TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000085

El 28 de febrero de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 0223, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, anexo al cual remitió el escrito contentivo de la “acción contencioso administrativa por abstención o carencia” interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano ALFONZO MÁRQUEZ SOCORRO, titular de la cédula de identidad Número 7.630.883, en su condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, asistido por el abogado Emerson Blanchard Cortez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 47.860, en contra de “los directores, administradores y/o representantes de la Empresa Mixta de carácter público PRETOPERIJÁ, S.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de septiembre de 2006, bajo el Número 45, Tomo 195-A, “por el incumplimiento de las obligaciones que le imponen el ordinal 6 del artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A, y BP de Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas”.

Tal remisión se efectúo en virtud de la declinatoria de competencia que realizara el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Número 45 de fecha 6 de febrero de 2008.

En fecha 25 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.

El 26 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 8 de abril de 2008, se recibió Oficio S/N de fecha 17 de marzo de 2008, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, anexo al cual remite recaudos en copias fotostáticas, relacionados con la presente causa.

El 16 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del abogado Emerson Blanchard Cortez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 47.860, diligencia mediante la cual consignó Poder que acredita su carácter de apoderado judicial del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia.

I
DE LA “ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
POR ABSTENCIÓN O CARENCIA” Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INTERPUESTA

Mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2007, el ciudadano Alfonso Márquez Socorro, actuando en su condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, asistido por el abogado Emerson Blanchard Cortez, interpuso “acción contencioso administrativa por abstención o carencia” conjuntamente con medida cautelar innominada, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que “[ocurrieron] a fin de interponer Acción de Carencia prevista en el artículo 5, numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de los directores, administradores y/o representantes de la Empresa Mixta de Carácter Público PETROPERIJÁ, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de septiembre de 2006, bajo el Nº 45, Tomo 195-A (…) por incumplimiento de las obligaciones que le imponen el ordinal 6 del artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A, y BP Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas, de fecha 4 de mayo de 2006 y debidamente publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.430 de fecha 5 de mayo de 2006; en el marco de la constitución de 21 empresas mixtas a raíz de la migración de las empresas que estuvieron bajo el régimen de los Convenios Operativos hacia la constitución de Empresas Mixtas; según consta documento contentivo de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En cuanto a la legitimación activa, señaló que “[para] el ejercicio de la presente Acción, [lo] asiste legitimación activa según lo dispuesto en el articulado del capítulo IV, referido al Poder Público Municipal, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DE 1999. En efecto, el artículo 168 (…) el artículo 174 (…) el artículo 179 ejusdem (…)” que “[igual] legitimación [tiene] en [su] condición de Alcalde, por lo dispuesto en el ordinal 6 de (sic) artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A. entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., y BP Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas, a las ventajas especiales, que fueron establecidas en compensación por los aportes que de manera directa y con significativos sacrificios [han] hecho y [hacen] los Municipios al Estado, ya que estas ventajas especiales sustituyen el impuesto municipal a las actividades económicas que venían cancelando las empresas que realizaban la explotación petrolera bajo el régimen de Contratos Operativos, en algunas regiones del país, como es el caso del Estado Zulia y específicamente de algunos de los Municipios que lo [integran], como el Municipio Machiques de Perijá. Finalmente la legitimación activa que [ostenta] para ejercer la presente acción tiene también fundamento en el ordinal 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se dispone que contra la abstención o negativa de Funcionarios Nacionales, en este caso, de los directores, administradores y/o representantes de la Empresa Mixta de carácter público PETROPERIJÁ, S.A., de cumplir con sus obligaciones legales, se podrá interponer la ACCIÓN POR ABSTENCIÓN O CARENCIA, lo que resulta aplicable dada la conducta omisiva de dicha empresa respecto de los fondos que le pertenecen y debe recibir periódicamente el Municipio por mandato prescrito en el citado artículo del Acuerdo de Aprobación de la constitución de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En relación a los hechos planteó que “(…) con fundamento a lo prescrito en el artículo 6 del Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 30 de marzo de 2006, publicada en Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.410 de fecha 31 de marzo de 2006, donde se aprobó los Términos y Condiciones para la Creación y Funcionamiento de Empresas Mixtas, así como el modelo de Contrato para las mismas, entre la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., y las entidades privadas dentro del proceso de migración de los convenios operativos a empresas mixtas, en la Política de Plena Soberanía Petrolera (…) en concordancia con lo establecido en el artículo 2 ordinal 6 del Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de mayo de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.430 de fecha 5 de mayo de 2006 (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) las empresas mixtas entregaran (sic) directamente a los Municipios que conforman el área delimitada, el dos coma veintidós por cientos (2,22%) del valor de los volúmenes de hidrocarburos extraídos de cualquier yacimiento, para los municipios que conforman el área donde se encuentran tales yacimientos, constituyéndose estos aportes, en la sustitución de los impuestos municipales que por actividades económicas venían pagando las empresas petrolera (sic) bajo el régimen de Contratos Operativos”.

Señaló que “[como] se observa, esta ventaja especial, sustituye la contribución tributaria que las empresas beneficiarias de los Contratos Operativos para la explotación de los hidrocarburos venían aportando en los municipios donde dichas actividades se ejecutaban” [Corchetes de esta Corte].

Que “[esta] ventaja especial, ha sido considerada en cada ejercicio fiscal del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, como un ingreso ordinario formando parte de la estimación de los ingresos ordinarios en la oportunidad en la cual se formulara (sic) las Ordenanzas de Ingresos y Gastos del Ejercicio Económico Financiero de los años 2006 y 2007, el primero de los mencionados al producirse la sustitución de los ingresos por concepto de impuestos a las actividades económicas por las ventajas especiales desde el 1º de abril de 2006 como efecto retroactivo, en el caso del presente año por haberse tomado las previsiones presupuestaria (sic) ha que había lugar de acuerdo con la conceptualización técnica elaborada bajos (sic) las perspectivas establecidas en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, ajustadas en cuento fue posible, a las disposiciones técnicas establecidas por la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE). Así, el Presupuesto de Ingreso y Gastos sancionado por el Concejo Municipal constituye el instrumento estratégico de planificación y administración que contiene las normas y procedimientos que pautan la acción administrativa y de gobierno de [ese] ente local, donde se autorizan los gastos y se estiman los ingresos” [Corchetes de esta Corte].

Esgrimió que “[de] tal manera, que en las Ordenanzas de Presupuesto del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, correspondientes a los ejercicios fiscales del año 2006 y 2007 se encuentran estimados esos ingresos (…) sin embargo, a la fecha de presentación de [ese] recurso, a pesar de las gestiones realizadas en [su] condición de Alcalde ante la administración de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., no ha sido posible registrar los ingresos correspondientes al cuarto trimestre del año 2006 que asciende a la cantidad aproximada de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES DOS CIENTOS (sic) NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON 00/100 BOLÍVARES (Bs. 2.740.291.695,00)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en lo que respecta al ejercicio fiscal 2007, tampoco se ha hecho efectivo los recurso (sic) financieros que por el concepto de ventajas especiales ya señaladas, le corresponden al Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, habiendo transcurrido a la fecha tres trimestres del año en curso. No conociendo además con exactitud las cifras del aporte financiero que por el concepto ut supra mencionado debió recibir [su] Municipio” [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[se] procedió a efectuar el cálculo aproximado de la cantidad generada y no cancelada por concepto de ventajas especiales, tomando en consideración los volúmenes referenciales de producción del segundo, tercero y cuarto trimestre del año 2006 y los precios de la cesta petrolera a las fechas, porque [consideran] que los aportes por ventajas especiales provenientes de la explotación de hidrocarburos por parte de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A., en ningún caso serían a los aporte (sic) correspondientes al cuarto trimestre del año 2006. Visto lo anterior, a la fecha se le adeuda al Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS DIEZ MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 12.710.282.241,00), aproximadamente, por concepto de ventajas especiales ut supra mencionadas, correspondiente al primer, segundo y tercer trimestre del año 2007” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[es] pertinente en consecuencia, resaltar que el Municipio Machiques de Perijá del estado (sic) Zulia, desde la entrada en vigencia del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A. entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., y B.P. Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas, de fecha 4 de mayo de 2006, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.430 de fecha 5 de mayo de 2006; recibió hasta el segundo trimestre del ejercicio fiscal 2006, el porcentaje correspondiente al monto destinado a las ventajas especiales, en forma directa mediante cheque identificado con el Número 36905698 de la entidad financiera Banesco, Banco Universal de la cuenta bancaria a nombre de PETROPERIJÁ, S.A., tal como confirma el oficio suscrito por su Presidente Benigno Albarran de fecha 14 de diciembre del 2006 (…) [lo] que indica que la Empresa mixta PETROPERIJÁ S.A., dio cumplimiento a la obligación de transferir los recursos financieros por concepto de ventajas especiales, según lo establecido en el citado acuerdo” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) a partir del cuarto trimestre del ejercicio presupuestario del año fiscal 2006, y en el ejercicio presupuestario del año 2007 hasta la presente fecha, se presenta en forma por demás reiterada, una situación de omisión por parte de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A., al no cumplir los pagos de las ventajas especiales de conformidad con lo establecido en el Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (…) donde se aprobó los Términos y Condiciones para la Creación y Funcionamiento de las Empresas Mixtas, específicamente el artículo 6, en concordancia con el artículo 2 ordinal 6 del Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., y BP Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas, de fecha 4 de mayo de 2006 (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[es] importante resaltar que en [su] condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, ha realizado reiteradas solicitudes a los representantes de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A., emplazando y reclamando la entrega de los aportes financieros a los que legalmente están obligados de conformidad con la ley; sin que hasta la presente fecha se hubiese producido ninguna respuesta, en consecuencia, se ha materializado una actitud de abstención a cumplir su obligación legal de enterar los aportes financieros que en justicia le corresponden al Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[dicha] abstención en los desembolsos financieros, ha creado un déficit por la cantidad de: Bs. 2.740.291.695,00 aproximadamente del ejercicio fiscal 2006; y Bs. 12.710.282.241,00 aproximadamente del ejercicio fiscal 2007, a la presente fecha que suman un total de Bs. 15.450.573.956,00 aproximadamente, lo cual trae consigo un desajuste de relevancia importante en los presupuesto de ingresos de los ejercicios fiscales de los años 2006 y 2007, y por ende, una notable merma en las inversiones de infraestructura, y en las áreas de desarrollo humano, social, cultural y educacional; desmejorando [su] crecimiento económico y la calidad de vida de [su] población” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “(...) toda omisión de los funcionarios públicos puede ser objeto de la ACCIÓN DE ABSTENCIÓN O CARENCIA prevista en el numeral 23 del artículo 42, y numeral 1º del artículo 183, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, (prescrita hoy en el artículo 5 numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), cuando la administración se muestra remisa ‘a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma’. Es decir, básicamente, la tesis jurisprudencial dominante, en lo que a esta acción se refiere, ha establecido que solo puede ser ejercida en el caso de que se trate de incumplimiento de funcionarios públicos ante obligaciones regladas por la Ley, donde el juez lo único que tendría que hacer es revisar si están dados los supuestos (reglados) previstos en la norma para otorgar el acto, y una vez constatado, puede ordenar el cumplimiento de la obligación o sustitución del fallo como el acto solicitado por el recurrente” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) se considera necesario indicar que los representantes y administradores de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., tiene la cualidad de funcionarios público (sic), así se indica en primer lugar en la Ley contra la Corrupción (…) [en] segundo lugar, se puede apreciar en la disposiciones (sic) establecidas de la Ley Orgánica Contraloría General de la República, y del Sistema de Control Fiscal (…)” [Corchetes de esta Corte].

Esgrimió que “(…) los directores, representantes y administradores de la Empresa Mixta de carácter público PETROPERIJÁ, S.A., al estar constituida su capital accionario en un sesenta por ciento (60%) de la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., es evidente que son funcionarios público (sic), y que las conductas omisivas son susceptibles del recurso de abstención o negativa por considerar que se trata de funcionarios públicos que ejercen la máxima autoridad en un organismo de rango constitucional con autonomía funcional, financiera y administrativa, al tenor de lo establecido en la norma suprema en concordancia con las normas que regulan la competencia del Tribunal Supremo de Justicia de la República (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “[como] se observa, en la obligación incumplida por los directores, administradores y representantes de la Empresa Mixta de carácter público PETROPERIJÁ S.A., de la ventajas (sic) especiales prescritas en el artículo 2 ordinal 6 del Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de mayo de 2006 (…) de constitución de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A., se consuman todos los presupuestos o conductas susceptibles de ser objeto del recurso contra la abstención o negativa de los organismos del poder público” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que interpuso la presente acción por abstención o carencia en virtud de que la Empresa PETROPERIJÁ S.A. ha privado del “(…) uso de dichos recursos financieros y del cumplimento de las atribuciones y obligaciones de la Constitución y las Leyes le imponen al Municipio para la satisfacción de las necesidades de Servicios Públicos y de una mejor Calidad de Vida de los ciudadanos miembros de la comunidad y del Municipio Machiques del Estado Zulia” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, con respecto a la solicitud de medida cautelar innominada, expuso que “[en] razón de las lesiones que la conducta omisiva de la Empresa Mixta de carácter pública PETROPERIJÁ, S.A., ha causado y causa actualmente, a los intereses del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia; y para que tales lesiones cesen en sus efectos nocivos a los intereses de [su] representado; según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 ejusdem (…) se puede afirmar que en el presente caso se cumplen con los extremos legales establecidos en las disposiciones ut supra [señaladas] (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en cuanto a la necesaria presencia de las condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, ‘fumus boni iuris’ y ‘periculum in mora’, que se encuentran previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que [reclamaron] en el fondo del proceso de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. Asimismo, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte (‘periculum in mora’), tal como queda demostrado en el presente recurso” [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[su] solicitud se fundamenta en derechos derivados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que conforme se prescribe en el numeral 4 de su artículo 179, constituyen ingresos del Municipio los derivados de transferencias o subvenciones, así como el ordinal 6 de (sic) artículo segundo del Acuerdo de Aprobación y Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A. (…) el cual ordena como ventaja especial entregar directamente para los municipios (sic) que conforman el Área Delimitada, en dos coma veintidós por cientos (sic) (2,22%) del valor de su producción” [Corchetes de esta Corte].

Que “[de] lo expuesto se infiere que al no ser entregados los recursos financieros de ventajas especiales, ya especificados, afectaría la inversión que requieren las áreas de competencia municipal como la atención de los servicios de acueductos, drenajes y tratamientos de aguas residuales, aseo urbano, construcción de viviendas y áreas deportivas entre otros, causando un daño patrimonial que afecta la calidad de vida de los habitantes del Municipio y que de continuar esta negativa se estaría produciendo un daño de difícil reparación, debido a que es cada día mayor el costo de ejecución de los proyectos, además acarrea una pérdida en el valor adquisitivo traduciéndose en un evidente daño para el Municipio a quien se le dificulta el producto de esta actual situación el cumplimiento de sus obligaciones” [Corchetes de esta Corte].

Planteó que “[por] lo tanto, [solicitó] a favor del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, se acordada (sic) una medida cautelar innominada, por medio de la cual se ordene a la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., en las personas de sus directores o administradores, depositar en forma inmediata en una cuenta especial a favor del Municipio, los recursos financieros que de conformidad con la obligación establecida en el ordinal 6 de (sic) artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A. (…) a los fines de garantizar el apartado producto de las ventajas especiales correspondientes a los ejercicios fiscales 2006 y 2007, no entregados a la presente fecha” [Corchetes de esta Corte].

Para finalizar, en cuanto al petitorio solicitó que: i) Se declare con lugar el presente recurso por abstención o carencia; ii) Se ordene a la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., por órgano de sus directores o administradores a cumplir la obligación establecida en el artículo dos (2) ordinal seis (6º) del acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; iii) Sea acordada la medida cautelar innominada que garantice de forma efectiva los recursos financieros del cuarto trimestre del ejercicio fiscal 2006 y, el primero, segundo y tercer trimestre del año fiscal 2007 mediante la apertura y deposito en una cuenta especial a favor del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia; y iv) Se condene a la parte accionada al pago de las costas y honorarios profesionales de los abogados.
II
DE LA DECLINATORIA COMPETENCIA

En primer término, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la declinatoria de competencia realizada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 45 del 6 de febrero de 2008, para conocer de la “acción contencioso administrativa por abstención o carencia” ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano Alfonso Márquez Socorro, actuando en su condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, asistido por el abogado Emerson Blanchard Cortez, contra “los directores, administradores y/o representantes de la Empresa Mixta de carácter público PETROPERIJÁ, S.A.” en virtud del supuesto “incumplimiento de las obligaciones que le imponen el ordinal 6º del artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A, y BP de Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas”.

En ese sentido, observa esta Instancia que en vista de la ausencia de normas que regulen y delimiten de forma expresa el ámbito competencial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, tal como en efecto se encontraba regulado en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A.), dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes” (Destacado nuestro).

Conforme a la sentencia parcialmente transcrita ut supra, puede concluirse que el ámbito competencial atribuido a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de las abstenciones o negativas a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados que sean interpuestos ante este Órgano Jurisdiccional es de carácter residual, por lo que en todo caso debe tomarse en consideración como aspecto fundamental, la naturaleza del Órgano emisor del acto impugnado o como en el presente caso, el Órgano que incumplió una determinada obligación, pues a partir de allí se determinará si en efecto el conocimiento de tal impugnación corresponde o no a este Juzgador. En ese sentido observa que el artículo 5 numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia contempla en cuanto a las competencias del Máximo Tribunal de la República, lo siguiente:

“Conocer de la abstención o negativa del Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República y de los Ministros o Ministras del Ejecutivo Nacional, así como de las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional con autonomía funcional, financiera y administrativa y del Alcalde del Distrito Capital, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes”.

Ahora bien, aprecia esta Corte que la presente reclamación va dirigida a la impugnación de la supuesta conducta omisiva desplegada por parte de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A., constituida bajo el marco de los Acuerdos de Términos y Condiciones para la Creación y Funcionamiento de las Empresas Mixtas aprobados por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 30 de marzo de 2006 y publicado en Gaceta Oficial Número 38.410 del 31 de marzo de 2006. Asimismo, se observa que en fecha 5 de mayo de 2006, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en atención a lo establecido en el artículo 150 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 33 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos acordó la aprobación de la ya identificada Empresa Mixta cuyo capital accionario está constituido por un sesenta por ciento (60%) para la Corporación Venezolana de Petróleos S.A. y un cuarenta por ciento (40%) de la Empresa BP Venezuela Holdings Limited y sus afiliadas.

Ello así, observa esta Corte que la Empresa accionante -de conformidad con la explicación que antecede- se erige como una empresa de carácter mixto, en virtud de la participación (de forma mayoritaria) en su constitución accionaria por parte del Estado venezolano, por lo que en atención a lo establecido en el artículo 5 numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que delimita las competencias del Máximo Tribunal de la República en cuanto a las acciones por abstención o carencia, la presente causa no encuadra dentro del ámbito competencial de dicho Tribunal, tal y como fue establecido por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 45 del 6 de febrero de 2008, mediante la cual declinó la competencia en este Órgano Jurisdiccional, por lo que esta Corte acepta la competencia que le fuera declinada para conocer en primera instancia, de las acciones por abstención o carencia que se interpongan contra las Empresas Mixtas, como ocurre en la presente causa y, así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, el análisis que debe desplegar este Juzgado sobre el caso de sub judice debe circunscribirse, en primer término, a la admisibilidad de la “acción contencioso administrativa por abstención o carencia” ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada contra la supuesta conducta omisiva desplegada por la sociedad mercantil PETROPERIJÁ S.A., en virtud del “incumplimiento de las obligaciones que le imponen el ordinal 6 del artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A. y BP de Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas”.

En ese sentido, observa esta Corte que del escrito libelar contentivo de la presente acción se desprende que la pretensión principal u objeto de la misma concierne al cumplimiento de pago de una cantidad dineraria específica, derivada de la supuesta obligación incumplida por la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A. relativa al pago de las sumas de dinero correspondientes a las “ventajas especiales” establecidas en los Contratos de Aprobación y Creación de las Empresas Mixtas con respecto al Municipio accionante; ello así, debe precisar esta Instancia Jurisdiccional que en virtud del objeto que con el presente proceso se persigue satisfacer, no puede considerarse que se trate de una acción contencioso administrativa por abstención o carencia, pues, el objeto de este “recurso”, según la tradicional y pacífica jurisprudencia contencioso-administrativa (Vid. Sentencias de fechas 10 de abril de 2000, caso: Instituto Educativo Henry Clay; del 23 de mayo de 2000, caso: Sucesión Aquiles Monagas Hernández; y de fecha 29 de junio de 2000, caso: Francisco Pérez De León y otros), ha sido la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica de actuación”, mientras que en el caso de marras lo que se pretende es la obtención del pago de cantidades de dinero, por lo que la presente causa se erige y, en consecuencia, debe ser tratada por este Órgano Jurisdiccional como una demanda patrimonial. Así se declara.

En virtud de lo anterior, aclara esta Corte que el procedimiento a seguir a los fines de la tramitación del presente proceso, es el previsto en el Código de Procedimiento Civil, salvo lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, una vez revisados los supuestos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 20 del artículo 21 eiusdem y, en atención a los presupuestos legales consagrados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, una vez realizado el examen de las actas procesales que conforman el expediente en estudio, puede concluir este Órgano Jurisdiccional que la demanda interpuesta no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en los mencionados artículos, es decir, i) el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; ii ) en la misma no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; iii) no existe prohibición legal alguna para su admisión; iv) no se evidencia la falta de algún documento esencial para el análisis de la acción; v) el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; vi) la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; vii) se encuentra debidamente representada; viii) no hay cosa juzgada y, ix) no se encuentra caduca y, x) no es contraria al orden público ni a las buenas costumbres, por lo que necesariamente debe esta Instancia admitir la demanda de autos. Así se declara.

Una vez realizada la declaración que antecede, corresponde pasar a determinar la admisibilidad y procedencia de la medida cautelar innominada interpuesta y, en ese sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la misma se fundamenta en los derechos contenidos en el numeral 4 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo segundo numeral seis (6) del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., “el cual ordena como ventaja especial entregar directamente para los Municipios que conforman el Área Delimitada, el dos coma veintidós por cientos (sic) del valor de su producción”. Asimismo, expuso que “se infiere que al no ser entregados los recursos financieros de ventajas especiales (…) afectaría la inversión que requieren las áreas de competencia municipal como la atención de los servicios de acueductos, drenajes y tratamientos de aguas residuales, aseo urbano, construcción de viviendas y áreas deportivas entre otros, causando un daño patrimonial que afecta la calidad de vida de los habitantes del Municipio y que de continuar esta negativa se estaría produciendo un daño de difícil reparación, debido a que es cada día mayor el costo de ejecución de los proyectos, además acarrea una pérdida en el valor adquisitivo traduciéndose en un evidente daño para el Municipio a quien se le dificulta el producto de esta actual situación el cumplimiento de sus obligaciones” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, el contenido de la medida cautelar innominada solicitada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, concierne a la obtención de una declaración de esta Instancia Jurisdiccional que “garantice en forma efectiva los recursos financieros del cuarto trimestre del ejercicio fiscal 2006 y, el primero, segundo y tercer trimestre del año fiscal 2007 mediante la apertura y deposito (sic) en una cuenta especial a favor del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, los montos que de conformidad con la obligación establecida en el ordinal 6 de (sic) artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., debió haber cancelado”.

Ello así, debe destacar esta Instancia Jurisdiccional que en materia de protección cautelar en el Contencioso Administrativo, existe o se ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, reconocidos con el fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de un acto administrativo o en virtud de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico, tal como se plantea en el caso de marras.

En ese sentido, encontramos todo un sistema dirigido a garantizar el respeto y primacía de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrolla en su articulado no sólo el derecho a que los particulares tengan un efectivo acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses o a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que dicho derecho se interpreta extensivamente abarcando, además del pronunciamiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales ajustada a Derecho, el cumplimiento del fallo, la ejecución oportuna y en sus propios términos, que asegure el real restablecimiento de la situación jurídica del administrado, lo que a su vez ha sido el núcleo fundamental, para que en materia Contenciosa Administrativa se despliegue toda una estructura en materia de protección cautelar, donde el Juzgador dispone de “(…) todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, pp. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ello así, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen con respecto a las medidas cautelares innominadas, lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En concordancia con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
Omissis…
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...Omissis”.

Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que la procedencia de las medidas cautelares innominadas de conformidad con lo establecido en los artículos ut supra citados deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente).

Visto lo anterior, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.

En ese sentido, con relación al requisito del periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, realizando un análisis anticipado, observa esta Instancia Jurisdiccional que en el caso sub judice, resulta necesario desarrollar, como eje fundamental, las consecuencias o efectos que acarrearía el supuesto incumplimiento alegado por el accionante, para determinar -en virtud de ello- los posibles daños de difícil o imposible reparación que se materializarán en la esfera jurídica del Municipio cuyos intereses representa el ciudadano Alfonzo Márquez Socorro en su condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia.

Ello así, del escrito contentivo de la acción de autos se desprende que el posible daño que pudiese materializarse en la esfera jurídica de la ya identificada entidad Municipal se traduce en que “(…) al no ser entregados los recursos financieros de ventajas especiales, ya especificados, afectaría la inversión que requieren las áreas de competencia municipal como la atención de los servicios de acueductos, drenajes y tratamientos de aguas residuales, aseo urbano, construcción de viviendas y áreas deportivas entre otros, causando un daño patrimonial que afecta la calidad de vida de los habitantes del Municipio y que de continuar esta negativa se estaría produciendo un daño de difícil reparación, debido a que es cada día mayor el costo de ejecución de los proyectos, además acarrea una pérdida en el valor adquisitivo traduciéndose en un evidente daño para el Municipio a quien se le dificulta el producto de esta actual situación el cumplimiento de sus obligaciones” [Corchetes de esta Corte].

De conformidad con la exposición realizada por el accionante el daño de imposible o difícil reparación que se materializaría en la esfera jurídica del Municipio atiende a un perjuicio de carácter económico-patrimonial principalmente, en virtud de que al no recibir los supuestos conceptos adeudados por la empresa mixta PETROPERIJÁ, S.A., afectaría la inversión y/o desarrollo de proyectos, una pérdida del valor adquisitivo, un desmejoramiento en la atención de los servicios de acueductos, drenajes y tratamientos de aguas residuales, aseo urbano, construcción de viviendas y áreas deportivas, que en particular significaría una afectación a “(…) la calidad de vida de los habitantes del Municipio y que de continuar esta negativa se estaría produciendo un daño de difícil reparación (…)”.

Al respecto, se debe señalar que el peligro de que se materialice un daño de difícil o imposible reparación podría analizarse por una parte, en razón de la falta de percepción de los ingresos por el supuesto incumplimiento por parte de la compañía anónima accionada del pago de las denominadas “ventajas especiales” cuya naturaleza jurídica viene derivada de la exención que plantean los acuerdos de constitución de empresas mixtas en lo relativo al pago de los impuestos municipales, estableciendo una especie de compensación por el ingreso económico que por tales conceptos dejan de percibir las entidades municipales cuya “Área Delimitada” forme parte de su territorio, contempladas en el artículo segundo numeral 6 del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A, y BP de Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas, en los siguientes términos:

“6.- Petroperijá, S.A., entregará a la República Bolivariana de Venezuela como ventajas especiales: a) una participación, como regalía adicional, de tres coma treinta y tres por ciento (3,33%) sobre los volúmenes de hidrocarburos extraídos en el Área Delimitada y entregados a PDVSA Petróleo S.A. (o cualquier otra de las empresas referidas en el artículo 27 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos que sea designada por PDVSA Petróleo, S.A.), la cual será distribuida de la siguiente manera: directamente para los Municipios que conforman el Área Delimitada, dos coma veintidós por ciento (2,22%), que sustituirá los pagos dejados de percibir por dichos municipios por conceptos de impuestos municipales, con motivo del cese de los convenios operativos (…)” (Destacado nuestro).

No obstante lo anterior, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del daño de difícil o imposible reparación que pudiese configurarse durante el transcurso del presente proceso, no basta la constatación por parte de este Juzgador de la existencia como tal de la obligación invocada como incumplida, sobre lo cual resulta necesario destacar que en el estado del presente proceso, prima facie no puede este Juzgador llegar a la absoluta convicción de la existencia de dicha obligación, aunado a que, para la determinación del requisito bajo análisis de carácter concurrente para la declaratoria de procedencia de la medida cautelar solicitada, se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43).

Es decir, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la conducta de incumplimiento supuestamente desarrollada por el accionado (al no existir en el caso sub judice un acto administrativo) denota efectivamente a la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43).

Resulta oportuno señalar al respecto, que de las actas que conforman el presente expediente y, sobre la base de lo alegado por el accionante relacionado con la configuración de un daño en la esfera jurídica del Municipio en el caso de continuar el incumplimiento de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A., los medios probatorios aportados por el accionante, consistentes en las Ordenanza de Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos 2007 de fecha 2 de enero de 2007, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, identificada con la letra “C” que corre inserto en el folio sesenta y dos (62) del expediente, y el Presupuesto de Ingresos (en Bolívares) correspondiente al año 2007, que riela en los folios sesenta y cinco (65) al sesenta y seis (66) del expediente identificado con la letra “F”. Ahora bien, del estudio pormenorizado de los mismos se observa que éstos no constituyen per se medios idóneos que pueda arrojar en este Juzgador una presunción grave del peligro que alegan, pues, de dichos documentos no se desprende prima facie elementos que generen en este sentenciador convicción de que el daño que exponen como irreparable o de difícil reparación deriva precisamente del presunto incumplimiento de la Empresa Mixta recurrida.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional constata que las pruebas promovidas por la representación juridicial del Alcalde del ya identificado Municipio se limitaron a acompañar el escrito contentivo de la acción de marras de la Ordenanza señalada, no evidenciándose de la misma la inminencia de un daño, sino se limita a exponer en términos muy generales, la planificación y administración del gasto público.

Ahora bien, con respecto al Presupuesto de Ingresos correspondiente al año 2007, consta en el mismo que se realiza un desglose de los conceptos que por ingresos ordinarios y, por transferencias y donaciones percibe el Municipio; sin embargo, no se percibe de su estudio pormenorizado la existencia a modo detallado, del ingreso dejado de percibir por dicha entidad municipal, pues, en todo caso, dicho instrumento arroja la convicción en este Juzgador de las diferentes partidas que en el transcurso del ejercicio del año económico 2007 debían formar parte de sus activos, pero bajo ningún concepto constituye un medio de prueba idóneo para demostrar en el caso bajo análisis la certeza de que existe un daño inminente o de difícil reparación, ergo, no resulta ser un medio idóneo ni eficaz para el thema decidendum.

Con relación a lo anterior, observa esta Corte primeramente, que la denuncia relativa a la materialización de un daño irreparable o de difícil reparación vista la ausencia de recepción del pago de los conceptos que por ventajas especiales supuestamente adeuda la empresa accionada, carece de fundamento cierto y determinado, pues, lo establecido en el Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., en sí no constituye un riesgo manifiesto que ponga en peligro la ejecución del fallo que en el presente caso dicte esta Instancia Jurisdiccional, es decir, el accionante no aportó alguna prueba que permitiese apreciar la irreparabilidad de los daños o la dificultad de la reparación en la definitiva, esto, en virtud de que sólo se limitó a exponer en forma genérica e imprecisa el perjuicio “en la calidad de vida de los habitantes del Municipio (…) además de un evidente daño para el Municipio a quien se le dificulta producto de esta actual situación el cumplimiento de sus obligaciones”.

En ese orden de ideas, debe precisarse que, tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “(…) no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘(…) un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia (…)’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. vs. Ministerio de Justicia).

Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad en la motiva del presente fallo, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar; ello así, circunscribiendo tal carácter al caso bajo análisis, el perjuicio en el campo económico alegado, no se ve evidenciada a juicio de esta Instancia Jurisdiccional, ya que en el supuesto de que la empresa accionada continuara con la conducta omisiva denunciada, el presente proceso tiene como pretensión principal la obtención de una sentencia condenatoria por medio de la cual “(…) [se] ORDENE a la empresa mixta PETROPERIJÁ, S.A. por órgano de sus directores o administradores a cumplir la [alegada] obligación establecida en el artículo dos (2) ordinal seis (6) del acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de mayo del 2006, publicada en la Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de mayo de 2006, publicada en Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.430 de fecha 5 de mayo de 2006, donde se publica el Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A. (…)” (Vid. folio catorce [14] del expediente) [Corchetes y destacado de esta Corte], por lo que la acción principal persigue la obtención de la misma declaración condenatoria que pretende con la protección cautelar.

En relación a lo anterior, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 2006-1834, de fecha 23 de enero de 2008, caso: Simón Pablo Fittipaldi de Peretti, señalando con respecto a la irreversibilidad de la protección cautelar, lo siguiente:

“Como es de apreciarse, lo peticionado por la representación del Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar es exactamente el fin que persigue a través de la interposición del conflicto; dicho de otra forma, la intención del actor es que esta Sala decrete, por intermedio de una medida cautelar, de naturaleza accesoria a la causa principal, lo que en definitiva constituye el fin último de la interposición de esta última, desconociendo con ello que las medidas cautelares como la de autos persiguen garantizar los efectos de la sentencia de mérito, mas no adelantarlos con riesgos de irreversibilidad.
En este sentido, resulta necesario ratificar lo expuesto por esta Sala en reiteradas oportunidades en cuanto a que las medidas cautelares acordadas no deben comportar una vocación definitiva sino que habrán de circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada y, en tal orden, ser susceptibles de revocatoria cuando varíen o cambien las razones que inicialmente justificaron su procedencia. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)” (Destacado nuestro).

En concordancia con el análisis esbozado en la sentencia parcialmente citada ut supra y, con relación al caso de autos, debe destacar con especial interés esta Instancia Jurisdiccional que, el objetivo que con la medida cautelar se persigue de conformidad con los razonamientos expuestos por el accionante consiste en asegurar de forma efectiva “los recursos financieros del cuarto trimestre del ejercicio fiscal 2006 y, el primero, segundo y tercer trimestre del año fiscal 2007 mediante la apertura y deposito (sic) en una cuenta especial a favor del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, los montos que de conformidad con la obligación establecida en el ordinal 6 de (sic) artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., debió haber cancelado”.

Al respecto, debe precisar esta Corte que la medida solicitada no posee vigencia, pues, a la presente fecha mal podría alegar el accionante que se garanticen los ingresos estipulados en los presupuestos del Municipio para los años 2006 y 2007 para la ejecución de determinadas obras (sistema de drenaje, ase urbano, etc.), pues, la utilización de tales recursos se llevará a cabo en los años subsiguientes, si se declarase con lugar la pretensión principal del presente proceso, por lo que puede considerarse que la misma no posee vigencia en la realidad jurídico-fáctica del presente caso.

En justa correspondencia con la línea interpretativa realizada por el Máximo Tribunal de la República y, en concordancia con el análisis esbozado en la motiva del presente fallo, considera este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no puede alegarse la existencia de un daño de imposible o difícil reparación, pues, como fue analizado no fue suficientemente probado en autos el daño de difícil o imposible reparación aunado a la circunstancia de que no existe un riesgo de que se produzca un daño real, efectivo, concreto e irreversible durante el transcurso del presente proceso, por lo que necesariamente debe desestimarse la procedencia de la medida cautelar solicitada.

En ese sentido, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el requisito relativo al periculum in mora o riesgo de que se produzca un perjuicio de imposible o difícil reparación por la definitiva no se configuró en el caso bajo análisis y, al ser éste conjuntamente con el fumus boni iuris o apariencia de buen de derecho, requisitos de inexorable concurrencia para la declaratoria de procedencia de las medidas cautelares, resulta inoficioso pronunciarse sobre el otro requisito, por lo que se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la demanda contencioso administrativa interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano ALFONZO MÁRQUEZ SOCORRO, en su condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, asistido por el abogado Emerson Blanchard Cortez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 47.860, en contra de “los directores, administradores y/o representantes de la Empresa Mixta de carácter público PRETOPERIJÁ, S.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de septiembre de 2006, bajo el Número 45, Tomo 195-A, “por el incumplimiento de las obligaciones que le imponen el ordinal 6 del artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A, y BP de Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas”;

2.- ADMITIDA la demanda contencioso administrativa de marras;

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada;

4.- REMITÁSE el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de continuar con el curso legal correspondiente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Acc.,

HUGO RAFAEL MACHADO

Exp. Número AP42-N-2008-000085
ERG/016

En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

El Secretario Acc.,