TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: AP42-N-2008-000203

En fecha 14 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Miguel Brito Ugas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.617, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ESCALANTE ARELLANO, titular de la cédula de identidad número 9.344.213, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número 8964, de fecha 14 de noviembre de 2007, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por la cual decidió declarar la caducidad del recurso jerárquico ejercido, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Número 9147, de fecha 4 de septiembre de 2006, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional por el cual se sancionó a su representado con el pase a retiro por medida disciplinaria.

En fecha 19 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto dictado en esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 20 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 14 de mayo de 2008, el representante judicial del ciudadano José Escalante Arellano, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que “(…) de conformidad con lo establecido con el artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. [Recurre] (…) para interponer Recurso de Nulidad, y solicitud de suspensión de los efectos del Acto Administrativo distinguido Orden Administrativa del COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL Nº 9147 de fecha 04 de septiembre de 2006 y notificada el 12 de octubre de 2006 (…) en contra del Cabo 2º (G.N.) JOSÉ ESCALANTE ARELLANO (…) [en] razón de que la Administración incurrió en innumerables vicios y omisiones que colocan a [su] mandante en estado de indefensión que convierten a las actuaciones administrativa nulas (…)” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “(…) [el] Comandante General de la Guardia Nacional no resolvió, ni dio respuesta al asunto o Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 30 de Octubre de 2006, dentro del lapso que le determina la Ley, considerándose que ha resuelto negativamente el Recurso (…) basado en la orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional [plenamente identificado en autos] (…), la cual le fue notificada a [su] representado con fecha 12 de octubre de 2006, relacionada con el expediente administrativo Nº CR5-D56-SP-012. (…) Donde el organismo RESUELVE: Sancionarlo con el pase a retiro del Componente de la Guardia Nacional, por medida disciplinaria (…)” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Expresó que según “[denuncia] Nro 032, interpuesta por el ciudadano RAMÓN ANTONIO DE SANTIAGO CASTILLO.- Con fecha 25 de Agosto de 2005, donde le sindica de haberle exigido dinero por el hecho de haber sido encontrado cometiendo una infracción en la Autopista Regional del Centro, a la altura del kilómetro 5” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunció que “[se] le cercenó el derecho a la defensa, asistiendo sin ningún tipo de asesoramiento al Consejo Disciplinario y sin la compañía de un profesional del derecho que le asistiera durante el Consejo; quedando totalmente desamparado; aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el numeral 1º ‘[la] defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo grado y estado de la investigación y del proceso….’ La Fuerza conoce perfectamente cuál es la situación económica de la Guardia Nacional; y con el poco sueldo que devenga, difícilmente tendría la oportunidad de estar asistido de un abogado privado, debiéndosele designado de oficio por la Comandancia General.- Omitiéndose totalmente [ese] mandato constitucional, quedando solo a merced de lo que pudiera responder al interrogatorio formulado por sus superiores integrantes del Consejo Disciplinario” [Corchetes de esta Corte].

Que “[se] hizo caso omiso de lo dicho por el G.N. ARAUJO SILVA VICTOR JULIO [en favor del querellante] (…) en el Acta del Consejo Disciplinario.- Donde manifiesta claramente que el único responsable de todo es él, que el cabo Escalante no tiene nada que ver en [ese] asunto violándose con [esa] declaración del G.N. JULIO VICTOR ARAUJO SILVA, tanto el derecho a la defensa, como el principio IN DUBIO PRO REO, considerándose éste, como el principio que riela la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no tenga certeza suficiente de su culpabilidad” [Corchete de esta Corte] (Mayúscula del original).

Arguyó la violación del “(…) artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; [pues] no existe proporcionalidad entre el supuesto de hecho y la sanción impuesta. Debió mantenerse la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma.- En el Reglamento de Castigo Disciplinario existen normas sancionatoria que pueden aplicarse como correlativos al hecho cometido, si necesidad de causarle un daño a su estabilidad económica, social y familiar”.

Manifestó la violación de los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 107 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, por cuanto el referido procedimiento desde la fecha en que comenzó hasta la fecha en que finalizó, transcurrieron aproximadamente un (1) año, un (1) mes y diecisiete (17) días.

Finalmente, solicitó “(…) que la presente demanda sea admitida y tramitada conforme a las disposiciones legales que rigen la materia”; asimismo requirió “[líbrese] oficio al ciudadano Ministro de la Defensa para que la Dirección de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional, le sea remitido el expediente disciplinario y administrativo signado con el Nº CR5-D56-SP:012”. Y por último “[se] declare la NULIDAD de la ORDEN ADMINISTRATIVA del Comandante General de la Guardia Nacional, identificada con el Nº 9147 de fecha 04 de septiembre de 2006, donde se pasa a retiro a [su] representado CABO 2º JOSÉ ESCALANTE ARELLANO” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, previo a cualquier pronunciamiento, pasar a examinar su grado de competencia jurisdiccional para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción, las controversias que se susciten con motivo a los reclamos derivados de los miembros que integran la Fuerza Armada Nacional, relacionados con el empleo público.

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1871, de fecha 26 de julio de 2006, ratificada mediante decisión número 397, de fecha 7 de marzo de 2007, decidió redistribuir la competencia atribuida a los Tribunales que integran la jurisdicción Contenciosa Administrativa, en todo lo relacionado a las controversias que se susciten con relación al empleo público de los funcionarios o efectivos integran la Fuerza Armada Nacional, en tal sentido estableció que:

“(…) Ha sido jurisprudencia reiterada de este Alto Tribunal, que debido a la exclusión que contenía la Ley de Carrera Administrativa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, el conocimiento de asuntos como el presente se determinaba atendiendo a la competencia que estaba atribuida a esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, la cual se circunscribía a aquéllos emanados de los órganos de la Administración Central. Asimismo se ha establecido jurisprudencialmente, que en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, la referida competencia de la Sala se limitaba a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministros. De igual manera le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
Lo anterior obedecía a que los miembros de la Fuerza Armada Nacional, cuya finalidad es preservar la soberanía y el orden público nacional, estadal o municipal, son considerados de gran relevancia para la colectividad, razón por la cual las reclamaciones suscitadas con motivo del retiro o suspensión de dichos funcionarios como consecuencia de la aplicación de medidas disciplinarias, debían ser ventiladas ante los órganos superiores de la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente por esta Sala Político-Administrativa, siempre que, como se señaló antes, el acto emanara de las autoridades descritas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central. Sin embargo, cuando los referidos actos emanaban de una autoridad diferente, correspondía conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo con la competencia residual establecida en el ordinal 3º del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º, Parágrafo Único, excluye expresamente a los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Legislativo Nacional, a los que se refiere la Ley del Servicio Exterior, a los del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del Poder Electoral, a los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, al servicio de la Procuraduría General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las Universidades Nacionales; no así a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, lo cual no ocurría en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que en el ordinal 4º del artículo 5, establecía que quedaban exceptuados de la aplicación de dicha Ley, “Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales…”.
Lo expuesto resulta relevante para esta Sala, por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales. (…)”
“(…) No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.
Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.
Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia. (…)” (Negrillas del original).

Ahora bien, una vez vista la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y constatado como se encuentra por esta Corte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fue incoado por un efectivo de la Guardia Nacional con el grado de tropa profesional, resulta forzoso declarar por este Órgano Jurisdiccional su incompetencia para el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Miguel Brito Ugas, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano José Escalante Arellano, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, así se declara.

Una vez declarado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena remitir el presente expediente, al Juzgado Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual este ejerciendo funciones de distribuidor. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU INCOMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ESCALANTE ARELLANO, titular de la cédula de identidad número 9.344.213, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número 8964, de fecha 14 de noviembre de 2007 , emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por la cual decidió declarar la caducidad del recurso jerárquico ejercido, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Número 9147, de fecha 4 de septiembre de 2006, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional por el cual se sancionó a su representado con el pase a retiro por medida disciplinaria;
2.- Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior (Distribuidor) con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

Exp. Nº AP42-N-2008-000203
ERG/009
En fecha cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.
El Secretario Accidental,