TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 12 de Junio de 2008
198º y 149º

Recurso Contencioso Tributario
“Vistos”: Con Informes ambas partes
Expediente N° : 2228/AF42-U 2003-000005 Sentencia N°: 0050/2008

Recurrente: Super Octanos, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 24 de marzo de 1987, anotada bajo el No. 37, Tomo 75- Sgdo, con Registro de Información Fiscal (RIF) No. 002506016.
Apoderados Judiciales de la contribuyente recurrente: ciudadanos Miguel J. Querecuto Tachinamo y José G. Salaverría Lander, venezolanos, mayor de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 8.223-657 y 997.275, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 40.065 y 2.104.
Acto Recurrido: Resolución 210.100/255, de fecha 08 de mayo de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se decide el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, No. 1682, de fecha 29 de octubre de 2001, abierto como consecuencia del reparo formulado en Actas de Reparo No. 029335 y 029336, al periodo fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000.
Por el acto recurrido se declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto al reconocerse el pago efectuado por la contribuyente recurrente, con la planilla de pago del Banco Provincial, No. 456670, por la cantidad de Bs. 10.276.671,62., y se confirman los siguientes reparos.
1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de bs. 38.161.126,00
2. por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 1.240.000,00
3. Se exige el pago de intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes, calculados por aplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 735.247,00.
4. Se impone multa por contravención, por omisión de aportes del 2%, por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, apreciando las circunstancias agravantes 3 y 4 y las circunstancia atenuantes 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 40.069.182,00.
5. Se impone multa, por retener una cantidad menor a la que ha debido retenerse por aportes del ½%, por aplicación del artículo 100, del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4, y las atenuantes de los numerales 2 y 5, del artículo 86, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 682.513,00.
6. Se declara la existencia del concurso de infracciones tributarias y las multas se aplican un monto total de Bs. 40.410.439,00.
Administración Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)
Representante Judicial: ciudadana María Trinidad Capote Gámez, venezolana, mayores de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 6.280.980, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 64.759.
Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 10 de la Ley del INCE).
I
RELACIÓN
En fecha 07 de Febrero de 1997 se recibió, proveniente del Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario, Distribuidor, el Expediente Judicial de la referida causa, contentiva del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente Distribuidora Polar del Sur, C.A. (Diposurca), contra el acto administrativo contenido en la Resolución 210.100/01 de fecha 09-01-1997, por monto total de Bs. 3.563.611,00, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Posteriormente, en horas de despacho del día 17 de Febrero de 1997, se formó Expediente N° 995 (numeración actual AF42-U-1997-000038), se ordenó la notificación de a referida contribuyente, previo el pago de los derechos arancelarios.
Mediante diligencia de fecha 27-02-1997, el Abogado Freddy Pereira, supra identificado, consignó documento Poder que acredita su representación.
Por auto de fecha 03-03-1997, el Tribunal comisionó al Juez del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas (Maturín), a fin de que practicase la notificación de la contribuyente, con domicilio en dicha localidad.
Cumplida la notificación enunciada, al recibirse la comisión debidamente cumplida, el día 30 de Septiembre de 1997, se verificaron los extremos legales previstos en los Artículos 185, 186, 187, del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis y se admitió el referido Recurso.
En fecha 30 de Octubre de 1997 se declaró la causa abierta a pruebas, período en el cual intervino, únicamente, la Representación Judicial del INCE el 12-12-1997, promoviendo el mérito favorable de los autos.
Admitidas las pruebas promovidas y vencido el lapso de evacuación, se fijó oportunidad para la celebración del Acto de Informes, el cual se realizó el día 17 de Marzo de 1998 y al que comparecieron solamente los Representantes Judiciales del INCE, ya identificados.
No habiendo lugar al transcurso de los ocho (08) días previstos en el Artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional, mediante auto de fecha 18 de Marzo de 1998, dijo “Vistos” y entró en término para dictar Sentencia.
Visto el nombramiento del Dr. Ricardo Cigua Jiménez, Juez Temporal de este Tribunal, éste se avocó al conocimiento de la causa y se ordenó las notificaciones del Contralor General de la República, del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y del Procurador General de la República, las cuales fueron consignadas, la primera el 15-10-2001, y las dos últimas el 22-10-01.
Posteriormente, el día 07-12-04 se recibieron las resultas de la comisión, debidamente cumplida, encomendada al Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, para la notificación de la referida contribuyente.

II
ACTO RECURRIDO

Resolución 210.100/255, de fecha 08 de mayo de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se decide el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, No. 1682, de fecha 29 de octubre de 2001, abierto como consecuencia del reparo formulado en Actas de Reparo No. 029335 y 029336, al periodo fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000.
Por el acto recurrido se declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto al reconocerse el pago efectuado por la contribuyente recurrente, con la planilla de pago del Banco Provincial, No. 456670, por la cantidad de Bs. 10.276.671,62., y se confirman los siguientes reparos.
1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de bs. 38.161.126,00
2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 1.240.000,00
3. Se exige el pago de intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes, calculados por aplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 735.247,00.
4. Se impone multa por contravención, por omisión de aportes del 2%, por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, apreciando las circunstancias agravantes 3 y 4 y las circunstancia atenuantes 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 40.069.182,00.
5. Se impone multa, por retener una cantidad menor a la que ha debido retenerse por aportes del ½%, por aplicación del artículo 100, del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4, y las atenuantes de los numerales 2 y 5, del artículo 86, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 682.513,00.
6. Se declara la existencia del concurso de infracciones tributarias y las multas se aplican un monto total de Bs. 40.410.439,00.

El reparo se formula por omisión de aportes del 2% y ½%, exigibles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, numerales 1 y 2, de la ley del Ince.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES.
1. De la Recurrente:
En el escrito recursorio la Representación judicial de la contribuyente fundamenta su recurso en las siguientes razones de derecho:
Incompetencia del funcionario que suscribe las actas fiscales Nos. 029335 y 029336.
En el desarrollo de esta alegación piden la declaratoria de nulidad absoluta del acto recurrido por considera que la funcionaria Dunia Wahab de Ochoa, quien practicó la actuación fiscal, carece de cualidad de funcionario público, “… puesto que no acreditó la condición de fiscal de cotizaciones II la momento de constituirse para levantar y suscribir las referidas Actas de Reparo.”
De igual, agregan que la autorización para actuar, aducida por la referida ciudadana, no la acredita como funcionario público; en consecuencia, carece de competencia atribuida a los funcionarios públicos.
En refuerzo de este planteamiento, transcriben sentencias del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, de fecha 03 de mayo de 1993, del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo, de la Región Capital, de fecha 06 de julio de 1994; de la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 13 de agosto de 1994.
Inmotivación del acto administrativo identificado como Resolución No. 210.100/255.
En esta alegación consideran que en el acto administrativo contenido en la Resolución No. 210.100/255, la Administración Tributaria incurrió en inmotivación causante de un estado de indefensión, en virtud de la omisión en la cual incurre al no conocer y decidir todas y cada de las razones de hecho y de derecho invocadas en el escrito contentivo del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 1.682.
Señala como pronunciamientos omitidos: sobre la ilegalidad del procedimiento de determinación presuntiva y el falso supuesto.
Luego de señalar el contenido de los artículos 18, numeral 5, y 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sobre la motivación de los actos administrativos; de transcribir cometarios doctrinarios sobre los motivos del acto administrativos, el criterio del Tribunal Superior Noveno, en la sentencia 02 de julio de 1998, en la cual se recogen criterios de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias de fecha 26 de mayo de 1979, 27 de noviembre de 1980, 03 de diciembre de 1980, 08 de enero de 1998, 02 de abril de 1984, agregan:
“De manera que la motivación es uno de los requisitos formales que debe estar presente en todo acto administrativo, so pena de nulidad. Por consiguiente al adolecer el acto administrativo impugnado y contenido en el Resolución No. 210.100/255 de uno de los requisitos formales exigidos por la ley para la validez de los actos administrativos, dicha omisión configura otro de los vicios de ilegalidad, en el cual se ha incurrido en el presente procedimiento…”

Falso supuesto del acto recurrido.
En el contexto de esta alegación, estiman que la Administración yerra al interpretar el contenido y alcance del numeral 1, del artículo 10, de la Ley del Ince, toda vez que estima que las utilidades integran la base imponible de esta contribución, sin considerar; por una parte, que están excluidas del concepto “ “ remuneraciones de cualquier especie” al estar gravada con la contribución prevista en el numeral 2 del artículo 10 ; y por la otra, que las utilidades, horas extras, días feriados, descanso semanal, bono vacacional, bono de alimentación y transporte, y las ayudas únicas, no forman parte del salario normal de los trabajadores. a los efectos de la base imponible de la contribución establecida en el numeral 1, del artículo 10 eiusdem, conforme a lo dispuesto en el artículo 133, parágrafos segundo y cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo.
De igual, manera consideran que en el acto recurrido se incurre en falso supuesto al señalar que el total de las remuneraciones pagadas por la recurrente para el primer, segundo y tercer trimestre del año 2000, fueron las cantidades de Bs. 736.397.204,00; 736.397.205,00 y Bs. 736.397.200,00, respectivamente, sin considerar que las remuneraciones para cada uno de esos trimestres fueron: Bs. 368.830.703,50; 425.822.905,99, y Bs. 513.833.581,00, respectivamente.
Improcedencia de los intereses moratorios.
En supuesto negado de la no procedencia de las alegaciones anteriores, los apoderados judiciales de la recurrente, alegan la ilegalidad del acto administrativo impugnado, en lo que se refiere al cobro de intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 5.662.281,00, en razón de que faltan los supuestos legales para su procedencia, como son el no haber incurrido en mora en el pago de su obligación por concepto de contribuciones al Ince, durante los ejercicios fiscales 1996, a997, a998, 1999 y 2000..
En refuerzo de este planteamiento, hacen valer lo expuesto por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en las sentencias Nos. 20 y 21, ambas de fecha 24 de enero de 1995, caso: Banco de Comercio, C.A. y Banco Unión, C.A.; No. 220 de fecha 05 de abril de 1994, caso: Fábrica Nacional de Cementos; No. 421 de fecha 10 de agosto de 1993, caso: Madosa, S.A.; 215 de fecha 05 de abril de 1994, caso: la Cocina, C.A.; 773 de fecha 04 de noviembre de 1995, caso: Monaca.
Ausencia de culpabilidad.
En esta alegación plantean el hecho de no haber actuado la recurrente en forma dolosa ni negligente en la presunta omisión de pagar su obligación de la contribución al Ince, en los ejercicios fiscales objetados, ni haber retenido una cantidad menor a la legalmente establecidas sobre utilidades anuales pagadas a sus trabajadores, por lo que resulta totalmente improcedente la aplicación de los artículos 97 y 100 del Código Orgánico Tributario, en virtud de la ausencia de uno de los elementos parta que se configure la sanción, como lo es la culpabilidad,

Error de derecho.
En relación con la multa impuesta por contravención, por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario, alegan el error de hecho y de derecho excusable, como eximente de responsabilidad penal tributaria.
Graduación de la pena
En el supuesto negado de la procedencia de las sanciones impuestas, solicitan su graduación a su mínima expresión, con apreciación de las circunstancias atenuantes de no haber tenido la intención de causar un perjuicio patrimonial, ni haber actuado dolosamente, establecidas en el artículo 85, numeral 2, del Código Orgánico Tributario de 1994.
b. De la Representación judicial del INCE.
En su escrito del acto de informes la representante judicial del Ince, al refutar los planteamientos de la contribuyente recurrente, lo hace de la siguiente manera:
En relación con la incompetencia de la funcionaria que realizó la actuación fiscal con base a la cual se levantaron las actas de reparos, expone:
“…En la mencionada Resolución se autoriza a la ciudadana (…) , con cargo de Fiscal de Cotizaciones II, adscrita al Unidad de Ingresos Tributarios Anzoátegui, según consta de MOVIMIENTO DE PERSONAL No. 1335, debidamente aprobado por la Oficina Central de Personal, el cual reposa en el expediente administrativo del citado funcionario, a practicar una investigación en los libros, documentos, comprobantes y cualesquiera otros recaudos requeridos para determinar la base imponible correspondiente a los aporte del 2% y ½% según lo establecido en el artículo 10 de Ley sobre el INCE, acreditando así su condición de funcionario competente de este Instituto al inicio de la fiscalización…”
En cuanto a la inmotivación, luego de transcribir lo que en su parte final dice la Resolución No. 210.100/255, respecto a los recursos que la recurrente podía interponer contra dicho acto, niega la inmotivación del acto impugnado, por el hecho que la contribuyente recurrente “…estuvo en conocimiento de los medios de impugnación establecidos en el Código Orgánico Tributario, tanto que le permitió, como en efecto lo hace ejercer el presente recurso.”
En refuerzo de su planteamiento, recoge comentarios doctrinarios del Miguel Marienhoff, Allan Brewer Carías. Así mismo, transcribe criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de julio de 1999.Caso: (sic) OPERADO LAKE PLAZA, C.A. Vs. INCE); sentencia No. 391, del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, de fecha 25 de abril de 1996, caso: Construcciones y Edificaciones Dos, C.A.

Frente al falso supuesto alegado por la contribuyente recurrente, señala:
“…debemos atender el tratamiento de la utilidad como elemento gravable a efectos del aporte patronal, bajo el marco jurídico previo que rodeó la promulgación de la Ley sobre el Ince, es decir, en el imperio de la entonces Ley del Trabajo de 1936, y sus reformas, que consagró la participación individual de los trabajadores en las utilidades liquidas de la empresa…”
Luego, la representante judicial del Ince, hace un recurrido en las posturas que jurisprudencial se mantuvieron sobre la naturaleza de las utilidades: la sostenida por la Corte de Casación, en Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, en sentencia de fecha 29 de junio de 1953, en la cual se sostuvo el derecho de los trabajadores en participar en las utilidades de la empresa como un correctivo accesorio del salario. La postura contraria, sostenida en la doctrina fundamentada en la crítica puntualizada al artículo 67 (posteriormente 73) de la Ley del Trabajo. Al respecto, con relación a esta postura la representación judicial del Ince, transcribe comentarios de Rafael Alfonso Guzmán, en su obra Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana (1967). En la misma orientación, menciona el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, en 1972, en el cual, con base al artículo 67 de la Ley del Trabajo, para esa época, consideró que las en utilidades legales para nada interviene la voluntad del patrono; quiera o no las debe en todo caso al trabajador, con la sola condición que la empresa obtenga los beneficios; o sea que las utilidades legales no son una contraprestación o remuneración por la labor realizada; mientras que las utilidades contractuales o convencionales que si pueden ser ofrecidas al trabajador como contraprestación a su labor ordinaria; estableciéndose que independientemente de la aleatoriedad que pueden tener las utilidades convencionales, las mismas forman parte del salario, ya que éste en su concepto amplio está igualmente conformado por elementos variables.
Prosigue la representante judicial del Ince, su exposición sobre el tratamiento de las utilidades a través de los criterios jurisprudenciales, en diferentes épocas y bajo la vigencia de los distintos Código Orgánicos Tributarios y leyes del trabajo, hasta su modificación de 1997, con la inclusión o redacción del artículo 133, en el cual se establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó.
Con base a la interpretación del artículo 133, eiusdem, la Representante del Ince, hacer valer los criterios sostenidos por los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios: Primero, en sentencia de fecha 30 de marzo de 1999, caso. Ferro de Venezuela, C.A.; Tercero, en sentencia de fecha 20 de noviembre de 1995; en las cuales se considero procedente incluir las utilidades como formando parte del salario a los efectos del aporte del 2%.
En cuanto a la alegación de la improcedencia de los intereses moratorios, planteada por la contribuyente recurrente, la representación judicial del Ince, considera que la falta de pago de la obligación tributaria, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta su extinción, según lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario.
De la misma manera considera que de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Ince, los aportes fijados en el numeral 1 de l articulo 10, debe ser depositado por los patronos, dentro de los cinco días después de vencido cada trimestre, en el organismo que indique el Ince.
En caso de autos, señala que los intereses de mora se corresponden a las cantidades autoliquidadas por la contribuyente, enteradas fuera del lapso establecido en el artículo 30 eiusdem y no por la diferencia de aportes resultante del acta de reparo; en consecuencia pide se declare la procedencia de estos intereses.
En cuanto la ausencia de culpabilidad pretendida por la contribuyente recurrente, luego de interpretar el contenido de los artículos 30 de la Ley del Ince, 145 del Código Orgánico Tributario, considera que la contribuyente no canceló dentro de los lapsos establecidos en dichas disposiciones , lo cual constituye o se traduce en u grave perjuicio fiscal para el Ince, toda vez que mediante la elusión del su pago ha menoscabado sus ingresos y por ende su capacidad para dar respuesta oportuna satisfactoria a las necesidades del servicio público que le establece la Ley de su creación. Solicita se declara la procedencia de la multa impuesta.
Por ultimo, en relación con error de hecho y de derecho excusable planteado por la contribuyente recurrente, considera que la procedencia de esta eximente radica en que tal error sea invencible, es decir, que el contribuyente debe agotar todos los medios para conocer su aplicabilidad e interpretación de una norma en concreto como consultando a la administración sobre el criterio adoptado por ésta en cuanto al aspecto controvertido o dudoso.
IV
PRUEBAS.
Durante el lapso probatorio, la contribuyente recurrente promovió prueba de experticia contable sobre sus Libros de Contabilidad, con el objeto de verificar el pago efectuado, durante el primer, segundo y tercer trimestre de 2000, al personal que le prestó servicios, por concepto de salario y demás remuneraciones.; consigno planillas de pagos Nos. 456660, 116870 y 456670, para demostrar el monto de los aportes pagados al Ince, en primer, segundo y tercer trimestre de 2000., solicitó la exhibición del expediente administrativo , por parte de Ince.
La representación judicial del Ince, por su parte, hizo valer el merito favorable de los autos.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del contenido del acto, de las alegaciones en su contra, expuestas por el apoderado recurrente, en su escrito recursivo; y de los argumentos de la Representación Judicial del INCE, en su acto de informes, el Tribunal delimita la controversia planteada en tener que decidir sobre la legalidad del los reparos confirmados por el acto recurrido bajo los siguientes conceptos:
1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 38.161.126,00
2. por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 1.240.000,00
También forma parte de la litis, decidir sobre la exigencia de pago de pago de intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes, calculados por aplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 735.247,00, y la legalidad de las multas impuesta y confirmadas, por omisión de aportes del 2%, por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, apreciando las circunstancias agravantes 3 y 4 y las circunstancia atenuantes 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 40.069.182,00, y por retener una cantidad menor a la que ha debido retenerse por aportes del ½%, por aplicación del artículo 100, del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4, y las atenuantes de los numerales 2 y 5, del artículo 86, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 682.513,00; y, por ultimo , decidir sobre la existencia del concurso de infracciones tributarias, a través de la cual se imponen las multas por un monto total de Bs. 40.410.439,00.
Advierte el Tribunal, antes debe emitir pronunciamiento sobre los vicios de incompetencia, inmotivación y falso supuesto, en la formación del acto recurrido, que como alegaciones han sido planteadas por la contribuyente.
Determinada así la litis y el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:
Primer punto previo:
Ha planteado la contribuyente la incompetencia de la funcionaria actuante en el procedimiento administrativo que culminó con el levantamiento de las actas de reparos Nos. Actas de Reparo No. 029335 y 029336 por considerar que dicha funcionaria no acreditó la condición de ser Fiscal de Cotizaciones II y; en consecuencia, según lo expresa, no acreditó ser funcionario público.
Advierte el Tribunal que la actuación fiscal en la cual se objeta la competencia de la funcionaria actuante, se llevó a efectos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y que dicha actuación se amparó en las facultades concedidas a la Administración Tributaria, para realizar, entre otras actuaciones, fiscalizaciones, tal como se establece, en artículo 112 de dicho Código. También advierte el Tribunal que para realizar cualquiera de las actuaciones señaladas en esta disposición, incluyendo la de fiscalización, el funcionario o funcionaria requería de una autorización dada por el organismo competente, tal como lo indica el parágrafo único del mencionado artículo 112. Luego, aprecia el Tribunal que sí la funcionaria Dunia Wahab de Ochoa, fue acreditada mediante Autorización de Investigación Fiscal No. 252002-246, de fecha 02 de agosto de 2000, para realizar la fiscalización y en la resolución autorizatoria se indica su cargo y su adscripción, el Tribunal estima que ante la alegación de la incompetencia de dicha funcionaria, planteada por la contribuyente, correspondía a Instituto Nacional de Cooperación de Educativa (INCE), probar su designación como funcionaria del Instituto y el cargo de Fiscal de Cotizaciones II, con el cual actuó.
Encuentra el Tribunal, inserta al folio 192 del AF42-U-2003-000005, copia de la Resolución de Autorización Fiscal No. 252002-246, de fecha 02-2000, en la cual José Ramón Brea González, Jefe de la Unidad de Ingresos Tributos, del Ince, “….autoriza a la ciudadana Dunía Wahab de Ochoa, titular de la Cédula de Identidad No. 5.190.819, número de empleado 21281, para que practique una investigación de los libros, documentos, comprobantes y cualesquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y del ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa 8INCE) …”
Como se evidencia de dicha transcripción, en dicha Resolución no se indica el cargo de la referida funcionaria.
Luego que los apoderados judiciales de la contribuyente plantearan en su escrito recursivo la incompetencia de la funcionaria, el Instituto Nacional de Cooperación Nacional tuvo la oportunidad para contradecirlo tanto al momento de promover pruebas, como en su acto de informes; trayendo a los autos la designación y cargo de la referida ciudadana, como funcionaria del INCE; sin embargo, durante el proceso no presentó prueba alguna que evidenciara la designación de dicha funcionaria como Fiscal de Cotizaciones II. Tampoco en el expediente administrativo que fuese enviado por el Ince a este Órgano Jurisdiccional, aparece incorporada la designación de Dunia Wahab de Ochoa, como Fiscal de Cotizaciones II, del INCE.
En atención a las razones expuestas, este Tribunal considera procedente la alegación de incompetencia planteada por los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente. Así se declara.
Fondo de la controversia.
Ahora bien, referente a la presunta nulidad que afectan las actas de reparos No. 029335 y 029336, insertas a los folios 189 y 190, levantadas por Dunia Wahab de Ochoa, el Tribunal observa que en dichas Actas, la referida funcionaria se identifica como Fiscal de Cotizaciones II, pero en el proceso contencioso el INCE no demostró su designación en dicho cargo y; además, de los documentos insertos en el expediente se evidencia que no se aportó elemento probatorio alguno para sustentar la competencia del funcionario que suscribió dichas actas.
Por tal motivo, juzga este Tribunal que las actas de reparo No. 029335 y 029336, resultan nulas en virtud de la incompetencia de la persona que se atribuye el cargo de Fiscal de Cotizaciones II, adscrita al Ince, pero sin demostrar que tiene dicho cargo.
En consecuencia, es forzoso concluir afirmando que en el caso sub-judice, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no comprobó la competencia de la funcionaria que firmó las Actas de Reparo Nos. 029335 y 029336, y en consecuencia es procedente la solicitud de nulidad del acto administrativo, opuesta por la recurrente y así se declara.
Tal declaración revela al Tribunal de entrar a considerar las demás cuestiones de hecho y de derecho planteadas en el escrito del recurso.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de loa Republica Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos Miguel J. Querecuto Tachinamo y José G. Salaverría Lander, venezolanos, mayor de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 8.223-657 y 997.275, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 40.065 y 2.104, actuando como apoderados de Super Octanos, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 24 de marzo de 1987, anotada bajo el No. 37, Tomo 75- Sgdo, con Registro de Información Fiscal (RIF) No. 002506016, contra la Resolución 210.100/255, de fecha 08 de mayo de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se decide el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, No. 1682, de fecha 29 de octubre de 2001, abierto como consecuencia del reparo formulado en Actas de Reparo Nos. 029335 y 029336, al periodo fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000.
En consecuencia, se declara:
Primero: invalida y sin efectos la Resolución 210.100/255, de fecha 08 de mayo de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se decide el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, No. 1682, de fecha 29 de octubre de 2001, abierto como consecuencia de reparos formulados en Actas de Reparo Nos. 029335 y 029336, al periodo fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1996 hasta el tercer trimestre de 2000, por ser confirmatoria de reparos formulados en Actas de Reparos levantadas y firmadas por una persona respecto a la cual el Ince no probó su designación como funcionaria, ni el cargo de Fiscal de Cotizaciones II, con el cual actuó.
Contra esta Sentencia procede interponer Recurso de Apelación en virtud del monto de la causa controvertida.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil 0cho. Años 198º de la Independencia y 149 de la Federación.
El Juez Titular

Ricardo Caigua Jiménez.-
La Secretaria Suplente,

Abighey Carolína Díaz Gaster
La anterior decisión se publicó en su fecha a las dos y treinta (02:30 pm)
La Secretaria Suplente,

Abighey Carolína Díaz Gaster.-
Exp. No. 2228/ AF42-U-2003-000005
RCJ