JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2008-000536 En fecha 1º de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-434 de fecha 18 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ÁNGEL ADOLFO IBARRA, titular de la cédula de identidad Nº 10.048.350, asistido por el abogado César Alfredo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.036, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR”. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de marzo de 2008, por el ciudadano Ángel Adolfo Ibarra, asistido por el abogado Héctor Andrés Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 6 de marzo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 8 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, previa la distribución correspondiente, al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 20 de mayo de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se inició la relación de la causa, hasta su vencimiento. En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día 04 de abril hasta el 09 de abril de 2008, ambos inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 04, 05, 06, 07, 08 y 09 de abril de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día 10 de abril de 2008, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el 30 de abril de 2008, fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 14, 15,16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de abril de 2008” El 23 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO Mediante escrito de fecha 7 de junio de 2006, el ciudadano Ángel Adolfo Ibarra, asistido por el abogado César Alfredo Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Alegó, que: “En fecha 09 de marzo del presente año 2006, fui Notificado de mi Destitución del cargo de Sargento Primero, por instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, notificación ésta que no me señala los recursos que puedo ejercer en razón de esta destitución, además de encontrarme de Reposo por un padecimiento que disminuía mis facultades motoras y Salud que produjo una intervención quirúrgica, (…); Debo indicar, que mi destitución se produjo, según lo planteado en el Oficio, con fundamento a las facultades que otorga el Numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como se evidencia del Decreto N° 127, suscrito por la máxima autoridad del Ejecutivo Regional ciudadano Francisco José Rangel Gómez, Gobernador del Estado Bolívar (…)”. Siguió manifestando, que “(…) a principios de el (sic) segundo trimestre del año 2005, empecé a sentir unos dolores muy fuertes en mi espalda y fundamentalmente en la columna, razón por la que asistí a una consulta médica especializada, donde me diagnosticaron hernias discales L4-L5, L5-S1, siendo la única alternativa para calmar esos fuertes dolores, según diagnostico medico (sic) realizarme una intervención quirúrgica de manera inmediata, ya que corría el riesgo de quedar sin poder caminar, ni poder movilizar los miembros inferiores por mí mismo (…)”. Así pues, siguió señalando que “(…) mientras se encuentre suspendida su relación, como en efecto es mi caso, que encontrándome en un periodo (sic) post- operatorio y de Reposo, o mejor dicho, con la relación de trabajo suspendida soy notificado de mi destitución, encontrándose el Instituto de Policía del Estado del Bolívar o en este caso la Gobernación del Estado Bolívar, trasgrediendo principios garantizados, además de violar el debido proceso señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública y mi legitimo(sic) Derecho a la Defensa”.(Mayúscula del escrito). De igual forma señaló, en el recurso contencioso administrativo funcionarial todos los informes médicos dados a su persona desde el 27 de junio de 2005 hasta el 15 de agosto de 2005, así como, el certificado de incapacidad dados desde el 19 de julio de 2005 hasta el 28 de marzo de 2006. Así pues, manifestó que ingresó a la Policía del Estado Bolívar en fecha 1º de febrero de 1988, como Agente de Policía, prestando sus funciones en los Servicios Generales, para ser más precisos, en el Destacamento Nº 01 del Municipio Heres del Estado Bolívar, ostentando dentro de dicha Institución distintos cargos –según sus dichos- siendo el último de ellos el de Comandante, hasta su intervención quirúrgica. De igual forma, fundamento su recurso de conformidad con establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, los artículos 25, 26, 49, ordinal 1, 2, 3, 83, 87, 137 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 1981 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por otra parte solicitó, “(…) el pago de los sueldos dejados de o percibir desde la fecha de mi injustificado retiro, hasta la reincorpación efectiva al cargo que venía desempeñando, así como el pago de la indemnización de los daños patrimoniales que he sufrido por causa del retiro ilegal (…)”. Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo emanado de la Gobernación del Estado Bolívar en fecha 9 de marzo de 2006, y como consecuencia de dicha nulidad pidió que se le restituyera en el cargo que venía ocupando o uno de igual o superior jerarquía, así como pago los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que pudo haber experimentado dicho sueldo en el tiempo. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 6 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto fundamentándose en las siguientes consideraciones: “(…) II.1. La parte recurrente, el ciudadano ANGEL ADOLFO IBARRA, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Decreto N° 127 dictado en fecha 07 de marzo de 2006, por el Gobernador del estado Bolívar, mediante el cual fue retirado de la Administración Policial, relatando que en fecha 09 de marzo de 2006, fue notificado de su “destitución”, del cargo de Sargento Primero, que desde el segundo trimestre del año 2005 comenzó a padecer una serie de enfermedades que ocasionaron la expedición de reposos médico desde el 14 de agosto de 2005 hasta el 04 de abril de 2006, certificados de incapacidad conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adujó que el acto impugnado está viciado de nulidad por violación a su derecho a la estabilidad, ya que, la Administración no siguió el procedimiento establecido en el artículo 78 de la ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del cual la Administración antes de retirar a los funcionarios públicos debe reubicarlos en la nueva estructura de cargos, que previamente deben agotarse una serie de procedimientos administrativos que justifiquen la reducción de personal, como lo es la elaboración de un informe técnico que sustente la reestructuración, que no se siguió el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a su destitución (…). La representación judicial del estado Bolívar no presentó escrito de contestación a la demanda, no obstante, promovió pruebas documentales en cuyo escrito señaló el objeto de la producción de las mismas, a tal efecto consignó copia certificada del recibo de pago de las prestaciones sociales recibidas por el querellante, alegando que al recibir su pago, el recurrente renunció al ejercicio de la presente acción e invocó a su favor sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa y Sala Constitucional, consignó copia certificada de la Gaceta Oficial del estado Bolívar, de fecha 24 de febrero de 2006, mediante la cual, el Consejo Legislativo del estado Bolívar autorizó la reducción de personal y desconoció los certificados de incapacidad acompañados por el recurrente con la contestación a la demanda. (…Omissis…) En el caso de autos el Decreto N° 127 dictado en fecha 07 de marzo de 2006, por el Gobernador del estado Bolívar, cursante en autos del folio 18 al 22, en copia simple producida por el recurrente y cuya emisión fue ratificada por la representación judicial del estado Bolívar, acordó la reducción de personal de tropa del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, en uso de las facultades que establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cambios en la organización, en consecuencia, no es cierto el alegato del recurrente de haber sido destituido del cargo de Sargento Primero, sino que fue retirado por una medida de reducción de personal, tampoco estaba obligada la Administración a seguir el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 eiusdem, pues no fue sancionado con tal medida disciplinaria. Así se decide. II.3. Asimismo alegó el recurrente que el decreto cuestionado fue dictado en violación a su derecho a la estabilidad absoluta consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ser retirado de la Administración Policial sin cumplir con el proceso de reubicación establecido en el artículo 78 eiusdem. Al respecto observa este Juzgado Superior que el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 30 LEFP, está consagrado exclusivamente a los funcionarios de carrera, según el cual los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos y en consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley y el derecho a la reubicación ampara solamente a tales funcionarios de carrera. En este orden de ideas, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia; a su vez, el artículo 19 LEFP, dispone que son funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Conforme a las previsiones constitucionales y estatutarias citadas, correspondía al recurrente que alegó su condición de funcionario de carrera demostrar el ingreso al cargo mediante el procedimiento concursal que lo hiciera acreedor al derecho a la estabilidad exclusivo de los funcionarios de carrera, o conforme a los criterios jurisprudenciales, la continuidad en la prestación de los servicios a la Administración Pública antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia N° 1.862/ 21-12-2000: “…del tipo de contrato y de sus cláusulas puede establecerse una relación de empleo público, siempre y cuando se encuentren presentes ciertos elementos o circunstancias, a saber: 1. Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir, definido en el Manual de Clasificación de Cargos. 2. Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo. 3. Que exista continuidad en la prestación del servicio. 4. Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo”), sin embargo en el caso subjudice, el recurrente no demostró su condición de funcionario de carrera, se limitó a alegar el ingreso en la Administración desde el año 1988, sin demostrar mediante las constancias de trabajo respectivas u otro medio de prueba, su continuidad en la prestación de servicios, promoviendo solamente las constancias médicas y de incapacidad antes señaladas, en consecuencia, improcedente la invocada nulidad del acto por violación al derecho a la estabilidad. Así se decide. II.4. Por último el recurrente adujo que le fue notificada la decisión de retirarlo de la Administración Policial, en violación al derecho constitucional a la salud, por encontrarse de reposo médico. Al respecto observa este Juzgado Superior, cuando el administrado se encuentre en situación de reposo médico, en materia funcionarial, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, no establece limitación alguna a la facultad reglada que tiene la Administración para iniciar o culminar un procedimiento administrativo de reducción de personal, sancionatorio o de cualquier otra índole, sin embargo, debe “diferirse” la notificación del acto definitivo hasta que cese la situación administrativa del reposo, conforme al criterio jurisprudencial expuesto en sentencia 1123, de fecha 31 de marzo de 2006, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la que dictaminó (…). De lo expuesto, concluye este Juzgado Superior, que en los casos de reposo médico, no se aplican las normas sobre suspensión de la relación de trabajo que rigen en la legislación laboral, pues las mismas sólo se aplican a los trabajadores no a los funcionarios públicos, no obstante, en tales, casos el acto de retiro de la Administración debe ser notificado al funcionario, una vez concluido el reposo respectivo; pues bien, en el caso de autos, observa este Juzgado Superior, que el último reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedido al recurrente, cursante al folio 35, y consignado por éste en original con el libelo de demanda, le otorgó un período de incapacidad desde el 20-03-2006 al 04-04-06, debiendo reintegrarse a las labores el 05 de abril de 2006 y conforme el recibo de pago de las prestaciones sociales al recurrente, consignado en copia certificada por la representación judicial del estado Bolívar, no impugnada ni desconocida por el recurrente, se desprende que le fueron reconocidos los salarios hasta el 30 de junio de 2006, es decir, fueron reconocidos por la Administración Policial sus derechos salariales durante el lapso de incapacidad que culminó el 04/04/06, en consecuencia, improcedente la invocada nulidad por violación al derecho a la salud. Así se decide. (Resaltado de la sentencia del a quo). En virtud de lo antes expuesto, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ángel Adolfo Ibarra, asistido por el abogado César Alfredo Hernández, contra la “Gobernación del Estado Bolívar”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesto por el ciudadano Ángel Adolfo Ibarra, asistido por el abogado Héctor Andrés Benchocrón, y en este sentido resulta preciso destacar que según lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A., según el cual las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”. Por otra parte, conviene hacer referencia que mediante Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en los términos de la referida Resolución “(…) [detenta] las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, siendo así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada anteriormente la competencia pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte querellante y al respecto observa: Mediante diligencia de fecha 13 de marzo de 2008, el ciudadano Ángel Adolfo Ibarra, asistido por el abogado Héctor Andrés Benchocrón Núñez, apeló de la decisión dictada en fecha 6 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Ahora bien, consta al folio ciento cincuenta y tres (153) del expediente, auto de fecha 20 de mayo de 2008, por el cual la Secretaría Accidental de esta Corte dejó constancia que “(…) que desde el día 04 de abril hasta el 09 de abril de 2008, ambos inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 04, 05, 06, 07, 08 y 09 de abril de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día 10 de abril de 2008, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el 30 de abril de 2008, fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 14, 15,16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de abril de 2008”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentaba su apelación. Por lo tanto, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece que: “Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. Ello así, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configuraría el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra. No obstante lo anterior, vale destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos en que opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. (Artículo 87 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aparte 17 del artículo 19 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela). A este respecto, observa esta Corte que el fallo dictado por el a quo no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, queda desistida la apelación aquí tratada y firme el fallo apelado. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano ÁNGEL ADOLFO IBARRA, asistido por el abogado Héctor Andrés Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 6 de marzo de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR ”. 2.- DESISTIDA la apelación interpuesta. 3.- FIRME el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Envíese el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Secretario Accidental, HUGO RAFAEL MACHADO AJCD/23 Exp. Nº AP42-R-2008-000536 En fecha __________________ (____) de ______________ de dos ocho (2008), siendo la (s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-__________. El Secretario Acc.