TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2005-000063a
En fech 11 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la abogada Raquel Allen Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.449, actuando en representación de la sociedad mercantil SUVACA SUMINISTROS VARIOS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el 9 de agosto de 2001, bajo el Nº 05, Tomo A-4, contra el acto administrativo sin número de fecha 29 de noviembre de 2004, dictado por la “AUTORIDAD ÚNICA EN SALUD DEL ESTADO MONAGAS”, contentivo de la rescisión unilateral del contrato de servicio celebrado con la referida empresa, en virtud de la decisión que dictó el 30 de octubre de 2007, la referida Sala, en la cual conociendo de un conflicto negativo de competencia, determinó que esta instancia jurisdiccional es la competente para conocer del asunto.
El 21 de mayo de 2008, se dio entrada al expediente y se ordenó pasar el mismo al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 23 de mayo de 2008, se pasó el expediente al juez ponente.
I
ANTECEDENTES
El 1º de diciembre de 2004, la representación judicial de SUVACA Suministros Varios C.A., interpuso ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, “recurso contencioso administrativo de nulidad” conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la decisión dictada por la Autoridad Única en Salud del Estado Monagas, del 29 de noviembre de 2004, mediante la cual se le notificó la rescisión del contrato de servicio suscrito por ambas partes, en virtud del incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo.
En esa misma fecha, el Juzgado Superior antes señalado admitió la pretensión incoada, ordenó la apertura de un cuaderno separado para conocer de la medida cautelar de amparo, y ordenó el seguimiento de la causa por el procedimiento previsto en la Ley de Estatuto de la Función Pública y en tal sentido, ordenó el emplazamiento de la “DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS para que dé contestación a la demanda, en un término de quince (15) días de Despacho, contados a partir de que conste en autos su citación, que se le concede como término de distancia, a quien se le acuerda remitir copia certificada de la demanda, ello con sujeción a lo previsto en el Artículo 99 de la referida Ley”.
Asimismo, el Juzgado Superior señalado, se pronunció por auto separado de la solicitud de amparo cautelar y acordó suspender los efectos del acto administrativo de efectos particulares; y en consecuencia, ordenó la notificación de la Autoridad Única de Salud del Estado Monagas, en la persona del ciudadano Gustavo Lara, al Fiscal Superior del Ministerio Publico del Estado Monagas, al Procurados General de la República y a la Fiscalía General de la República.
El 20 de diciembre de 2004, el Juzgado Superior anuló el acto de admisión dictado por esa instancia, el 1º del mismo mes y año, por cuanto observó que el procedimiento a seguir en el caso de demandas de anulación es el establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y no el contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ordenó la reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre la admisibilidad del “recurso”. Asimismo suspendió y dejó sin efecto la medida de amparo cautelar decretada; declaró su incompetencia para conocer de la causa en razón de la cuantía; declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo y ordenó oficiar a la recurrente y al Procurador General del Estado Monagas.
El 10 de enero de 2005, la parte recurrente apeló de la sentencia anterior, sin que conste en autos, el estado actual de su tramitación.
El 1º de febrero de 2005, se dio cuenta en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la declinatoria de competencia remitida, y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a los fines de que la Corte decida acerca de su competencia para conocer de la presente causa.
El 3 de febrero de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 15 de marzo de 2005, esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo se declaró incompetente para conocer del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por cuanto consideró “que la competencia jurisdiccional debe establecerse atendiendo al tipo de órgano que dictó la decisión que se impugna, por lo que siendo en el presente caso una autoridad estadal, como lo es la Autoridad Única en Salud del Estado Monagas …(omissis) la competencia para conocer de la presente causa le corresponde al Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas”; y en consecuencia ordenó la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa, a los fines de que decida cuál es el Órgano jurisdiccional competente para conocer de la misma.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
El 13 de diciembre de 2005, esta Corte Segunda ordenó la habilitación de todo el tiempo necesario a los fines de notificar a la parte recurrente de la decisión dictada por esta instancia el 15 de marzo de 2005.
El 14 de febrero de 2006, la apoderada judicial de SUVACA Suministros Varios C.A, abogada Raquel Allen Velásquez, se dio por notificada de la decisión del 15 de marzo de 2005.
El 30 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, remitió a esta instancia jurisdiccional las resultas de la comisión signada el 13 de diciembre de 2005.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; el 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 17 de septiembre de 2007, esta Corte una vez remitida las resultas de la comisión librada el 13 de diciembre de 2005, para la notificación de la parte recurrente, ordenó remitir el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
El 9 de octubre de 2007, la Sala antes señalada dio cuenta en Sala del expediente remitido y designó ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero.
El 30 de octubre de 2007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia asumió la competencia para conocer del conflicto de competencia planteado; y declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del “recurso contencioso administrativo de nulidad” por cuanto consideró que “el ‘acto administrativo’ impugnado fue dictado por la Autoridad Única en Salud del Estado Monagas, por lo que al no ser ninguna de las autoridades previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana, ni el conocimiento del recurso de nulidad interpuesto está atribuido a otro tribunal, es claro que la competencia para conocer y decidir el presente caso, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo”.
Finalmente, señaló que “en atención a lo que ha venido señalando en anteriores oportunidades (Vid. Sentencia Nº 633 del 30 de abril de 2003, caso: Hipermercado Amigo, C.A., sentencia Nº 1063 del 27 de abril de 2006, caso: Sergeman 2.019, C.A.; y sentencia Nº 1766 del 12 de julio de 2006, caso: Lirka Ingeniería, C.A.) considera pertinente indicar que la vía idónea para desvirtuar el supuesto incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, así como demostrar que no había razones para rescindirlo –por lo menos en lo que al incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, así como demostrar que no había razones para rescindirlo –por lo menos en lo que al incumplimiento imputado se refiere- y, en consecuencia, lograr que el órgano jurisdiccional imponga al ente contratante el deber de cumplir con las prestaciones estipuladas, es la interposición de una demanda por cumplimiento de contrato; toda vez que el recurso contencioso administrativo de nulidad no es la acción apropiada para satisfacer todas estas pretensiones, más aun, cuando se reclaman prestaciones de condena de carácter patrimonial producto del ejercicio de potestades de la Administración estipuladas en la convención”.
El 21 de mayo de 2008, fue recibido por esta Corte Segunda, el expediente contentivo del “recurso contencioso administrativo” y asignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 23 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
El 1º de septiembre de 2004, la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas suscribió con SUVACA Suministros Varios, C.A., un contrato de suministro de materia prima (alimentos y víveres) para la alimentación a pacientes y personal de los servicios del Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar, de la ciudad de Maturín, Estado Monagas, cuya duración se estableció por seis (6) años contados a partir del momento de la firma del contrato.
El 29 de noviembre de 2004, la Autoridad Única en Salud del Estado Monagas, a cargo del ciudadano Gustavo Lara, rescindió el contrato de servicio suscrito entre la Fundación Salud del Estado Monagas y SUVACA Suministros Varios, C.A., por considerar que el contratado incumplió con lo dispuesto en las cláusulas contenidas en el mismo.
El 1º de diciembre de 2004, la empresa SUVACA Suministros Varios, C.A. interpuso demanda por nulidad de acto administrativo conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Señaló el recurrente, que en el acto recurrido la Administración Pública “incurrió en una serie de VICIOS, en franca y abierta violación a los derechos subjetivos de (su) representada y en absoluto desacato a la normativa legal pertinente (VICIOS DE ORDEN LEGAL), pues con tal actuación se infringieron los artículos 12, art (sic) 18 y art (sic) 19 numeral 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al constituir el acto recurrido, en primer lugar: un acto carente de formalidades esenciales que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en, (sic) su artículo 18 como presupuestos fundamentales que justifican la legalidad, existencia y validez del acto mismo. En segundo lugar el acto administrativo recurrido fue dictado en desacato a los principios de igualdad, confiabilidad, imparcialidad y transparencia, el cual fue formulado con total y absoluta prescindencia del procedimiento establecido en la ley y fundamentado por demás en unos supuestos falsos”.
Alegó la parte recurrente que aunado a los vicios de orden legal señalados “dicho acto administrativo, fue dictado en franca contravención a un conjunto de disposiciones Constitucionales (VICIOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL) al violar e infringir flagrantemente a (su) representada los Derechos y Garantías Constitucionales Fundamentales, específicamente los establecidos en los artículos 49 numerales 1º y 3º de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA”.
Agregó con respecto al señalamiento de la ausencia de procedimiento, que “el acto administrativo cuestionado a través de la presente acción, fue emitido en forma totalmente, por la Autoridad Única de Salud del Estado Monagas, ciudadano GUSTAVO LARA, quien nunca siguió el procedimiento Administrativo previo que debió servir de fundamento para la emisión de tal acto (omissis) lo que efectivamente constituye una falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues el mismo fue tramitado y dictado a espaldas de (su) representada, basándose en unos hechos totalmente falsos, pues en ningún momento (su) poderdante ha incumplido con sus obligaciones en la ejecución de dicho contrato y así pudo haber sido demostrado si se hubiere seguido el debido proceso y en consecuencia se le hubiese permitido a (su) representada el ejercicio de su DERECHO A LA DEFENSA”.
Indicó, que el acto recurrido está fundamentado en una suposición falsa “al establecer como ciertos hechos total y absolutamente falsos, toda vez que de una inspección efectuada el día 25 de Noviembre de 2004, por la Contraloría Sanitaria del Estado Monagas, al área de la cocina del Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar, se desprenden una serie de irregularidades en las propias instalaciones de dicho Hospital, así como fallas y problemas de infraestructura, acondicionamiento físico, eléctrico, así como fallas de los equipos propios del Hospital tales como cavas y refrigeradores, sistema eléctrico en general, entre otros, que no se derivan de la actuación o de incumplimiento alguno por parte de (su) representada “Proveedor”, quien muy por el contrario aun en tales condiciones paupérrimas se encuentra hasta los actuales momentos cumpliendo con sus obligaciones contractuales a cabalidad”.
Señaló, como vulnerados la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto la administración pública, no ciñó su actuación al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por cuanto el acto que se impugna fue dictado sin darle oportunidad de esgrimir sus defensas.
Solicitó como amparo cautelar la suspensión de los efectos del acto impugnado mientras dure el juicio principal, por cuanto se encuentra plenamente demostrado la presunción del buen derecho y el “periculum in mora”.
En razón de lo anterior, solicitó la nulidad absoluta del acto impugnado y estimó la demanda incoada en un millón doscientos bolívares fuertes (Bs. F. 1.200.000,00).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez establecida la competencia de este Órgano Jurisdiccional, por sentencia del 30 de octubre de 2005 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, pasa esta Corte a considerar como punto previo lo siguiente:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión del 30 de octubre de 2007, señaló que “la vía idónea para desvirtuar el supuesto incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, así como demostrar que no había razones para rescindirlo –por lo menos en lo que al incumplimiento se refiere- y, en consecuencia lograr que el órgano jurisdiccional imponga al ente contratante el deber de cumplir con las prestaciones estipuladas, es la interposición de una demanda por cumplimiento de contrato; toda vez que el recurso contencioso administrativo de nulidad no es la acción apropiada para satisfacer todas estas pretensiones, más aun cuando se reclaman prestaciones de condena de carácter patrimonial producto del ejercicio de potestades de la Administración estipuladas en la convención”.
Ahora bien, esta Corte observa, que tal y como fue señalado por el Máximo Tribunal, el medio judicial idóneo para la pretensión incoada es la demanda por cumplimiento de contrato administrativo, sin embargo mal puede este Órgano Jurisdiccional declarar inadmisible el recurso de nulidad interpuesto, toda vez que para hacerlo debe estar facultada expresamente por la Ley. En consecuencia, estima esta Corte, que quedará a criterio de la sociedad mercantil recurrente, si continuar sosteniendo la solicitud de declaratoria de nulidad o si, por el contrario, ejerce el señalado medio judicial para demostrar que no incurrió en el supuesto incumplimiento que sirvió de base para dictar el acto administrativo recurrido, y asimismo, satisfacer, todas sus pretensiones.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con relación a la admisibilidad del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribuna Supremo de Justicia de la república Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a esta última, para lo cual se observa lo siguiente:
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).
Así, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta al “recurso contencioso administrativo de nulidad”, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que en una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Al respecto, señaló la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el “recurso contencioso administrativo de nulidad”, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Corte a revisar, en el caso de autos, los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
En el caso bajo análisis, se pretende la suspensión de los efectos del “acto administrativo” del 29 de noviembre de 2004, dictado por la Autoridad Única en Salud del Estado Monagas, para lo cual se alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil SUVACA Suministros Varios C.A., toda vez que -a decir de la parte accionante- no se realizó un procedimiento administrativo a través del cual se estableciera si, efectivamente, debía rescindirse el contrato de concesión suscrito con la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas.
Sobre este particular, esta Corte observa que del folio 54 al 94 de la segunda pieza del expediente, cursan copias de las actas levantadas el 25 de noviembre de 2004, por la Contraloría Sanitaria del Hospital “Manuel Núñez Tovar”, en la que se dejó constancia de la inspección realizada en el área de la cocina, depósito de alimentos y área de preparación de formulas lácteas en donde se planteó la problemática existente respecto a la prestación del servicio del comedor, y que se encuentra suscrita por la parte interesada con una firma ininteligible, pero cuya cédula de identidad corresponde con el Nº 17.199.502, y dos testigos.
Así pues, visto lo anterior y los recaudos aportados por la empresa recurrente, considera esta Corte prima facie la imposibilidad de presumir la violación del derecho al debido proceso y a la defensa en los términos alegados por la actora, toda vez que de la mencionada Acta puede inferirse, en principio, que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados y estuvo, presuntamente, en contacto con las autoridades Municipales con ocasión a la situación que originó la rescisión del contrato de concesión, por lo que no puede afirmarse de las pruebas o documentos traídos a los autos, la inexistencia de un procedimiento previo donde se determinara si la parte actora había cometido los hechos que se le imputaban, lo cual, como ya se señaló, no se desprende del expediente en esta etapa del proceso.
De conformidad con todo lo expuesto, no es posible para esta Corte presumir el buen derecho que debe asistir a la empresa recurrente para acordar la medida cautelar solicitada, resultando, así, innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, el cual, de conformidad con lo expresado anteriormente, es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el amparo constitucional ejercido en forma cautelar. Así se decide.
Desestimada como ha sido la pretensión cautelar solicitada, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Corre inserta en el expediente (folio 32) el “acto administrativo impugnado”, dictado en fecha 29 de noviembre de 2004, por la “Autoridad Única en Salud del Estado Monagas”, mediante el cual se decidió “en atención al Contrato de Servicios suscrito entre la Fundación Salud del Estado Monagas y la Empresa por usted representada –SUVACA Suministros Varios C.A. en la persona de su representante ciudadano Francisco Hernández Serrano- que a partir del día de hoy queda rescindido el mismo, en virtud del incumplimiento de las Cláusulas contenidas en el mencionado Contrato”. Asimismo, observa esta Corte que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, en fecha 1º de diciembre de 2004, es decir, en el segundo día continuo a la fecha de emisión del acto impugnado.
Sobre este particular, debe este Órgano Jurisdiccional destacar que, aún cuando el acto administrativo impugnado, de fecha 29 de noviembre de 2004, corre inserto en el expediente, la fecha de notificación del mismo no consta ni en el referido acto, ni en el resto de las actas procesales.
En este sentido, a pesar de que, como se ha dicho, de los autos no se evidencian elementos suficientes para presumir que el acto impugnado haya violado los derechos constitucionales alegados por el recurrente, al no haber ningún documento en el expediente que demuestre que se haya realizado notificación y la fecha cierta de ésta, debe esta Corte tomar en cuenta como fecha en la que fue notificado a la recurrente del contenido del acto impugnado el 1º de diciembre de 2004, fecha en la que según los propios alegatos de la apoderada judicial de la sociedad mercantil demandante “(…) fue notificada de un acto administrativo, emanado de la Autoridad Única en Salud del Estado Monagas”, pues tal como ha señalado este Órgano Jurisdiccional con anterioridad mediante sentencia N°: 2005-03097 de fecha 22 de septiembre de 2005 (caso: Román García Oquendo), en principio, el lapso de caducidad de seis (6) meses establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no operaría en los casos en que no existe certeza de la fecha cierta en la que se realizó la notificación del acto administrativo recurrido, pues mal podría declararse inadmisible un recurso contencioso administrativo por caducidad de la acción si existe una duda razonable de que esta no ha operado, y tal incertidumbre debe operar a favor del derecho de acceso a la justicia del recurrente.
No obstante lo anterior, aun cuando en el caso que nos ocupa no se evidencia fecha cierta de la notificación del acto impugnado, resulta evidente que la querellante acudió a esta vía jurisdiccional en el segundo día siguiente a la fecha de emisión del mismo, razón por la cual debe esta Corte estimar, que el presente “recurso contencioso administrativo de nulidad” ha sido ejercido tempestivamente, salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el “recurso contencioso administrativo de nulidad” conjuntamente con acción de amparo cautelar interpuesto por la representación de la sociedad mercantil SUVACA SUMINISTROS VARIOS C.A., contra el acto administrativo del 29 de noviembre de 2004, dictado por la “AUTORIDAD ÚNICA EN SALUD DEL ESTADO MONAGAS”, contentivo de la rescisión unilateral del contrato de servicio celebrado con la referida empresa.
2.- ADMITE el referido “recurso contencioso administrativo de nulidad”.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
Exp. AP42-N-2008-00063
AJCD/12
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
El Secretario Accidental,