrativo I está adscrito a la Dirección de Administración y Presupuesto “y no en algún Despacho que requiera ‘un alto grado de confidencialidad’ ni ejerciendo funciones de ‘fiscalización e inspección’, tal como erradamente se pretende hacer valer”. Agregó que lo anterior trae confusión y es contradictorio, “por cuanto es un acto viciado en su finalidad al no cumplirse con los fines previstos en normas contempladas en los artículo 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 21, 30, 46, 50 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Además que no específica las funciones del cargo. Indicó que otro fundamento del Contralor es el artículo 20, el cual se refiere a los cargos de alto nivel, y que el cargo que ejercía la hoy recurrente no es un cargo de alto nivel Igualmente denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, “Lo que resulta lesivo a los derechos fundamentales de los que goza (la) funcionaria pública, tales como el derecho a la estabilidad en la carrera, al debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual desvirtúa, entre otros, el fin del acto administrativo”. Denunció que mediante la resolución Nº RECM-Nº -0014-2005 de fecha 04 de abril de 2005 pretende calificar gran parte de los cargos de carrera como de libre nombramiento y remoción lo que “afecta gravemente el derecho a la estabilidad en el desempeño de los cargos de carrera de los funcionarios públicos a su servicio, violentando la normativa establecida en los artículo 146 constitucional y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Que “los cargos de libre nombramiento y remoción son excepcionales y lo serán de acuerdo con las funciones propias del cargo (…) que al calificarse un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción, como ocurrió con la funcionaria MIGDALIA ISAÍAS QUINTANA, violenta el principio determinado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. En cuanto al acto de retiro contenido en la Resolución RECEM-Nº-0047-2006 de fecha 12 de junio de 2006, es nulo en virtud que la Administración invoca normas que no establecen la facultad de retirar, aunado a que “deviene de un procedimiento ya indicado y viciado de inconstitucional e ilegalidad”, y que no se “especifican las funciones que requieren un alto grado de confidencialidad del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I”. Expuso en cuanto a las gestiones reubicatorias que no basta sólo la emisión de los oficios a otras entidades y organismos públicos, sino que debió verificar el registro de Asignación de Cargos de todos esos entes, tal como se establece en los artículos 86 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Solicitó la nulidad de los actos de remoción y retiro, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía, así como la cancelación de todos los sueldos con sus correspondientes incrementos que experimenten, “emolumentos y demás beneficios laborales como la bonificación de fin de año, los de prima de antigüedad, de hogar y aporte de caja de ahorro”. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 5 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, y para ello razonó de la siguiente manera: Que el considerando quinto “de la resolución sobre la cual se fundamenta el acto se enumeran una serie de cargos calificados como de confianza de manera genérica (…) sin tomar en consideración las pautas legales y jurisprudenciales dictadas para tal efecto”. Concluyó que tal declaratoria administrativa “contradice y colide con nuestra Carta Magna, en su artículo 93 relativo a la estabilidad”, por lo que debe declararse forzosamente la nulidad de los actos impugnados, y su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo I como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, “los cuales serán cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, así como los demás beneficios laborales solicitados”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN La abogada Maryna Hoderay Cuevas Graterol, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Estado Miranda, en fecha 20 de marzo de 2007, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se sintetizan: Que la sentencia apelada, no señaló “que los actos recurridos estén afectados por algunos de los vicios contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que fundamenta la decisión en que la facultad del Contralor del Estado Miranda para administrar el personal es presunta, lo cual no es legalmente sostenible, ya que la misma es conferida constitucionalmente en el artículo 163 de la Carta Magna, principio éste desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…), y a nivel regional se encuentra legalmente desarrollado en (…) la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Miranda, normas de las cuales se desprende el pleno y cabal ejercicio de la [sic] competencias atribuidas a la Máxima Autoridad para dictar una Resolución en materia de administración de personal, lo cual no puede ser interpretado como una presunta facultad”. Que la Contraloría del Estado Miranda está facultada para administrar su personal “e incluso la potestad para dictar normas sobre previsión y seguridad social tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 31 de marzo de 2005, (…) en la cual se evidencia el criterio del Máximo Tribunal de la República en relación a que el constituyente dotó de autonomía orgánica y funcional que le atribuye la competencia del personal que labora en la misma”. Señaló que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previó la creación del Sistema nacional de Control Fiscal, del cual forman parte las Contralorías de Estado “otorgándoles autonomía orgánica y funcional como ente diferenciado y no subordinado a las otras formas del Poder Público a nivel Político- Territorial de los Estados, estos es, el Poder Legislativo y Ejecutivo”. Invocó el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Miranda en su artículo 42 que establece la facultad del Contralor “para nombrar, remover y destituir al personal, de lo cual resulta claro entonces, que en ejercicio de la Autonomía Orgánica y Funcional, el Contralor del Estado Miranda, como Máxima Jerarca de la Institución, le está atribuida legalmente la competencia, para ejercer la administración del personal que labora en la misma, lo que implica los procesos de ingreso, ascenso, remoción y retiro del personal al servicio de la Contraloría del Estado Miranda, lo cual sirvió de fundamento para el acto administrativo que ordenó la remoción de la querellante”. Indicó que “en la Resolución Nº 0014-2005 de fecha 04 de abril de 2005, no se califica cargos de carrera alguno, ya que lo allí motivado se encuentra adecuado a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en relación con la gestión de la función pública y obedece a que para garantizar la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad en la información, dada su naturaleza, lo que conlleva a la determinación de cargos de libre nombramiento y remoción , calificación a la que la propia ley alude cuando en su artículo 21 dispone que se considerarán cargos de confianza aquellos requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de los directores o directoras generales. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización”. Que la actividad principal de la Contraloría es “la inspección y fiscalización de los entes públicos del estado, un cargo que estaba catalogado como libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las actividades desarrollas que requerían confidencialidad, reserva y privacidad relacionada con las labores de registro y control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos, así como el archivo y manejo de conocimientos relacionados con la administración del organismo a la cual está adscrita, motivos éstos suficientes para calificar dicho cargo como de Confianza, y por tanto encontrarse dentro de los cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción ”. Que se le concedió el mes de disponibilidad “por cuanto había desempeñado cargos de carrera”, por lo que se realizaron todos los trámites legales correspondientes. Finalmente solicitó se revoque la sentencia apelada que declaró con lugar la querella interpuesta. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El abogado Brígido Jesús Barrios, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Migdalia Isaías Quintana, consignó escrito de contestación fundamentación a la apelación, con base en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se sintetizan: Que la facultad del Contralor de administrar el personal no es absoluta, por cuanto siempre deberá actuar dentro del ámbito constitucional y legal. Que “el mandato normativo es claro, definido y no permite duda alguna, dado que el legislador nacional en la norma establecida por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la determinación de la figura del cargo de confianza debe cumplir con dos (2) condiciones concurrentes (…) que las funciones del cargo requieran de un alto grado de confidencialidad y la segunda condición, está dada para que esos cargos sean ejercidos en alguno de los despachos de las máximas autoridades (…). Requerimientos que no se cumplen con el cargo de Asistente Administrativo I, ejercido por la ciudadana MIGDALIA ISAÍAS QUINTANA, ya identificada. Yerra ese órgano contralor al pretender darle interpretaciones distintas a la determinada en la norma”. Que los cargos de libre nombramiento y remoción son excepcionales y lo serán de acuerdo con las funciones propias del cargo. Agregó que las funciones de inspección y fiscalización son dos actividades distintas, que el cargo de Asistente Administrativo I, no tiene la calificación ni el perfil para realizar tales actividades, además que la Administración no presentó prueba alguna de que realizaba las referidas funciones y que estaba adscrita a la Dirección no así al Despacho de algún Director. Indicó que el Reglamento no fue declarado nulo por el a quo, sino que se desaplicó, y en virtud de esa desaplicación del fundamento jurídico de los actos de remoción y de retiro, declaró la nulidad de los mismos. En virtud de su declaración solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2007 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativo podrá interponerse apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide. Ello así, corresponde a esta Corte conocer y decidir acerca del recurso de apelación y, a tal efecto, observa lo siguiente: La querella funcionarial interpuesta en el presente caso se circunscribe a la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro del cargo de Analista de Presupuesto I contenidos en la Resolución RCEM-N°0036-2006 de fecha 11 de mayo de 2006 y en la Resolución Nº RCEM Nº 0047-2006 de fecha 12 de junio de 2006, respectivamente, ambas emanadas del Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda. El a quo declaró con lugar la querella sustentando su decisión en que, “(…) en el artículo quinto de la resolución sobre la cual se fundamenta el acto (Resolución Nº 0014-2005 publicada en la Gaceta Municipal Nº 48 del 23 de agosto de 2005) se enumera una serie de cargos calificados como de confianza de manera genérica, fundamentando la calificación (…) sin tomar en consideraciones las pautas legales y jurisprudenciales dictadas para tal efecto. (…) Siendo ello así, estima este Tribunal que la resolución in comento (sic) muy especialmente en el artículo cuarto y quinto contradice con nuestra Carta Magna, en su artículo 93 relativo a la estabilidad pues el garantiza la estabilidad en el trabajo e indica que la ley dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado (…) razón por la cual de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil hace procedente la aplicación de control difuso de la constitucionalidad y como consecuencia de ello este Tribunal considera pertinente desaplicar la norma que sirvió de fundamento legal al acto administrativo de remoción, es decir, la Resolución Nº 0014-2005”. Concluyó que dado que el fundamento jurídico fue desaplicado, los actos recurridos son nulos atendiendo a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Rebatió tal decisión el apelante señalando que el Contralor tiene la facultad de administrar al personal calificando los cargos de libre nombramiento y remoción, facultad que le es conferida en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal así como en la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Miranda. Que la autonomía orgánica y funcional no es exclusivamente al ejercicio de funciones de control público sobre los ingresos, gastos y bienes públicos, sino que implica también funciones organizativas internas, estos es, administrar su personal, competencia que le está atribuida legalmente en el artículo 42 de la referida Ley Orgánica de la Contraloría estadal, por lo que los actos impugnados son plenamente válidos. Agregó que la querellante ejercía funciones de confianza en el despacho del Director de Administración y Presupuesto de la Contraloría del Estado Miranda, órgano cuya función principal es la inspección y fiscalización de los entes públicos del estado. Que se le otorgó el mes de disponibilidad por ser funcionario de carrera. Por su parte la representación judicial de la ciudadana Migdalia Quintana señaló que la administración de personal como facultad dada al Contralor está limitada constitucional y legalmente, además que el cargo ejercido por la recurrente no tenía funciones que requerían un alto grado de confidencialidad ni estaba adscrito al despacho de una máxima autoridad. Precisado lo anterior, considera esta Corte pertinente comenzar el análisis de la sentencia apelada, haciendo referencia a la legalidad de la Resolución Nº 0014-2005, toda vez que la fundamentación del recurso se circunscribió a la competencia del Contralor interventor de dictar la referida Resolución acto administrativo que sirvió de fundamento jurídico de los actos administrativos que hoy se impugnan. Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Carta Magna a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente: “Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”. Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo cual a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que “La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos [sic] Metropolitano y de los Municipios”, forman parte de dicho sistema. De hecho, observa esta Corte que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda). No obstante, tal autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha venido señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007). En este sentido, se pronunció recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo del 28 de febrero de 2008 (caso: Rebeca Antonieta Duerto Vicent contra la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda), conociendo de un recurso de revisión de una sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual anuló en virtud de que el artículo 2 del Reglamento Parcial Nro 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, sobre cargos de Libre Nombramiento y Remoción, utilizado por la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda para remover a la querellante, debió haber sido desaplicado por esta Corte, haciendo uso del control difuso, por resultar esta normativa inconstitucional. En efecto, en dicho fallo la Sala Constitucional dictaminó que: “[…] se concluye que la sentencia impugnada dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desatendió criterio previamente establecido por es[a] Sala, en torno a la inconstitucionalidad de normativa de rango sublegal en materia funcionarial, por lo que no habiendo aplicado el control difuso de la constitucional, tal y como lo decidiera es[a] Sala en un caso similar al de autos (v. sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006), se declara ha lugar la revisión solicitada, se anula el fallo impugnado y se acuerda remitir copia certificada del presente fallo, a los fines de que esa Corte decida nuevamente sobre la apelación ejercida, conforme lo dispuesto en la motiva de este fallo”. En este orden de ideas, se estima pertinente destacar, que al estar consagrado en la Constitución esta forma de mantener la integridad de la norma constitucional, tal atribución pasa a constituirse en un poder-deber del juez, el cual tendrá que aplicarse, aún de oficio cuando un dispositivo de carácter legal se encuentre en contraposición con el ordenamiento supremo, todo ello en aras de mantener indemne el texto fundamental, lo que hace presumir inclusive que el incumplimiento de dicho deber por parte de algún juez, lo haría incurso en responsabilidad por el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ello en atención a lo previsto en el último aparte del artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 8 del artículo 49 eiusdem. En cuanto a la desaplicación de normas por parte de los Jueces de la República, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1696 del 15 de julio de 2005 (Caso: Rosa Mémoli Bruno y otro), la cual fue posteriormente ratificada en sentencia Nro. 575 de fecha 20/03/2006, sentando con carácter vinculante, la siguiente doctrina: “Conforme al artículo 334 constitucional, todos los jueces de la República en el ámbito de sus competencias, ejercen el control difuso de la Constitución, siendo este control exclusivamente el resultado de actos jurisdiccionales dictados en algunas causas. En casos de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, o como lo expresa el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia. En esta desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución, consiste el control difuso. Para que dicho control se aplique, es necesario: 1) Que exista una causa, lo que equivale a un proceso contencioso. 2) Que una de las partes pida la aplicación de una norma. 3) Que dicha norma colida con alguna disposición constitucional, lo que indica que debe tratarse de una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, incompatibilidad que se refiere a los principios constitucionales recogidos expresamente en la Carta Fundamental. 4) Que el juez se vea en la necesidad de aplicar una norma que considera colide con la Constitución, ya que esa es la ley que regirá el caso. En consecuencia, si el juez a su arbitrio puede inaplicar la ley, ya que considera que el supuesto de hecho de la norma no ha sido probado, o que el caso puede ser resuelto mediante la invocación de otra disposición, no tiene razón alguna para practicar control difuso alguno. 5) Que quien lo adelante sea un juez, así ejerza la jurisdicción alternativa, dentro de un proceso donde se pide la aplicación de la ley o norma cuestionada. 6) Que el juez no anule la norma sometida al control, sino que la inaplique en el caso concreto. Ejercido el control difuso, su efecto es que, para el caso concreto, sólo con respecto a éste no se aplica la disposición. Ahora bien, una vez realizado el control difuso, a partir de la vigente Constitución, la Sala Constitucional tiene la facultad de revisar las sentencias que lo contengan, tal como lo señala el artículo 336.10 constitucional; y a falta de una Ley Orgánica que lo regule, y antes de que se promulgara la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala había decido que las sentencias de última instancia que aplicaran el control difuso, debían ser informadas a la Sala Constitucional, a fin de calificar si el control había sido mal o bien aplicado. En sentencia de 08 de agosto de 2.001 (Caso: Jesús Pérez Salazar y Rafael Muñoz), la Sala sostuvo que “el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión aprobada, a los efectos de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. En el caso sub iudice, por los argumentos antes señalados esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en atención a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al principio de reserva legal en materia funcionarial (vid sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007) DESAPLICA por control difuso el artículo 5 de la Resolución Nº 0014-2005 publicada en Gaceta Municipal Nº 048-2005 el 23 de agosto de 2005. Así se declara. En virtud de la desaplicación parcial por control difuso ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente. DE LA NULIDAD DEL ACTO En la presente causa, la Administración dictó la Resolución Nº RCEM-0036-2006 de fecha 11 de mayo de 2006 considerando que el cargo ejercido por la querellante, esto es el cargo de Asistente Administrativo I era de confianza, basándose en la aludida Resolución N° RCEM-0014-2005, la cual establece textualmente en su artículo 5 lo siguiente: “Son cargos de confianza: […Omissis…] Asistente Administrativo I (…)” Desaplicada la normativa antes identificada, esta Corte considera necesario destacar que el acto bajo análisis posee una utilidad propia, pues a través del mismo se puede alcanzar el fin al cual está destinado, siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del acto, por cuanto la finalidad intrínseca del acto de -remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlativo el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir un fin antes aludido. (Vid. Sentencia de fecha 25 de julio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Omara Del Carmen González de Plaza contra el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca y, N° 42 de fecha 17 de enero de 2007 dictada por la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Como consecuencia de lo anterior, surge en el caso de autos la necesidad de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. Destacándose que el principio de conservación de los actos, posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. De manera que, al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BALADÍEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig). Conforme con lo expuesto, y circunscribiéndonos al caso sub examine, cabe destacar que los actos administrativos cuyo fundamento jurídico haya descansado en la norma desaplicada, deben conservarse en tanto y en cuanto éstos resulten válidos “lo que dependerá de que exista una norma que les preste cobertura jurídica. Norma que puede ser tanto la que ha sido declarada inconstitucional (aunque para ello es preciso que la sentencia anulatoria no tenga efectos retroactivos) como otra norma jurídica distinta: otra ley u otro reglamento o, sencillamente, un principio jurídico”, con la finalidad de “salvaguardar, así, un valor jurídico superior que el que consagra el principio de legalidad, que es el principio que fundamentaría su anulación” (Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita: “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”, Marcial Pons, Madrid, 1994, pp. 360 y ss.). (Negritas de esta Corte) Sucede pues, que en casos como el planteado precedentemente se trata de examinar (como ya lo ha hecho este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00525 del 15 de abril de 2008) si el acto cuya validez se cuestiona cuenta o no con cobertura suficiente que lo legitime, una vez desaplicada la que pudiera proporcionarle la norma inválida, esto es, que haya una conexión entre los vicios que determine la mencionada desaplicación de la norma y los elementos o el contenido propios del acto, así, según decisiones del Consejo de Estado Español, citado por la autora supra referida, un acto administrativo producido en aplicación de una norma inválida podría mantener su validez en la medida que contase con otros apoyos que lo legitimen, derivados del conjunto del ordenamiento y siempre que no reprodujeran en su contenido los efectos que fueron determinantes de la nulidad de la disposición anulada o invalidada. En este sentido, esta Corte pasa a revisar la nulidad del acto de remoción, analizando si este pudiera tener cobertura legal, en otra normativa vigente y aplicable, para el momento en que se dicto el acto. En este sentido, tenemos que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su primer artículo que dicho cuerpo normativo “regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, dentro de lo cual, la misma norma incluye tanto el “sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas”, como el “sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valorización y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”, de lo cual se colige que es perfectamente aplicable a la relación sustantiva de marras. Dentro de este contexto, tenemos que la referida Ley establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catalogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario. En efecto los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción lo siguiente lo siguiente: “Artículo 20 Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. Artículo 21 Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. De la lectura de los artículos anteriores se colige que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resulta determinante para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente. Ahora bien, una vez precisado lo anterior, esta Corte entra a analizar si el cargo de “Asistente Administrativo I” encuadra dentro de los referidos artículos, de la referida Ley. En este sentido tenemos que el cargo de “Asistente Administrativo I” no se encuentra tipificado en ninguno de los numerados como de alto nivel de acuerdo al referido artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, corresponde de seguidas a esta Corte analizar si las funciones inherentes a dicho cargo encuadran o no como funciones de confianza, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la referida Ley. Como análisis precedente es necesario destacar que las pruebas consignadas por la Administración las cuales en su mayoría son documentos administrativos, no fueron impugnadas por la parte ni ésta aportó prueba alguna que destruyera la validez del expediente disciplinario, razón por la cual, esta Corte le da pleno valor probatorio al bloque de actuaciones realizadas por la Administración. Así se decide. Asimismo, en cuanto a la calificación de cargos de confianza, en atención a las funciones desempeñadas por la recurrente, esta Corte observa que se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial que, la Administración en la oportunidad de contestación a la querella consignó Manual Descriptivo de Cargos (folios 97 al 109), en el que señala que las funciones generales del cargo de Asistente Administrativo I son las siguientes: “Efectúa trabajos rutinarios de oficina, transcripción y recepción de correspondencia y realiza los asientos correspondientes. Lleva el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos de la unidad organizativa. Elabora órdenes de compra y de pago de diversos conceptos, cheques para la cancelación de los mismos, relaciones y resúmenes de gastos. Lleva los archivos de documentos de su unidad organizativa. Lleva relación de cheques emitidos y archiva las relaciones de pago. Presenta informe de las actividades realizadas. Y cualquier otra función de acuerdo a la naturaleza del cargo”. (Negritas de esta Corte) Asimismo se desprende del Registro de Información de Cargos el cual riela en original a los folios 91 al 96, que la ciudadana Migdalia Quintana es una funcionaria de carrera con once (11) años de servicio en el organismo (con fecha de ingreso al organismo de marras el 4 de mayo de 1994), que las funciones principalmente realizadas se circunscriben al “Registro y Control del Sistema de Órdenes de Pago de la Dirección”, y cuya tarea complementaria es “Apoyar a la unidad de Compras”, “Atender al público y teléfono”, registro de información de cargo consignado por la Administración en el lapso probatorio y firmado por la hoy querellante. Además, en dicho registro de información de cargo se lee que el “Tipo de Información que maneja” es “Confidencial o Reservada”, encontrándose manuscrito por la misma querellante que “no se puede dar información sobre los pagos efectuados o a efectuarse”. Ello así, se desprende de las funciones ejercidas por la actora, eran funciones que requerían de un alto grado de confidencialidad, tal como lo consagra el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previamente citado. Conforme a lo expuesto, como consecuencia de haberse verificado que la recurrente ciertamente ejercía un cargo de los descritos en la norma contenida en el referido artículo como de libre nombramiento y remoción, es de suyo considerar que el máximo jerarca del organismo querellado, en este caso, el Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Miranda, tenía la potestad de remover a la quejosa en cualquier momento. En virtud de lo anteriormente establecido, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, revoca el fallo apelado y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada MARYNA CUEVAS, apoderada judicial de la CONTRALORÍA DEL ESTADO MIRANDA contra la decisión de fecha 5 de febrero de 2007, emanada del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el abogado Brígido Barrios Aponte, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGDALIA ISAÍAS QUINTANA, contra la referida CONTRALORÍA. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se REVOCA el fallo apelado. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto. 5.- En virtud de la desaplicación parcial por control difuso -artículo 20 del Código de Procedimiento Civil- de la Resolución Nº 0014-2005 publicada en Gaceta Municipal Nº 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27 ) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Secretario Accidental, HUGO RAFAEL MACHADO AP42-R-2007-000229 ASV / 77 / 24.- En fecha _______________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. El Secretario Accidental.