TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-G-2008-000022
En fecha 31 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por ejecución de fianzas interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo por los abogados María Alejandra Salazar Noguera y Jorge Luis Gil Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.797 y 60.314, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), fundación sin fines de lucro, creada mediante Decreto Nª 1.827 de fecha 5 de septiembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nª 34.808, de fecha 27 de septiembre de 1991, cuya última reforma de sus estatutos sociales se encuentra publicada en la Gaceta Oficial Nª 37.435 de fecha 3 de mayo de 2002, contra la sociedad mercantil “SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777”, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de enero de 2005, bajo el N° 46, Tomo 1029 A y contra la sociedad civil “SEGUROS CARABOBO, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 25 de febrero de 1955, anotada bajo el Nº 100 y cuya última reforma de sus estatutos sociales consta en documento inscrito ante el mismo Registro Mercantil en fecha 16 de febrero de 1996, bajo el Nº 38, Tomo 17-A.
En fecha 2 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 3 de abril de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
Los precitados abogados indicaron en el escrito contentivo de la presente demanda por ejecución de fianzas, que el Consejo Directivo de la Fundación Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), en fecha 7 de diciembre de 2006, aprobó en su Reunión N° 042/06, Punto Dos, la contratación de la sociedad mercantil “Software Libre Venezuela 777, C.A.”, cuyo objeto es la “Implantación de la Suite: Mix Adaptapro, la Migración de la Plataforma Informática a Software Libre”, basado en el Decreto 3.390 de fecha 23 de diciembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.095 de fecha 28 de diciembre de 2004 todo ello de conformidad con su “Oferta de Servicio” presentada en fecha 16 de noviembre de 2006.
Añadieron, que en la misma fecha se suscribió el contrato de servicios profesionales con la mencionada empresa, identificado con el N° COJ/GA/SP/066/06, con vigencia de cuatro (4) meses contados a partir de a firma del mismo, agregando que “(…) con ocasión a la disminución del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) del catorce por ciento (14%) al once por ciento (11%) decretado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (…)”, a partir del 1° de marzo de 2007, el Presidente Ejecutivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) aprobó mediante Punto de Cuenta N° 009 de fecha 26 de marzo de 2007, la modificación de la Cláusula Tercera del contrato identificado, disminuyendo en la cantidad de Treinta y Tres Millones de Bolívares (Bs. 33.000.000,00), quedando el monto total del contrato en Un Mil Doscientos Veintiún Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.221.000.000,00) que en la actualidad equivale a Un Millón Doscientos Veintiún Mil Bolívares Fuertes Exactos (Bs. F. 1.221.000,00).
Seguidamente expusieron, que el 28 de marzo de 2007, fue suscrito un “ADDENDUM” al referido contrato, que contiene la modificación aprobada.
Expresaron, que de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta del referido contrato, en fecha 19 de diciembre de 2006, la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) efectuó el pago por concepto de anticipo correspondiente al Cincuenta Por Ciento (50%) del monto estipulado en la cláusula tercera del contrato en cuestión, sin incluir el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), a favor de la sociedad mercantil “Software Libre de Venezuela 777, C.A.” por la cantidad de Quinientos Cincuenta Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 550.000.000,00) lo que equivale a la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 550.000,00), mediante cheque de gerencia N° 21754523 de fecha 19 de diciembre de 2006.
Indicaron también, que a los fines de garantizar el anticipo otorgado en el referido contrato a la sociedad mercantil identificada, se presentó una fianza de anticipo identificada bajo el N° 01-16-3053 a favor de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) contratada con “Seguros Carabobo, C.A.”, autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 15 de diciembre de 2006, anotada bajo el N° 40, Tomo 166, por la cantidad de Quinientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 550.000.000,00) lo que equivale a la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 550.000,00).
Agregaron igualmente, que la demandada presentó una fianza de fiel cumplimiento identificada bajo el N° 01-16-3054 a favor de su representada, contratada con “Seguros Carabobo, C.A.”, por la cantidad de Ciento Diez Millones de Bolívares (Bs. 110.000.000,00), lo que equivale a la cantidad de Ciento Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 110.000,00).
Añadieron, que una vez que se le dio inicio a las actividades, se observaron atrasos en el cumplimiento de la implantación de los aplicativos según lo contemplado en el Contrato N° COJ/GA/SP/066/06 y en la oferta original presentada por la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”, debido a la escasa asistencia del personal de la empresa, verificado a través de la supervisión técnica y administrativa implementada por la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), y en las bitácoras de asistencia, de lo cual se dejó constancia en Actas de fechas 16 de abril de 2007, 8 y 15 de mayo de 2007, suscritas por la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”, y la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR).
En ese orden de ideas, indicaron que en vista de los atrasos experimentados por la mencionada empresa, en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho contrato, se le solicitó mediante Oficio N° PRE/O-3004 de fecha 28 de mayo de 2007, que se abocaran de manera inmediata a realizar los correctivos necesarios para cumplir a cabalidad con lo establecido en la “Cláusula Séptima”, la cual establece textualmente que: ´LA CONTRATADA´ suministrará los servicios señalados en la Cláusula Primera el presente Contrato, en la sede de ´LA FUNDACIÓN´, en un lapso no mayor de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de la firma de ese Contrato (…)´”. (Resaltado del escrito).
Añadieron al respecto, que mediante Oficio N° PRE/O-3003, se notificó a la compañía “Seguros Carabobo, C.A.” del incumplimiento en que incurrió la empresa demandada en la ejecución del referido contrato, ello en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4 de los contratos de fianza antes identificados.
A tal efecto, indicaron que habiendo sido infructuosos todos los esfuerzos para que la situación de incumplimiento fuera subsanada, el Consejo Directivo de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), en Reunión N° 008/08, Punto N° 14, de fecha 6 de marzo de 2008, fue aprobada la rescisión del Contrato de Servicios Profesionales N° COJ/GA/SP/066/06 de fecha 7 de diciembre de 2006 y su respectivo “ADDENDUM”.
Indicaron, que de dicha decisión se notificó a la compañía “Seguros Carabobo, C.A.”, en fecha 17 de marzo de 2008, mediante Oficio N° 001331 de fecha 12 de marzo de 2008.
Agregaron, que una vez decidida la rescisión del contrato de servicios profesionales N° COJ/GA/SP/066/06 de fecha 7 de diciembre de 2006, se procedió a realizar un cierre administrativo del mismo, determinándose que la sociedad mercantil “Software Libre de Venezuela 777, C.A.” sólo amortizó del anticipo recibido la cantidad de Ciento Ochenta y Cuatro Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 184.000.000,00), que al restarse a la cantidad otorgada en anticipo, es decir, Quinientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 550.000.000,00), lo que equivale a la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 550.000.00), totalizaría la cantidad de Trescientos Sesenta y Seis Millones de Bolívares, es decir, Trescientos Sesenta Mil Bolívares Fuertes (B. F. 366.000,00) por concepto de anticipo no amortizado, según consta en Cuadro de Relación de Pagos efectuados a “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”.
Refirieron que resultaba evidente, que “(…) se genera la obligación de SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA, 777, C.A. de reponer la cantidad correspondiente al Anticipo entregado y no amortizado para la ejecución del contrato; no obstante, a la presente fecha dicha sociedad mercantil no ha reintegrado a nuestra representada este monto, lo que hace nacer en manos de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), el derecho de ejecutar las Fianzas de Anticipo y de Fiel cumplimiento suscrita con SEGUROS CARABOBO, C.A., …omissis… por haberse constituido como Fiador solidario y principal pagador de la sociedad mercantil “SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A.”. (Resaltado, mayúscula y subrayado de la parte actora).
Seguidamente discriminaron el monto que en sus dichos debía pagar la fiadora, de la siguiente manera:
“a) Fianza de Anticipo Nº 01-16-3053: Por concepto del anticipo entregado y no amortizado por la sociedad mercantil SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A., que totaliza la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs. 366.000.000,00), lo que equivale a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (sic) FUERTES EXACTOS (Bs. F. 366.000,00);
b) Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 01-16-3054; Por concepto de incumplimiento de la empresa SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A., en su (sic) obligaciones contractuales, la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bs.110.000.000,00)”. (Resaltado del escrito).
Seguidamente señalaron que “(…) la cantidad total por la cual debe indemnizar la empresa “SEGUROS CARABOBO, C.A.” a la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), es de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. F. 476.000,00)”. (Resaltado de la demandante).
En otro sentido, expusieron que respecto a la carga de la prueba, cuando se trata de un cobro de bolívares fundamentado en documento público, la doctrina ha señalado que “(…) el actor ya tendrá como prueba el o los `contratos` por el cuál (sic) acredite o demuestre que el deudor estaba obligado a pagar una determinada cantidad líquida y exigible, y en consecuencia sería válida cualquier medida que hubiese sido solicitada de manera preventiva”. (Resaltado del escrito).
Al efecto, indicaron que existen los contratos de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento, en donde se establece la obligación por parte de la sociedad mercantil “Seguros Carabobo, C.A.” de indemnizar a la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) -su representada- la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Seis Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 476.000,00).
Respecto a la fianza de anticipo, la misma establece que comienza a regir a partir de la fecha en que “La Afianzada” (“Software Libre de Venezuela 777, C.A.”) recibiere el señalado anticipo y, permanecería vigente hasta que se hubiere efectuado su total reintegro mediante deducciones del porcentaje de amortización establecido en el “Contrato de Servicios Profesionales” identificado con el Nº COJ/GA/066/06.
Asimismo, expuso que en dicha fianza, se estipuló que “La Fiadora” (“Seguros Carabobo, C.A.”) garantizaba el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de “La Afianzada” (“Software Libre de Venezuela 777, C.A.”), de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de su representada, comprometiéndose a indemnizar el límite de la suma afianzada establecido en el referido contrato de fianza, con ocasión a los daños y perjuicios que el incumplimiento de “La Afianzada”, causare a su representada.
Asimismo añadió, que “LA FIADORA, SEGUROS CARABOBO, C.A., renunció expresamente en ambos contratos de Fianzas a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil Venezolano”. (Resaltado del escrito).
Fundamentó su pretensión en los artículos 1.264, 1.159, 1.160, 1.167, 1.269, 1.804, 547 del Código de Comercio, así como en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil, igualmente hizo referencia al artículo 5 de las “Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo” que establece que dentro del año en que el acreedor hubiere conocido de un hecho que diera lugar a la reclamación cubierta por dicha fianza, se debe incoar la correspondiente demanda por ante los tribunales competentes.
En otro orden de ideas, solicitaron que se decretara medida cautelar de embargo de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando el requisito del “Fumus Bonis Iuris”, en los siguientes elementos:
a) Contrato de Servicios Profesionales identificado con el Nº COJ/GA/SP/066/06, basado en el Decreto Nº 3.390 de fecha 23 de diciembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.095 de fecha 28 de diciembre de 2004 y su “ADDENDUM” respectivo.
b) El pago del Anticipo por la cantidad Quinientos Cincuenta Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 550.000.000,00) que equivale a la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F. 550.000,00), efectuado en fecha 19 de diciembre de 2006, mediante cheque Nº 21754523 girado contra el Banco Fondo Común, lo cual consta en Recibo de Conformidad de Pago de la misma fecha, firmado por la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”.
c) Contrato de “Fianza de Anticipo” identificada con el Nº 01-16-3053, contratada con “Seguros Carabobo, C.A.” a beneficio de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de diciembre de 2006, anotada bajo el Nº 40, tomo 166 y la “Fianza de Fiel Cumplimiento” identificada con el Nº 01-06-3054, contratada por la misma compañía aseguradora, a beneficio de su representada, autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 15 de diciembre de 2006, anotada bajo el Nº 39, Tomo 166.
d) Oficio Nº PRE/O-3004 de fecha 28 de mayo de 2007, mediante el cual se solicitó a la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.” que se tomaran las medidas correctivas necesarias a los fines de no incurrir en las causales de resolución de contrato “(…) en vista del atraso en la implantación de los aplicativos que acompañamos marcado como ANEXO `K1`”. (Resaltado del escrito).
e) Oficio Nº PREO/O-3003 de fecha 28 de mayo de 2007, mediante el cual se le notificó a la compañía “Seguros Carabobo, C.A.”, el incumplimiento en que incurrió la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”, en la ejecución del contrato Nº COJ/GA/SP/066/06.
Por su parte, el requisito del “Periculum in Mora” lo fundamentaron en el tiempo transcurrido en la ejecución de la obligación, ya que en sus dichos, la sociedad mercantil “Software de Venezuela 777, C.A.” está constituida en mora desde el 29 de mayo de 2007, fecha del Oficio Nº PRE/O-3004, mediante el cual se dejó constancia del incumplimiento de las obligaciones contractuales de dicha empresa y, se solicitó que se tomaran las medidas correctivas al respecto, haciéndose caso omiso a dicho incumplimiento y, “(…) habiendo transcurrido mas (sic) de 9 meses sin cumplir con sus obligaciones hasta la definitiva rescisión del contrato en fecha 06 de marzo de 2008”.
Asimismo, estimaron que había quedado comprobada la probabilidad cierta de que para la fecha en que se dictara la sentencia definitiva en la presente causa, se manifestara irreparable el efecto pernicioso generado por la paralización de los servicios que constituyen el objeto del contrato en referencia, lo cual se verifica con la falta de cumplimiento del contrato, y que configura un enriquecimiento sin causa para la sociedad mercantil “Software Libre d Venezuela 777, C.A.” , trayendo ello como consecuencia, un perjuicio en el patrimonio de su representada, que forma parte a su vez, de los bienes del Estado, añadiendo que con ello “(…) se puede acreditar la irreversibilidad del daño que puede ejercer el implacable transcurrir del tiempo que, opera de manera fatal y adversa, sobre las actividades diarias que deba realizar nuestra representada”.
Por ello solicitaron que:
“(…) A fin de asegurarnos las resultas de la acción declarada, solicitamos se acuerde y decrete de conformidad a lo expresado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad total de UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.237.600,00), que se discrimina de la siguiente manera: 1) La cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (sic) FUERTES EXACTOS (Bs.F. 476.000,00), correspondiente a la ejecución de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y Anticipo…omissis…
2) Las costas y costos que origine el juicio estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 142.800,00), de conformidad a lo establecido en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, solicitamos se acuerde la medida cautelar de embargo hasta por la cantidad de UN MILLON (sic) DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.237.600,00) sobre bienes muebles propiedad de la empresa SEGUROS PIRÁMIDE, (sic) C.A. y SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A.; asimismo, nos reservamos el derecho de solicitar la ejecución de cualquier otra medida cautelar sobre bienes pertenecientes a los demandados”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Por último, expusieron que demandan tanto a la sociedad mercantil “Software Libre de Venezuela 777, C.A.” y “Seguros Carabobo, C.A.” a los fines de que fuesen condenadas al pago de las siguientes cantidades:
“PRIMERO: La cantidad de TRESCIENTOS SESENTA y SEIS MIL BOLIVARES (sic) FUERTES EXACTOS (Bs. F. 366.000,00), correspondiente al monto adeudado por concepto de Anticipo recibido y no amortizado por la sociedad mercantil SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A. con motivo de la ejecución total del contrato identificado con el Nº COJ/GA/SP/066/06, cuyo objeto era la IMPLANTACIÓN DE LA SUITE: MIX ADAPTAPRO, MIGRACIÓN DE LA PLATAFORMA INFORMATICA (sic) A SOFTWARE LIBRE, de conformidad con lo establecido en el contrato de Fianza de Anticipo identificada bajo el Nº 01-16-3053, celebrada con SEGUROS CARABOBO, C.A.,
SEGUNDO: La cantidad de CIENTO DIEZ MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F. 110.000,00) con ocasión del incumplimiento del contrato de la sociedad mercantil SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A. de conformidad con lo establecido en la Fianza de Fiel Cumplimiento identificada bajo el Nº 01-16-3054 celebrada con SEGUROS CARABOBO, C.A.
SEGUNDO: (sic) Que en la oportunidad del fallo se haga la corrección monetaria de los montos reclamados, a los fines de la indemnización de perdida (sic) sufrida por nuestro representado a consecuencia del fenómeno inflacionario por el tiempo que transcurra desde el vencimiento de las obligaciones respectivas hasta el pago definitivo total de las sumas demandadas, tomando en cuenta la inflación, la depreciación monetaria y otros factores de igual índole, tal como ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia.
TERCERO: Las costas y costos del presente procedimiento hasta su terminación, correspondiente al treinta por ciento (30%) del monto demandado, calculados por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. F. 142.800.00), de conformidad a lo establecido en los artículos 274 y 275 del Código de Procedimiento Civil.
Pedimos que las cantidades señalas (sic) en el particular SEGUNDO sean determinados por EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.
A los fines de la experticia solicitada indicamos como factor objetivo de referencia los llamados índices de precios al consumidor, publicados mensualmente por el Banco Central de Venezuela”.
Finalmente, estimaron la demanda en Seiscientos Dieciocho Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs. 618.800,00).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la Competencia para Conocer la Demanda Interpuesta:
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer la demanda interpuesta por los apoderados judiciales de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), contra las sociedades mercantiles “Software Libre de Venezuela, C.A.” y “Seguros Carabobo, C.A.”, cuyo monto asciende a la cantidad de Seiscientos Dieciocho Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 618.800,00), los cuales los discriminó la parte actora de la siguiente manera:
“PRIMERO: La cantidad de TRESCIENTOS SESENTA y SEIS MIL BOLIVARES (sic) FUERTES EXACTOS (Bs. F. 366.000,00), correspondiente al monto adeudado por concepto de Anticipo recibido y no amortizado por la sociedad mercantil SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A. con motivo de la ejecución total del contrato identificado con el Nº COJ/GA/SP/066/06, cuyo objeto era la IMPLANTACIÓN DE LA SUITE: MIX ADAPTAPRO, MIGRACIÓN DE LA PLATAFORMA INFORMATICA (sic) A SOFTWARE LIBRE, de conformidad con lo establecido en el contrato de Fianza de Anticipo identificada bajo el Nº 01-16-3053, celebrada con SEGUROS CARABOBO, C.A.,
SEGUNDO: La cantidad de CIENTO DIEZ MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F. 110.000,00) con ocasión del incumplimiento del contrato de la sociedad mercantil SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A. de conformidad con lo establecido en la Fianza de Fiel Cumplimiento identificada bajo el Nº 01-16-3054 celebrada con SEGUROS CARABOBO, C.A.
SEGUNDO: (sic) Que en la oportunidad del fallo se haga la corrección monetaria de los montos reclamados, a los fines de la indemnización de perdida (sic) sufrida por nuestro representado a consecuencia del fenómeno inflacionario por el tiempo que transcurra desde el vencimiento de las obligaciones respectivas hasta el pago definitivo total de las sumas demandadas, tomando en cuenta la inflación, la depreciación monetaria y otros factores de igual índole, tal como ha sido criterio del Tribunal supremo de Justicia.
TERCERO: Las costas y costos del presente procedimiento hasta su terminación, correspondiente al treinta por ciento (30%) del monto demandado, calculados por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. F. 142.800.00), de conformidad a lo establecido en los artículos 274 y 275 del Código de Procedimiento Civil”.
Así pues, debe entonces esta Corte, atendiendo a la normativa legal y a los criterios jurisprudenciales que al respecto ha sentado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con base a dicha cantidad determinar si es competente para el conocimiento de la presente causa.
Aplicando lo anterior, en el presente caso se observa, que la demanda fue interpuesta por la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), fundación sin fines de lucro, creada mediante Decreto Nº 1.827 de fecha 5 de septiembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.808, de fecha 27 de septiembre de 1991, cuya última reforma de sus estatutos sociales se encuentra publicada en la Gaceta Oficial Nª 37.435 de fecha 3 de mayo de 2002, la cual se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, y por lo tanto, el Estado ejerce sobre ella un control decisivo y permanente en cuanto a su dirección y administración.
A los fines de determinar el tribunal competente para el conocimiento del asunto de marras, el cual versa sobre una demanda interpuesta por un organismo público contra un particular, -las sociedades mercantiles antes identificadas- resulta preciso destacar el contenido del numeral 24 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:…omissis…
24. Conocer de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República ejerza un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 UT)”.
Ello así, igualmente conviene transcribir de manera parcial el criterio atributivo de competencia en razón de la cuantía, el cual fue sentado por la mencionada Sala con ocasión de una demanda intentada por un particular contra el Poder Público Estadal, establecido el mismo en decisión Nº 1.209 de fecha 2 de septiembre de 2004, (caso: “Importadora Cordi, C.A.”), dejó sentado lo siguiente:
“Tal particularidad, es decir, la relativa a la cuantía, tiene especial significación en este caso, en virtud de que la cuantía de la presente demanda es por la cantidad de treinta y cuatro millones ciento seis mil doscientos ochenta y cuatro Bolívares (Bs. 34.106.284,00), por lo cual esta Sala no es competente para conocer de la misma.
Ahora bien, por cuanto esta Sala es la cúspide y rectora de la jurisdicción contencioso administrativo, a los fines de delimitar las competencias que tendrán los tribunales que conforman dicha jurisdicción para conocer de las acciones como la presente, que se interpongan contra las personas jurídicas que se indican en el numeral 24 del artículo 5 de la Ley que rige a este Máximo Tribunal, y cuya cuantía sea inferior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), pasa a determinar dicha competencia en la siguiente forma:
1. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente equivale a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), ya que la unidad tributaria equivale para la presente fecha a la cantidad de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.
2. Las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente equivale a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), la cual equivale a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria equivale para la presente fecha a la cantidad de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.
3. La Sala Político-Administrativa, conocerá de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), lo que equivale actualmente a un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), ya que la unidad tributaria equivale para la presente fecha a la cantidad de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,oo), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal”. (Resaltado de esta Corte).
La misma Sala, reiterando el anterior criterio competencial en razón de la cuantía, mediante sentencia del 8 de septiembre del mismo año (caso: “Alejandro Ortega Ortega”, acatado por esta Corte en sentencia del 19 de noviembre de 2007, Exp. Nº AP42-G-2007-000068), luego de transcribir textualmente los fragmentos citados, determinó de manera expresa que aquél criterio debía aplicarse igualmente en casos inversos, es decir, cuando es el poder público -entendido en sentido amplio en sus tres niveles- el que demanda a una persona privada, lo cual lo estableció en los siguientes términos:
“En tal sentido, y aunado a las consideraciones expuestas en el fallo antes citado, en atención al principio de unidad de competencia, debe establecer esta Sala que igualmente resultan aplicables las anteriores reglas para el conocimiento de todas las demandas que interpongan cualesquiera de los entes o personas públicas mencionadas anteriormente contra los particulares o entre sí. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, visto que -como se dijo- la presente demanda ha sido incoada contra un particular, siendo estimada por la representación judicial de FONTUR en la cantidad de Seiscientos Dieciocho Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 618.800,00), monto este que equivale a Trece Mil Cuatrocientos Cincuenta y Dos Unidades Tributarias (13.452 UT), conforme al valor de Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs. F. 46) que tiene la unidad tributaria para la fecha de interposición de la presente demanda - 31 de marzo de 2008- debe concluirse que, conforme a los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, el conocimiento de la presente causa corresponde a esta Corte, toda vez que la estimación efectuada por la parte demandante, se encuentra entre las Diez Mil Una (10.001 UT) y Setenta Mil (70.000 UT) que constituyen el límite de la cuantía cuya conocimiento está atribuido a este Órgano Jurisdiccional, en razón de lo cual esta Corte resulta competente para conocer en primera instancia el presente asunto. Así se declara.
II.- De la Admisibilidad de la Demanda Interpuesta:
Declarada esta Corte competente para conocer la demanda interpuesta, y, siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Jurisdiccional emita pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente demanda, observa que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos.” (Resaltado de esta Corte).
Como se puede evidenciar de la norma precedentemente transcrita, el legislador estableció como requisitos de admisibilidad de las demandas que las mismas no sean contrarias al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Así, de una lectura del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en la norma supra indicada. Así se declara.
Asimismo, debe examinarse si la demanda presentada cubre con los extremos indicados en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se observa, que la misma no es de las prohibidas su ejercicio, es decir, no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de la misma; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión o inadmisión de la presente demanda; el libelo en cuestión no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte actora consignaron en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta que exista cosa juzgada.
En virtud que de la revisión del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en los artículos ut supra citados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE la demanda interpuesta y ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda. Así se decide.

III.- De la Medida Cautelar Solicitada:
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer la demanda por ejecución de fianzas interpuesta, y admitida la misma, pasa a emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar de embargo solicitada por la representación judicial de la demandante, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A., expediente N° 2004-1398).
Respecto a este tipo de medidas, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (...omissis…)”.
En tal sentido, el legislador patrio -artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
Por disposición expresa de tales artículos el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte accionante solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de las sociedades mercantiles Software Libre de Venezuela 777 C.A., y Seguros Carabobo, C.A., para garantizar las resultas de la demanda que por ejecución de fianza de anticipo intenta contra ellas, la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), en razón del incumplimiento del contrato de servicios suscrito con la primera de las empresas señaladas. Con el objeto de acreditar el requisito del fumus boni iuris, la representación de la demandante consignó:
a) Contrato de Servicios Profesionales identificado con el Nº COJ/GA/SP/066/06, basado en el Decreto Nº 3.390 de fecha 23 de diciembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.095 de fecha 28 de diciembre de 2004 y su “ADDENDUM” respectivo.
b) El pago del Anticipo por la cantidad Quinientos Cincuenta Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 550.000.000,00) que equivale a la cantidad de Quinientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F. 550.000,00), efectuado en fecha 19 de diciembre de 2006, mediante cheque Nº 21754523 girado contra el Banco Fondo Común, lo cual consta en Recibo de Conformidad de Pago de la misma fecha, firmado por la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”.
c) Contrato de “Fianza de Anticipo” identificada con el Nº 01-16-3053, contratada con “Seguros Carabobo, C.A.” a beneficio de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de diciembre de 2006, anotada bajo el Nº 40, tomo 166 y la “Fianza de Fiel Cumplimiento” identificada con el Nº 01-06-3054, contratada por la misma compañía aseguradora, a beneficio de su representada, autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 15 de diciembre de 2006, anotada bajo el Nº 39, Tomo 166.
d) Oficio Nº PRE/O-3004 de fecha 28 de mayo de 2007, mediante el cual se solicitó a la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.” que se tomaran las medidas correctivas necesarias a los fines de no incurrir en las causales de resolución de contrato “(…) en vista del atraso en la implantación de los aplicativos que acompañamos marcado como ANEXO `K1`”. (Resaltado del escrito).
e) Oficio Nº PREO/O-3003 de fecha 28 de mayo de 2007, mediante el cual se le notificó a la compañía “Seguros Carabobo, C.A.”, el incumplimiento en que incurrió la empresa “Software Libre de Venezuela 777, C.A.”, en la ejecución del contrato Nº COJ/GA/SP/066/06.
La apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que la parte demandada y más en concreto la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A., se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha. Tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la fundación demandante gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este órgano jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Cumplido como se encuentra el primero de los comentados requisitos, se impone analizar la existencia del segundo, esto es, del periculum in mora, para lo que resulta necesario tomar en consideración lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1804 del 8 de noviembre de 2007 (caso: Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano), en el cual señaló en relación al prenombrado requisito, que “la parte actora es una persona jurídica de naturaleza funcional adscrita al Ministerio del poder Popular para la Infraestructura, cuyo objeto es promover, financiar y ejecutar programas, proyectos y obras para el transporte, así como lograr la rehabilitación y mayor conservación de la red vial principal del país”.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia de la Fundación frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido en el caso concreto, a la prestación de un servicio destinado -y así prima facie lo entiende la Corte- al mejoramiento de la estructura y labor de la Institución, cuya afectación podría incidir en un deterioro de las funciones propias que le corresponden y con ello, el menoscabo de los intereses de la colectividad en general que resulta beneficiada por el cumplimiento de los objetivos de la Fundación. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el segundo de los enunciados extremos. Así se declara.
En razón de lo anterior, este Órgano jurisdiccional acuerda la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles Software Libre de Venezuela 777, C.A., y Seguros Carabobo, C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad pretendida por la actora más las costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de lo demandado, lo cual arroja una suma de un millón doscientos treinta y siete mil seiscientos bolívares fuertes (Bs. F. 1.237.600,00). Así se declara.
En atención de la medida de embargo preventivo decretada, esta Corte de conformidad con el artículo 91 del Decreto con Fuerza de Ley de Seguros y Reaseguros, ordena la notificación del presente fallo a la Superintendencia de Seguros.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la demanda por reintegro de anticipo y ejecución de fianza interpuesta por los abogados María Alejandra Noguera y Jorge Luis Gil Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.797 y 60.314, apoderados judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), contra la sociedad mercantil “SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777 C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de enero de 2005, bajo el N° 46, Tomo 1029 A y contra la sociedad civil “SEGUROS CARABOBO, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 25 de febrero de 1955, anotada bajo el Nº 100 y cuya última reforma de sus estatutos sociales consta en documento inscrito ante el mismo Registro Mercantil en fecha 16 de febrero de 1996, bajo el Nº 38, Tomo 17-A.
2.- ADMITE la demanda interpuesta.
3.- PROCEDENTE la medida de embargo preventivo solicitada sobre bienes muebles de las sociedades mercantiles SOFTWARE LIBRE DE VENEZUELA 777, C.A., y SEGUROS CARABOBO C.A., hasta por la cantidad de un millón doscientos treinta y siete mil seiscientos bolívares fuertes (Bs. F. 1.237.600,00).
4.- Se ORDENA la notificación del presente fallo a la Superintendencia de Seguros.
5.- Se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas, para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
6.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Ábrase cuaderno separado de medidas, con copia certificada del escrito libelar y de la presente decisión. Remítase el expediente. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

AJCD/09
Exp. N° AP42-G-2008-000022

En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-____________.

El Secretario Accidental