TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000688
En fecha 9 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 658 de fecha 25 de abril del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GLORIA PEÑA CASTILLO, portadora de la cédula de identidad Nro. 8.914.554, asistido en este acto por la ciudadana Mary Correa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.013, contra el MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.
La anterior remisión se realizó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 3 de abril de 2007, por el abogado Miguel Ricardo Matute, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.121, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio querellado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 27 de febrero de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
Por auto de fecha 24 de mayo de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencido los seis (6) días continuos que se le conceden como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.
Posteriormente en fecha 20 de junio de 2007, la representación judicial del Municipio querellado, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 27 de junio de 2007, la abogada Mary Miguelina Correa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.013, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, solicitó se confirme la decisión dictada por el Juzgado de primera instancia.
En esa misma fecha, la apoderada judicial de la querellante presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
Mediante auto del 3 de julio de 2007, por cuanto se hace difícil el manejo de la pieza que conforma el presente expediente, se acordó abrir una segunda pieza, la cual comenzará a correr con el folio número uno (01).
En esa misma fecha, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 11 de julio de 2007.
Mediante auto del 30 de julio de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó para que tenga lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves veintinueve (29) de noviembre de dos mil siete (2007), a las 10:20 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 24 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en la fecha 24 de septiembre de 2007, escrito mediante el cual solicitó se confirmara la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia.
El 28 de noviembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para que se realizara el acto de informes se dejó constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la ciudadana Gloria Peña, parte querellante en el presente procedimiento, y de la comparecencia de los abogados Luz Gilly y Miguel Matute, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 40.235 y 76.121, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte querellada, presentaron su exposición oral.
El 29 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la ciudadana Gloria Castillo, mediante la cual consignó escrito de los informes.
El 4 de diciembre de 2007, esta Corte dijo “Vistos”.
El 6 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 27 de marzo de 2008, la apoderada judicial de la parte querellante solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

El 17 de enero de 2006, la ciudadana Gloria Peña, asistida por la abogada Mary Correa, ambas identificadas en autos, presentaron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Barinas del Estado Barinas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “[…] después de varios años de trabajo al servicio de la Administración Pública, del Estado y Municipio Barinas, [fue] beneficiada con el […] derecho a la jubilación, como se evidencia en acuerdo numero SESENTA Y TRES (63) de fecha 29 de noviembre del 2005”.
Que “[…] el antes mencionado DERECHO DE JUBILACIÓN ya había sido conferido y publicado en acuerdo numero TREINTA Y TRES (33) PUBLICADO EN FECHA DOCE DE JULIO DE 2005”.
Que “[…] desde el momento en que fue ordenado [su] DERECHO DE JUBILACIÓN y hasta la presente fecha se ha OMITIDO dar cumplimiento a la cláusula 49 de la Convención colectiva que ordena la cancelación del OCHENTA POR CIENTO DEL ULTIMO [sic] SALARIO devengado”, la cual es de aplicación preferente.
Que “[…] [ha] venido exigiendo a la Alcaldía del Municipio Barinas, en su condición de poder ejecutivo y administrador en forma directa y expresa a su Alcalde Lic. Julio Cesar [sic] Reyes y su Directora de Recursos Humanos TSU. Carmen Silva sin que hasta la presente fecha sea [sic] cumplido lo ordenado en el acuerdo sesenta y tres (63) del 29 de noviembre del 2005, en cuanto el [sic] monto de [su] pensión de jubilación, lo cual se evidencia en reclamación escrita si oportuna respuesta favorable, petición que [hizo] mediante solicitudes que con nota de recibo sellado emanado del Despacho del Alcalde y la Dirección de Recursos Humanos […]”.
Que “[…] hasta la presente fecha aún no se ha producido respuesta favorable pues siguen cancelándo[le] un porcentaje inferior al OCHENTA POR CIENTO (80%) que fue ordenado en el acto administrativo acuerdo numero sesenta y tres (63) del Concejo Municipal basado en la convención colectiva, cláusula numero [sic] 49, artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 89 ordinal [sic] 3 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela”.
Señaló como derecho aplicable el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual señala que los instrumentos jurídicos son de obligatorio cumplimiento.
Igualmente, invocó el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 130 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y de ello se desprende que “corresponde por mandato constitucional y el legal al ejecutivo municipal representado en la persona del Alcalde del Municipio Barinas efectuar la cancelación de la diferencia total de la jubilación que [le] fue acordada”.

Denunció la violación de los artículos constitucionales 83 numerales 1 y 3, 139 y 140.
Que “[…] el daño ocasionado a [su] patrimonio con idas y venidas, reclamaciones, gastos profesionales y otros que [le] han correspondido erogar por causas del ERROR INEXCUSABLE DEL EJECUTIVO MUNICIPAL DE INCUMPLIR EL ACUERDO SESENTA Y TRES (63) ha alcanzado la suma de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (BS. 15.000.000,00)”.
Por todas las razones expuestas solicitó “[…] el pago de la diferencia de [su] pensión de jubilación desde su primer pago hasta la actualidad en un OCHENTA POR CIENTO (80%) DE [su] ULTIMO [sic] SALARIO DEVENGADO (último salario: UN MILLON CIEN (1.100.000,00) y la suma de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES por concepto de DAÑO MORAL ocasionado a consecuencia de la negligente acción del ejecutivo municipal de omitir el pago completo de [su] pensión de jubilación”.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 27 de febrero de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“Este Juzgador para decidir observa: Observa quien aquí juzga que el Acuerdo Nº 46, el cual considera la parte demandada, es aplicable para la jubilación de la ciudadana GLORIA PEÑA CASTILLO por considerarlo ajustado a derecho, no establece el monto de la pensión de jubilación, solo ordena reeditar el acto de jubilación y corregir los vicios y errores en el Acuerdo 33, anulando tal Acuerdo.
Respecto al Acuerdo 63 de fecha 29 de noviembre de 2005, de su contenido se desprende que en aplicación de la Cláusula 49 de la Convención Colectiva firmada entre la Alcaldía del Municipio Barinas y el Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Barinas en fecha 08-01-2004, fue ratificada la jubilación de la querellante, otorgándosele una remuneración del 80%; es decir, es el Acuerdo definitivo con relación a la jubilación y pensión de jubilación que corresponde a la querellante y por tanto el que en definitiva debe cumplirse.
Así también la parte demandada alega que en la Ordenanza de clases de Cargos para la Administración del Personal de Carrera adscrito a la Alcaldía del Municipio Barinas, no se encuentra el cargo de coordinador de la Secretaria del Concejo Municipal como tampoco el de asistente de Secretaria Municipal, que por tanto el cargo ejercido por la querellante al momento de su jubilación no es un cargo de carrera, al respecto resulta pertinente señalar que no estando en discusión en la presente causa, si el cargo de la querellante es de carrera o no; sin embargo, es pertinente remitirse a la Convención Colectiva, la cual en su Cláusula Nº 3 establece los trabajadores beneficiados por la misma, no excluyéndose cargo alguno, haciendo referencia que es potestad del patrono el goce o no de los beneficios de la misma para los trabajadores que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción; y siendo evidente que en el presente caso el órgano municipal le otorgó la jubilación a la querellante en aplicación de la Cláusula 49 de la referida Convención Colectiva, mal puede alegar la demandada que no le es aplicable, pues el patrono ejerció su potestad de aplicar tal normativa para la jubilación de la actora y así se decide.
Señala además que el ultimo [sic] acuerdo signado con el número 63 sobre el cual versa la presente acción es ilegal por ser contrario a expresas normas legales de orden publico [sic]; pero no señala cuáles son las normas legales de orden público a las que se refiere, en razón de lo cual no puede este Juzgador pronunciarse al respecto.
Con relación a los daños patrimoniales que reclama la actora en la cantidad de Bs. 15.000.000,00, tal pedimento no procede, puesto que la querellante dispone de la vía ordinaria para el logro de tal pretensión.
En corolario de lo anterior, considera este Juzgador que en efecto, la querellante tiene derecho a recibir el pago de la pensión de jubilación en la cantidad del 80% de su último salario, en cumplimento del Acuerdo Nº 63 emanado del Concejo del Municipio Barinas; en consecuencia la parte demandada debe cancelar a la querellante la diferencia del monto de la pensión que ha recibido, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo y así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 20 de junio de 2007, el abogado Miguel Ricardo Matute, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76.121, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Barinas, Estado Barinas, consignó ante esta Alzada escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Que la sentencia recurrida se encuentra inficionada del vicio de silencio de pruebas al “[…] no haber analizado y valorado la Convención Colectiva vigente desde el 1° de enero de 2.004, suscrita entre la Alcaldía del Municipio Barinas y el Sindicato Único de Empleados Públicos Municipales del Estado Barinas […] ni los antecedentes administrativos consignados por [su] Mandante, consistentes en: Primero: ‘Ordenanza Descriptiva de Clases de Cargos para la Administración de Personal de Carrera Adscritos a la Alcaldía del Municipio Barinas’, Aprobada en Sesión Ordinaria celebrada el día 11 de enero de 2.005 y publicada en la Gaceta Municipal Numero Extraordinario 05/A, de fecha 21 de enero de 2.006, en la que se prueba que ni el cargo de ‘Coordinador de la Secretaría del Concejo Municipal’ ni el de ‘Asistente de la Secretaria del Concejo Municipal’, están contemplados en su contenido, de lo cual resulta que el cargo ejercido por la Querellante al momento de su Jubilación, no es un Cargo de Carrera sino de Libre Nombramiento y Remoción, los cuales se encuentran excluidos de la Convención Colectiva, conforme a lo establecido en su clausula 3”.
Que no se valoró los “documentos públicos certificados por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, contentivos de la nómina del ‘Personal Directivo’ correspondiente a la Primera y Segunda Quincena del mes de octubre de 2.005, última laborada por la Querellante como personal activo, de la que se evidencia que no cotizaba al Sindicato de Empleados Públicos de la Alcaldía lo que refuerza la anterior probanza en el sentido de que la mencionada Convención Colectiva no le es aplicable”.
Que no se valoraron los cinco acuerdos que le otorgaron a la querellante la jubilación, con diferentes montos, por lo que constituye en una evidente contradicción entre unos y otros.
Denunció la incongruencia de la sentencia por cuanto la sentencia no se pronunció respecto al Acuerdo N° 59, “por lo que mal podría corregirse lo que no existe, observación hecha al Juez de la Causa en el escrito de consignación de los antecedentes administrativos”.
Agregó que también incurrió en incongruencia negativa “[…] por haber incurrido en falta de decisión expresa sobre el alegato de [su] Mandante, respecto a la Ilegalidad del Acuerdo N° 63, emanado del Concejo Municipal del Municipio Barinas, so pretexto de falta de indicación de las normas violadas”.
Manifestó que “[…] el referido Acuerdo N° 63, cuya ejecución es demandada, acuerda nuevamente la Jubilación de la Querellante ordenando una remuneración del ochenta por ciento (80%), calculado sobre su sueldo devengado para la fecha, lo cual constituye una violación constitucional a los artículos 137, 147, 156, numerales 22 y 32, y una violación a los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”, ya que es por ley nacional que se estableciera el régimen de jubilaciones.
Destacó que la sentencia dictada en primera instancia se encuentra inficionada de falso supuesto ya que la cláusula 49 de la Convención Colectiva suscrita entre la Alcaldía del Municipio y el Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Barinas no establece “[…] que el monto de la pensión de jubilación sería el 80% del último salario devengado, sino que la remuneración mensual sería calculada sobre el 80% del último sueldo, de conformidad con la Ley Especial; es decir, siguiéndose los procedimientos de cálculo establecidos en la Ley [del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios] la cual es tajante el establecer en la parte in fine del artículo 9, que el monto de la Jubilación no podrá exceder del 80% del sueldo base”.
Por todos los fundamentos expuestos, solicitaron la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y en consecuencia, anule la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción y declare sin lugar la querella funcionarial incoada.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Antes de pronunciarse en torno al actual recurso de apelación, la Corte estima necesario revisar su competencia para conocer del mismo, a cuyo efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo establecido en la Resolución N° 2003-00033 del 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.866 del 27 de enero de 2004), dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer del presente recurso. Así se decide.
- Del recurso de apelación
Corresponde a esta Corte conocer y decidir, acerca de la apelación interpuesta por el abogado Miguel Matute Rangel, en su carácter de apoderado judicial del Municipio querellado, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, sin embargo, antes de entrar a conocer los fundamentos de su apelación, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar unas breves consideraciones sobre el objeto del presente recurso, a los fines de dilucidar como quedó circunscrita la presente controversia.
El ámbito objetivo del presente del recurso interpuesta por la ciudadana Gloria Peña Castillo quien ocupaba el cargo de Coordinador de Secretaría del Concejo del Municipio Barinas va dirigido a la solicitud del cumplimiento del Acuerdo Nro. 63 suscrito por el Presidente del referido Concejo, mediante el cual “ratifica la Jubilación de la (referida) Ciudadana” y “Acuerda que la Jubilación sea hecha con una remuneración del OCHENTA (80%) POR CIENTO, calculado sobre su sueldo devengado para la fecha”, tal reclamación ante la jurisdicción contencioso administrativa a decir de la querellante se debe a la falta de respuesta de la Alcaldía de dar cumplimiento a lo contenido en el referido acuerdo Nº 63, pues “hasta la presente fecha (de interposición de la querella) (…) siguen cancelándo(le) un porcentaje inferior al OCHENTA PORCIENTO (80%)”.
La Administración en la oportunidad procesal de audiencia preliminar señaló que el acto administrativo cuya aplicación se solicita es ilegal “por violentar expresamente una norma legal establecida en la Ley Especial que regla la jubilación de los funcionarios públicos municipales, en razón de lo cual es procedente la excepción de ilegalidad prevista en la constitución sic de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 21” aunado que “el contrato colectivo suscrito entre la corporación municipal y el sindicato de empleados de la Alcaldía del Municipio Barinas, no le es aplicable a la querellante por haber sido esta funcionaria de libre nombramiento y remoción”.
Declaró el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes mediante decisión de fecha 27 de febrero de 2007 parcialmente con lugar el recurso contra el Municipio Barinas del Estado Barinas, y señaló que el Acuerdo Nº 63 fue dictado en aplicación de la Cláusula 49 de la Convención Colectiva suscrita entre la Alcaldía y el Sindicato de trabajadores, el cual es el acuerdo definitivo con relación a la jubilación de la querellante. Que no se está en discusión si el cargo que ejercía la querellante era o no de carrera, sin embargo según la Cláusula 3 “es potestad del patrono el goce o no de los beneficios de la misma para los trabajadores que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción”, razón por la cual ordenó a “la parte demandada (…) cancelar a la querellante la diferencia del monto de la pensión que ha recibido, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo”.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer cada uno de los fundamentos expuestos por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de fundamentación, y para ello observa lo siguiente:
1.- Del alegato de la apelante del vicio de incongruencia negativa en que incurrió el a quo.
Que el a quo incurrió en incongruencia negativa “[…] por haber incurrido en falta de decisión expresa sobre el alegato de [su] Mandante, respecto a la Ilegalidad del Acuerdo N° 63, emanado del Concejo Municipal del Municipio Barinas, so pretexto de falta de indicación de las normas violadas”.
El vicio denunciado por la representación judicial del Municipio querellado, se encuentra establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto parcial se trae a colación:
“Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(Omissis)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).

De la norma supra señalada, se desprende el principio de la congruencia, conforme al cual el juez al decidir deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código adjetivo.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias Nros. 581, 709, 877 y 1.491, de fechas 22 de abril, 14 de mayo, 17 de junio y 7 de octubre de 2003, casos: Pablo Electrónica, C.A., 357 Spa Club C.A., Acumuladores Titán y Yan Yan Express Restaurant, C.A., estableció respecto al vicio de incongruencia, lo siguiente:
“ En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; cuya inobservancia en la decisión, (de los supuestos supra indicados), infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Manifestándose ésta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa”. (Subrayado y destacado de la Sala).

En efecto, tal como puede observarse, el criterio de la Corte respecto al vicio de incongruencia negativa, radica en la existencia de un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión deducida y la sentencia dictada, lo cual implica que ante la constatación de la existencia de algún vicio, dicha concordancia lógica y jurídica se mantendrá, aún cuando los vicios sean varios y el juez no se pronuncie sobre todos los vicios o alegatos de las partes.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, la Corte observa que la decisión recurrida, de manera clara señaló que la representación judicial del municipio querellado “Señal(ó) (…) que el ultimo (sic) acuerdo signado con el número 63 sobre el cual versa la presente acción es ilegal por ser contrario a expresas normas legales de orden publico (sic); pero no señala cuáles son las normas legales de orden público a las que se refiere, en razón de lo cual no puede este Juzgador pronunciarse al respecto”.
Es preciso para esta Alzada señalar que sólo podrá hablarse del vicio de incongruencia negativa (vicio alegado por la parte apelante) cuando el Juez en su decisión no se pronuncie con respecto a uno o más alegatos expuestos por las partes, es decir, cuando ignore por completo algún alegato, en el presente caso, ello no ocurrió, pues, de manera expresa señaló con respecto al alegato (que dice la apelante no fue resuelto) que por no haber señalados cuáles eran las normas de orden público violadas le era imposible pronunciarse con respecto a la supuesta ilegalidad, aunado a que a lo largo de la sentencia se observa que el a quo, entró a dilucidar si la misma fue dictada conforme a lo previsto en la Convención Colectiva.
De lo anterior, se desprende que hubo un pronunciamiento expreso del a quo, con respecto al alegato expuesto por la parte querellada en la audiencia preliminar, por lo que a criterio de este Órgano Jurisdiccional no hubo omisión de pronunciamiento.
No obstante lo anterior, esta Corte observa lo siguiente:
Mediante acuerdo sin número de fecha 8 de julio de 2005, el presidente del Concejo del Municipio Barinas, otorgó el beneficio de la jubilación a la ciudadana Gloria Peña Castillo, “de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y Municipios”, posteriormente en fecha 12 de julio de 2005 dictó nuevo acuerdo signado bajo el Nº 33 y señaló que por “(haber) desempeñado durante veinticinco (25) años de servicios ininterrumpidos en la Administración Pública (…)”, y por haber cumplido “los cincuenta y siete (57) años de edad y llenos como están los extremos exigidos en el Artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios”, se le otorgó la jubilación.
Nuevamente el Presidente del Concejo del Municipio Barinas dictó el Acuerdo Nº 46/2005 en fecha 11 de octubre de 2005 mediante el cual anuló el Acuerdo Nº 33 y estableció “El monto de la pensión Jubilatoria (en) CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON 28/100 CTMS, (Bs. 443.613,28) [sic] […] monto éste resultante de aplicar los artículo 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios”.
En efecto, observa esta Corte que al folio 393 del expediente judicial consta documento denominado “Sueldos para la Jubilación”, del cual se desprende que el monto antes aludido es el sesenta y dos punto cinco por ciento (62,5%) del promedio mensual devengado por la querellante que era de SETECIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 709.781,73).
De las precisiones anteriores, se desprende que la querellante fue jubilada en fecha 8 de julio de 2005 por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, vale decir, por tener veinticinco (25) años de servicios en la Administración y tener cincuenta y siete (57) años de edad, con una pensión del sesenta y dos punto cinco (62,5%).
No obstante, el Presidente del Concejo del Municipio Barinas mediante el Acuerdo Nº 63 de fecha 29 de noviembre de 2005, decidió lo siguiente:
“ACUERDO Nº 63 FECHA: 29/11/2005
El Concejo del Municipio Barinas, en uso de las facultades que le confiere el Artículo 95, Ordinal 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
(…)
CONSIDERANDO
Que el artículo 89, Ordinal [sic] 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que en caso de dudas para aplicar varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable, en el caso de la trabajadora GLORIA H. PEÑA CASTILLO, [...] la que más le favorece para su jibilación, es la cláusula 49 de la convención colectiva, firmada entre la Alcaldía del Municipio Barinas, y el Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Barinas, en fecha 08/01/2.004, cual se refiere a la Jubilación de Empleados, con una remuneración de OCHENTA (80%) POR CIENTO, sobre su último sueldo devengado.

ACUERDA
ARTÍCULO PRIMERO: El Concejo Municipal del Municipio Barinas, ratifica la Jubilación de la Ciudadana GLORIA H. PEÑA CASTILLO, cédula de identidad número 3.914.554, de fecha 11/10/2005.
ARTÍCULO SEGUNDO: Acuerda la Jubilación sea hecha con una remuneración del OCHENTA (80%) POR CIENTO, calculado sobre su sueldo devengado para la fecha” (Subrayado de esta Corte).
Ahora bien, una vez precisado lo anterior, esta Corte entra al análisis del Acuerdo Nº 63 mediante el cual, entre otros, fue modificado el porcentaje de la pensión de la jubilación que percibía la ciudadana Gloria Peña de sesenta y dos punto cinco por ciento (62,5%) a un ochenta por ciento (80%), a los fines de determinar su legalidad en atención a lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, por ser esta materia de reserva legal.
Dentro de este contexto tenemos que el artículo 9 de la referida establece lo siguiente:
“Artículo 9.- El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5.
La jubilación no podrá exceder del 80 por ciento del sueldo base.”

De la norma ut supra citada se desprende que la pensión no podrá exceder del ochenta por ciento (80%), y que dicho porcentaje se calcula multiplicando el factor 2,5 con los años desempeñados por el funcionario. En el presente caso, es ostensible que la querellante al momento en que se le otorgó el beneficio de la jubilación tenía cincuenta y siete (57) años y veinticinco (25) años de servicios, por lo que atendiendo a lo dispuesto en la norma anterior, los años de servicios deben ser multiplicados por el factor 2,5, lo que arroja un porcentaje de (62,5%).
De allí que, la modificación del porcentaje de un sesenta y dos punto cinco por ciento (62,5) a un ochenta por ciento (80%) que le hiciera el Presidente del Concejo Municipal de Barinas del Estado Barinas mediante el Acuerdo Nº 63, se encuentra en contravención con lo dispuesto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, norma aplicable al caso, violando de esta manera el principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el principio de equidad, pues al acordar la modificación de una pensión de jubilación en un porcentaje mayor al que le correspondía legalmente a la ciudadana Gloria Peña, la Administración incurrió en una desigualdad con aquéllos funcionarios que por sus años de servicios al hacer la multiplicación por el factor 2,5 establecido en la Ley, si le correspondía el ochenta por ciento (80%).
Ello así, esta Corte al analizar todos los elementos que sobre las particularidades antes señaladas cursan en los autos, concluye que en el razonamiento realizado por la Administración al momento de dictar el acto administrativo cuya ejecución solicita la recurrente se haga efectiva, obvió lo establecido en el artículo 9 de la Ley en referencia, por lo que incurrió en falso supuesto de derecho, el cual se suscita cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos existentes, es decir, los hechos corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.
En el presente caso, es ostensible que la Administración al dictar el Acuerdo Nº 63, no aplicó la norma que regula los parámetros de cómo se debe realizar el cálculo del porcentaje correspondiente a la pensión de la recurrente, por lo que considera ilegítimo que se solicite la ejecución de acto que fue dictado en los términos expuestos.
En tal sentido, mal podría este Órgano Jurisdiccional ejecutar un acto que contraría al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara.
En tal virtud, esta Corte con base a lo anteriormente expuesto declara con lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia revoca, y conociendo del asunto declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 3 de abril de 2007, por el abogado Miguel Ricardo Matute, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.121, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes en fecha 22 de febrero de 2007, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. En consecuencia:
2.1.- REVOCA la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2007 por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
2.2.- Conociendo del fondo del asunto declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
Exp. AP42-R-2007-000688
ASV/d

En fecha _________________________ (______) de ____________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
El Secretario Accidental.