TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL
ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2007-000836

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano CARLOS ALBERTO SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 6.680.453

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogado LUIS ALFREDO PADRON CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 40.025

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil EXPRESOS TC, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el Nro. 81, tomo 64-B, de fecha 07 de marzo de 1979.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogado ALFREDO YEPEZ PINTO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.616

I

Se dió inicio al presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales por demanda interpuesta por el ciudadano CARLOS ALBERTO SANCHEZ representado judicialmente por el abogado Luís Alfredo Padrón Castillo, en fecha 09 de noviembre del año 2007, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien en fecha 12 de noviembre del mismo año procedió a admitirla.
En fecha 17 de diciembre de 2007 se dio inicio a la audiencia preliminar, consignando ambas partes escritos de promoción de pruebas.
Seguidamente, en la prolongación de la audiencia preliminar de fecha 06 de febrero de 2008 el referido Tribunal decretó la presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en aplicación al criterio de la Sala de Casación Social del Supremo Tribunal en sentencia Nº 1300 del 15 de octubre del 2004, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, remitiéndose el presente expediente al Juez de Juicio respectivo.
Se dió por recibido el expediente en este Tribunal en fecha 18 de febrero de 2008.
En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio para el 13 de marzo de 2008, la cual fue suspendida en varias ocasiones en virtud de no haber sido recibida por este Juzgado la resulta de la prueba de informe dirigida al Banco Mercantil ya que considera quien decide que la misma es de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa, siendo celebrada finalmente el día 02 de junio de 2008, en la cual compareció únicamente la parte demandante, no haciéndose presente la parte demandada.
Una vez celebrada la audiencia para la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, este Tribunal dictó el dispositivo oral del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante el cual declaro Parcialmente Con Lugar la acción intentada por el ciudadano Carlos Alberto Sánchez contra la sociedad mercantil Expresos TC, C.A, por lo que de seguidas pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

De los hechos libelados

Indica el accionante en su escrito libelar que en fecha 02 de noviembre del año 2004 ingresó a laborar para la empresa Expresos TC C.A, distribuyendo las valijas (documentos, paquetes), traerlas y llevarlas afuera de la ciudad (Acarigua) a Guanare y Biscucuy, bajo las ordenes directas del ciudadano Ramón Yépez Pinto, laborando en un horario comprendido de ocho (08) horas diarias, desde las 08:00 a.m hasta las 04:00 p.m de lunes a sábado.
Así mismo, señala que mantuvo con dicha empresa una relación de trabajo ininterrumpida de dos (02) años y trece (13) días, es decir, hasta el 15 de noviembre de 2006, cuando fue despedido injustificadamente.
Continua manifestando que durante la relación laboral que mantuvo con la sociedad mercantil Expresos T.C, C.A se inicio ganando un salario mensual de un millón de bolívares, el cual se lo fraccionaban semanalmente en la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares, salario éste que se le pagó hasta el 06 de marzo de 2006, ya que a partir de dicha fecha le pagaron un salario mensual de un millón doscientos sesenta mil bolívares, el cual, de igual modo, le fraccionaban semanalmente, en la cantidad de trescientos quince mil bolívares hasta la fecha de su despido injustificado, salarios éstos que se les depositaba en su cuenta de ahorro numero 0105-0059-120059-28636-9 del Banco Mercantil.
Por ultimo, manifiesta el actor que la empresa nunca le canceló el beneficio de las vacaciones, bono vacacional, no disfrutando las vacaciones, utilidades, bono alimentario o cesta ticket, así como tampoco lo inscribió en el Seguro Social, que comprenden el lapso desde el inicio de la relación laboral 02-11-2004 hasta la fecha de su despido injustificado 15-11-2006.
Solicita el accionante los siguientes conceptos laborales: Prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional, utilidades, bono de alimentación o ticket cesta, preaviso omitido, día de antigüedad adicional, indemnización por despido injustificado y seguro social.

III

De la conducta procesal de la demandada

Dada la incomparecencia de la parte accionada a la prolongación de la audiencia preliminar, en aplicación a lo previsto en el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la sentencia N° 1300 de fecha 15 de octubre de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa sede Acarigua, decretó la presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante, debiendo este Tribunal pronunciarse respecto a si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no algo que le favoreciera, previa evacuación de las pruebas promovidas por las partes a fin de garantizar el derecho a la defensa y al control de las pruebas de los litigantes.
En la fecha establecida para la celebración de la audiencia de evacuación de las pruebas, la parte accionada no compareció a ejercer el control de las pruebas promovidas por su contraparte, no logrando desvirtuar la presunción de confesión, presunción esta iuris tantum, ratificándose como consecuencia de ello la confesión de los hechos postulados por el actor. No obstante, esta juzgadora con la finalidad de verificar si los hechos libelados acarrean las consecuencias jurídicas que se les atribuye - ya que solo debe tenerse por aceptado los hechos, más no el derecho invocado por la parte actora- considera ineludible pasar a analizar las pruebas promovidas por las partes, en virtud de que la confesión de la demandada no exime al sentenciador de valorar todas y cada una de las pruebas promovidas tanto por la parte demandante como por la demandada y de esta manera determinar si con dichas pruebas se logra desvirtuar las pretensiones del demandante.

La audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una auto-composición procesal; y si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, así como medios probatorios que coadyuven a enervar las pretensiones del demandante, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la admisión de los hechos, es decir, no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse - el Juez de Juicio deberá tener en cuenta todas las pruebas que hasta el momento consten en las actas procesales que conforman el presente expediente. Todo ello, en virtud que es criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la confesión contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que opera cuando el demandado no comparece a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, -tal como ocurre en el caso de marras- sin embargo, se haya promovido pruebas. La confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum).

En base a los criterios jurisprudenciales anteriormente esbozados, verificará esta sentenciadora, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, si la petición del demandante no es contraria a derecho y en consecuencia, para lo que se hace necesario analizar las pruebas promovidas por ambas partes en el lapso probatorio, las cuales son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV

ACTIVIDAD PROBATORIA

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1.- A la documental marcada con la letra “I-A”, referente a contrato de trabajo, promovida de igual forma por la demandada, se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de esta la relación de trabajo existente entre el accionante y la demandada, así como que el pago efectuado al actor era semanal por día trabajado, es decir, por unidad de tiempo.

2.- A la original de la libreta de ahorro del Banco Mercantil, marcada con la letra “II-A”, (folio 52), con prueba de informe al Banco Mercantil de la ciudad de Guanare, se le otorga valor probatorio, ya que de la misma se constata los depósitos efectuados al actor en su cuenta de ahorro numero 0059-28636-9 de la referida Institución Bancaria.

3.- Promovió la parte actora documental marcada con la letra “III-A”, la cual corre inserta a los folios 53 y 54 del expediente, referente a guía y factura original con membrete de la empresa Expresos TC, C.A, a la que no se le otorga valor probatorio en virtud que no aporta ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa.

4.- Respecto a las testimóniales promovidas por la parte actora de los ciudadanos Leisber Alberto Pérez, Hernán Villegas, Demetrio Ramón Caro y Eduardo Acosta, este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse en virtud que la representación judicial de la parte demandante manifestó en la audiencia de juicio, que resulta inoficiosa su evacuación, debido a la incomparecencia de la parte demandada a la referida audiencia, lo cual fue acordado por este Juzgado.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1.- Promovió la parte demandada documental marcada con la letra “B”, referida a contrato de trabajo, cursante a los folios 32 y 33 del expediente, la cual fue analizada precedentemente, ya que fue promovida igualmente por la parte demandante.

2.- Respecto a las relaciones de ruta, marcadas “1 al 10”, las cuales corren insertas a los folios 36 al 45 del expediente, a las mismas no se les otorga valor probatorio, por cuanto no aportan nada al proceso.

3.- Promovió la accionada las testimoniales de los ciudadanos Maria Isabel Torres, Marlon Suárez y Pedro Querales, los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ante la existencia en el caso bajo análisis de una presunción de los hechos expuestos por la parte accionante, en aplicación a lo establecido en los criterios jurisprudenciales y reiterados del Tribunal Supremo de Justicia ya referidos, aunado a la incomparecencia de la demandada a la audiencia fijada para la evacuación de las pruebas promovidas por ambas partes, se ratifica la confesión de los hechos postulados por el actor como son principalmente la existencia de una relación jurídica de naturaleza laboral entre el accionante y la demandada, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, el despido injustificado alegado, el horario laborado así como los salarios devengados.

Ahora bien, antes de pronunciarse quien decide respecto a la procedencia de los conceptos peticionados, deberá efectuar el análisis respecto a los puntos previos alegados por la demandada en su escrito de promoción de pruebas, ya que, si bien es cierto, que en el presente caso existe presunción de admisión de los hechos, la parte demandada expuso ciertas defensas un su escrito de promoción de pruebas, las cuales deben ser consideradas por el sentenciador por ser ésta la primera oportunidad en que la parte demandada actúa en el juicio y puede oponer sus defensas, siendo la primera de ella la prescripción de la acción.
En este sentido debemos resaltar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero 319 de fecha 25 de abril de 2005, Caso: Rafael Martínez Jiménez contra Aeropostal Alas de Venezuela C.A

(…)En este sentido, el procedimiento de primera instancia que adoptaban los tribunales del trabajo consistía en la presentación de la demanda que la admitía, si la misma no era contraria a derecho, al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Una vez admitida la demanda se debía proceder a la citación de la parte demandada para que compareciera por sí o por medio de apoderado judicial al tercer día de despacho siguiente a la acreditación en autos por el funcionario judicial competente de la práctica de la citación, a los fines de dar contestación a la demanda u oponer cuestiones previas, siendo entonces ésta la primera oportunidad que la parte demandada tenía para actuar en juicio.

Ahora bien, a la luz del nuevo proceso laboral, el iter ante los tribunales del trabajo se desarrolla de manera distinta al procedimiento laboral ut supra referido, por cuanto su primera fase se cumple por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que recibe la demanda y procede -si cumple los requisitos de Ley- a admitirla y posteriormente el Tribunal ordena la notificación de la parte demandada para una hora del décimo día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos su notificación para que tenga lugar la audiencia preliminar, cuya comparecencia para las partes es de carácter obligatorio, lo cual evidentemente implica que es en la celebración de dicha audiencia que la parte demandada actúa por primera vez en juicio.

En el caso bajo análisis, el punto controvertido en autos está dirigido a la oportunidad de la oposición de la defensa de prescripción de la acción en el nuevo proceso laboral, por lo que se considera necesario puntualizar lo siguiente:

El artículo 1.952 del Código Civil dispone que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. Igualmente, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil establece que es en la oportunidad de la contestación de la demanda que el demandado debe oponer las defensas o excepciones perentorias que enerven la pretensión del demandante.

En consecuencia, la prescripción al ser una defensa de fondo que no extingue la obligación de pleno derecho, conforme al antiguo procedimiento laboral, debía necesariamente ser alegada por la parte demandada en la primera oportunidad que actuara en juicio, es decir, en la oportunidad procesal preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto era esa la oportunidad procesal que el demandado tenía para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serían objeto del debate probatorio.

Pero es el caso, que al precisar la Sala que en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe necesariamente establecer este alto Tribunal que se considerará opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar. Así se establece.

No obstante, aclara la Sala que ello no implica que dicha defensa de fondo debe alegarse sólo en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, pues tal consideración contravendría lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral que expresamente establece que el demandado deberá presentar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la conclusión de la audiencia preliminar, el escrito de contestación de la demanda, donde señalará “...con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso...”, todo lo cual además conlleva a establecer que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda. Así se establece(…)

Acogido por quien suscribe el presente fallo el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, desciende a pronunciarse respecto a las defensas opuestas por la accionada en su escrito de promoción de pruebas, de la siguiente manera:

DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION:

Admitida como ha quedado la fecha de egreso del demandante a la empresa Expresos TC, C.A en virtud de la presunción de admisión de los hechos existente en la presente causa sin que la parte demandada haya podido desvirtuar la misma mediante sus medios probatorios, (15 de noviembre del 2006) y siendo que la presente acción fue incoada el 09 de noviembre del 2007, es decir, 11 meses y 19 días después de finalizada la relación de trabajo, en aplicación a lo previsto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que el lapso de prescripción de las relaciones provenientes de la relación de trabajo es de un (1) año contado a partir de la terminación de la misma, resulta evidente la improcedencia de la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada. Así se establece.-

Así mismo, la representación judicial de la empresa accionada señala en su escrito de promoción de pruebas que el actor trabajó para la empresa accionada como trabajador a destajo, para lo cual se hace la siguiente consideración:
La Ley Orgánica del Trabajo plantea lo siguiente:

Artículo 141: Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla.

De la norma anteriormente transcrita, se colige que en el salario por unidad de obra, conocido también como salario a destajo, se toma en cuenta la labor concreta efectuada por el trabajador, sin consideración al tiempo empleado para ejecutarla, por lo que cuando el trabajador realiza, mediante su intervención directa, la obra contratada, se materializa la figura del salario a destajo, y que si ese tipo de salario va aunado a una parte fija, es decir, a un salario fijo, configura en un todo lo que se conoce en la práctica como salario variable. En este sentido, el régimen de los trabajadores a destajo implica una modalidad distinta en cuanto a la manera de calcular el salario, ya que obedece a un salario variable, mas no así, implica que los trabajadores que perciban un salario a destajo no gocen de los beneficios laborales a que tienen derecho, conforme a lo consagrado en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley Orgánica del Trabajo, y visto que en la presente causa, no logró la parte demandada mediante su acervo probatorio desvirtuar el salario por unidad de tiempo alegado por el demandante, por el contrario, se evidencia del contrato de trabajo promovido por ambas partes que el pago efectuado al demandante era semanal por día laborado, resulta improcedente tal defensa.- Así se decide.-

Ahora bien, decididas como han sido, las defensas opuestas por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, esta sentenciadora debe verificar si los hechos libelados y tenidos como ciertos por quien decide acarrean las consecuencias jurídicas que se les atribuye, por cuanto solo debe tenerse por aceptados los hechos mas no el derecho invocado por la parte actora, y en este sentido observa quien decide que se encuentran ajustadas a derecho las peticiones referentes a prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional utilidades e indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso.

En este orden de ideas, en cuanto al beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores reclamado por el actor en su escrito libelar desde el mes de enero del año 2005 hasta el mes de noviembre del año 2006, es menester realizar el siguiente análisis:

El ahora llamado beneficio de alimentación fue establecido mediante la promulgación de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998, la que entro en vigencia a partir del 1º de Enero de 1999, ley esta derogada por la Ley de alimentación para trabajadores publicada en Gaceta Oficial Nº 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004, fecha en la que entro en vigencia y siendo que el referido beneficio es reclamado por el actor desde enero de 2005, solo le es aplicable la vigente Ley de Alimentación para trabajadores.

La Ley de Alimentación para Trabajadores, tal como lo establece su artículo 1 tiene por objeto regular el beneficio de alimentación para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral.

Ahora bien, señala el Artículo 2º de la referida ley, en su parágrafo segundo, lo siguiente:

Parágrafo segundo.- Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional.

En este sentido, observa esta sentenciadora, que el accionante en su libelo de demanda alega haber devengado un salario correspondiente a la cantidad de un millón de bolívares mensual desde el inicio de la relación laboral (02-11-2004) hasta el 06-03-2006, constatando esta sentenciadora que desde el 01-05-2004 al 30-04-05 el salario mínimo nacional era la cantidad de Bs. 321.235,20, por lo que el salario indicado por el actor en su libelo para el respectivo periodo era superior a tres salarios mínimos, no resultando procedente el pago del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores para este periodo, en aplicación a la norma anteriormente trascrita.

Ahora bien, desde el 01-05-05 al 01-05-2006, el salario mínimo nacional para tal periodo era la cantidad de Bs. 405.000,00, devengando el demandante aun hasta el 03-03-2006 la cantidad de un millón de bolívares, es decir, devengaba un salario inferior a tres salarios mínimos, por lo que le corresponde el beneficio desde el 01-05-2005 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, por cuanto no obstante desde el 07-03-2006 al 30-04-2006, es decir por un periodo de un (1) mes y veintitrés (23) días el trabajador devengo mas de los tres salario mínimos, en aplicación al principio de progresividad de los derechos laborales y de conservación de la condición laboral más favorable se debe mantener el beneficio del que se hizo beneficiario. Así se estima.-

Por otra parte, alega el accionante en su escrito libelar que como consecuencia del despido injustificado realizado por la empresa Expresos TC, C.A le corresponde por el tiempo de trabajo que mantuvo un preaviso de un (01) mes conforme a lo establecido en el articulo 104, 106 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de su Reglamento. En este sentido, es necesario realizar el siguiente análisis:
Ha sido criterio reiterado y pacifico del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social que el preaviso omitido previsto en el articulo 104 de la L.O.T no le es aplicable a los trabajadores que gocen de estabilidad laboral, siendo éstos los que determina el articulo 112 eiusdem, es decir, aquellos trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan mas de tres meses al servicio de un patrono, surtiendo el efecto de no poder despedirlos sin justa causa. Todo ello en virtud, a excepción de un despido efectuado por razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la L.O.T- como se dijo anteriormente- ya que si tales trabajadores no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, mal podría darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.
Acoge quien decide el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, cuyas partes son: Ricardo Campos contra el Banco de Venezuela S.A.C.A, cuyo ponente es el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, la cual establece lo siguiente:

El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.
Por su parte en el capitulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.
Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.
La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa.
La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.
Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido.
Al respecto, expone el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán:
“Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...” (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342).
Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”.
Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad.

En base al criterio jurisprudencial anteriormente esbozado, así como a las razones precedentemente expuestas, este Tribunal declara improcedente la petición del demandante referente al preaviso omitido previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se estima.-

La parte accionante en su escrito libelar señala textualmente lo siguiente” SEGURO SOCIAL: Ciudadana Juez, conforme lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 2 la Ley del Seguro Social, el articulo 1, 54 y siguientes, 62 y siguientes del Reglamento General de la Ley del Seguro Social; Por cuanto dicho patrono nunca me amparo con el beneficio del Seguro Social”. Tal señalamiento efectuado por el demandante es ostensiblemente ambiguo, mas en la audiencia de juicio meridianamente pudo constatar quien decide que pretende el actor su inscripción y pago de las cotizaciones correspondiente al Seguro Social Obligatorio por haber incumplido la demandada con tal obligación.

Para resolver tal controversia se hace necesario señalar que, de conformidad con lo previsto en los articulo 2 de la Ley del Seguro Social y los artículos 62 al 64 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, el trabajador se encontraba sujeto a la protección del Seguro Social Obligatorio, encontrándose el patrono en la obligación de inscribirlo dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo y en caso de incumplimiento de esta obligación, queda sujeto a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el Reglamento. Ahora bien, no existe norma alguna que permita establecer a quien aquí sentencia las obligaciones que pudiera haber incumplido la empresa demandada, habida cuenta que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el legitimado activo para requerir de los patronos el cumplimiento de sus deberes para con los trabajadores y de imponer las sanciones a que hubiera lugar. Sin embargo esta sentenciadora, a los fines de garantizar y proteger los derechos de los trabajadores y en aplicación al principio finalista del proceso, el cual es la justicia, ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que sea este órgano el que establezca, de ser procedente, la responsabilidad a la que podría estar sujeta la empresa demandada.

Por otra parte fue solicitado por la parte accionante sea condenada a la empresa demandada al pago de los honorarios profesionales, solicitud esta que resulta improcedente, toda vez que el procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, aún y cuando se produzca en un procedimiento laboral, el mismo es independiente y autónomo, por lo que debe seguirse el procedimiento establecido en la Ley de Abogados, conjuntamente con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, por ser este un procedimiento distinto al principal.

En cuanto a la Corrección monetaria: la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, en base al índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso establecido por el Banco Central de Venezuela.
Intereses de mora: En caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la presente decisión, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde de la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, a saber, la oportunidad del pago efectivo.

VI

Establecido todo lo anteriormente expuesto, esta juzgadora pasa a efectuar la cuantificación de los derechos laborales procedentes, los cuales son calculados de la siguiente manera:

1.- PRESTACION DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

La misma es calculada de conformidad a lo dispuesto en el articulo 108 de la L.O.T., en base al salario integral previsto en el articulo 133 eiusdem, el cual se calculara tomando en consideración el salario básico devengado, la incidencia del bono vacacional (art. 223 L.O.T.) y la incidencia de la bonificación de fin de año en base a 15 días.

2.- VACACIONES, BONO VACACIONAL, VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el salario que debe tomarse para el calculo de las vacaciones, previendo el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho. Ahora bien, la jurisprudencia nacional ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral.

3.- UTILIDADES
La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 179 y el parágrafo primero del artículo 146, establecen lo siguiente:
Artículo 179.- Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”
Artículo 146.- PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.”
En interpretación a lo establecido en la normativas en comento, se puede colegir que debe ser tomado en cuenta el monto total de lo que el trabajador ha devengado durante el respectivo ejercicio anual a los efectos del cálculo de la participación en los beneficios, por cuanto esta es proporcional al monto de los salarios y a los meses completos de servicio del trabajador durante el correspondiente ejercicio, por lo tanto, el salario base para el cálculo de las utilidades, será el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico. En el caso que nos ocupa, deben promediarse los salarios devengados por el accionante durante cada ejercicio económico comprendido del 01 de enero al 31 de diciembre, y en base a dicho salario se calculara lo que corresponde por concepto de utilidades.

4.- INDEMINIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO:
De conformidad con lo previsto en el articulo 146 de la L.O.T., en el caso bajo examen, el salario base para el calculo de las indemnizaciones contenidas en el articulo 125 eiusdem, será el devengado en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo.

5.- BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY DE ALIMENTACION PARA TRABAJADORES
Siendo que el accionante peticiono dicho beneficio desde el mes de enero del 2005 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo (15-11-2006) , nos encontramos desde un inicio bajo el imperio de la Ley de alimentación para trabajadores, y desde el 28 de abril de 2006, del reglamento de la Ley de alimentación para Trabajadores, el cual fue publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426. En virtud de ello, este Tribunal, en aplicación a los criterios jurisprudenciales sostenidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, ordena el pago del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para trabajadores, en base al mínimo establecido por el Parágrafo Primero del artículo 5eiusdem, y es decir, el 0.25 % del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado (de lunes a sábado) y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, hasta el día 28 de abril del 2006, fecha en la cual entro en vigencia el Reglamento de la Ley de Alimentación para trabajadores. A partir de dicha fecha, en aplicación al articulo 36 eiusdem, será calculado con base al valor de la unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento, es decir, que se condena al pago en base a la U.T. vigente para la presente fecha de Bs. 46,00, y en caso de que el valor de la U.T. variare para el momento en que la parte accionada de cumplimiento efectivo a la presente decisión, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del fallo, deberá ordenar una experticia complementaria del fallo, a los fines de actualizar la obligación de la demandada.

El monto total de los conceptos anteriormente expresados es DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 16.676,67)

VII
DISPOSITIVA

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara la confesión de la empresa demandada y en consecuencia Parcialmente Con lugar la demanda intentada por el ciudadano CARLOS ALBERTO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad N°6.680.453 en contra de la Sociedad Mercantil EXPRESOS TC C.A; inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el Nro. 81, tomo 64-B, de fecha 07 de marzo de 1979. Por consiguiente, se condena a la referida sociedad mercantil al pago de la cantidad de la cantidad de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 16.676,67) por los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, utilidades y utilidades fraccionadas, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionados, indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso y beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza parcial del presente fallo.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá el pago de los intereses moratorios y la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los nueve (09) días del mes de junio del año 2008.

ABG. Gisela Gruber Abg. Naydali Jaimes

Juez de juicio Secretaria Accidental