TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo el Trece (13) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), por la ciudadana MARÍA MAGDALENA BOZO DE GÓMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 11.745, actuando en su condición de Apoderada Jurídica de la ciudadana ARGELIA JOSEFINA MATHEUS PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Número 12.525.881, interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura.
Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución el Diecisiete (17) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), fue signado con el N° 0258.
Admitida la presente querella el Siete (07) de Enero del Dos Mil Ocho (2008), la misma fue contestada el Siete (07) de Abril del mismo año.
El Ocho (08) del mismo mes y año, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Dieciséis (16) de Abril del Dos Mil Ocho (2008), compareciendo la Apoderado Judicial de la Parte Querellante y la Representante Judicial del Instituto Querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de la falta de Poder y Facultad suficiente de la Representación Judicial del Instituto Querellado para conciliar.
Seguidamente las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Transcurrido el mismo, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Dieciocho (18) de Junio de Dos Mil Ocho (2008), conforme al Artículo 107 de la Ley ejusdem, concurriendo ambas partes al acto, las cuales expusieron sus argumentos.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.
I
DEL RECURSO
La Parte Querellante solicita: Se declare la Nulidad del Acto Administrativo de Remoción y se proceda a su “reintegro” en el cargo de Jefe de la División de Planificación y Supervisión adscrito a la Dirección de Acción Cultural que depende de la Dirección General Sectorial de Desarrollo Regional, así como el pago de los siguientes conceptos:
1) Sueldos dejados de percibir desde el 19/09/2007, fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha en la cual el Instituto querellado proceda a reincorporarla a dicho cargo, calculados en base Bs. 2.671.721,00 mensuales;
2) Bonificaciones de Fin de Año, calculadas en forma anual en base a 90 días de sueldo integral, a razón de Bs. 89.057,37 cada día, para un total de Bs. 89.057,37 anuales, causados desde el 19/09/2007 hasta la fecha en que el Instituto Querellado ejecute la sentencia;
3) Bono de Permanencia que se cancela anualmente a todos los funcionarios del Consejo Nacional de la Cultura en base a la Cláusula Nº 33 de la Convención Colectiva de Trabajo de los Funcionarios del Consejo Nacional de la Cultura, a razón de 75 días de sueldo para un total de Bs. 6.679.302,50 anuales;
4) Cualesquiera incrementos salariales o incentivos que durante ese lapso se otorguen a los funcionarios públicos en general y en particular a los del instituto querellado, hasta que éste de cumplimiento a la decisión del tribunal en relación a todos los pedimentos plasmados en la querella.
Así mismo alega que: Ingresó al Consejo Nacional de la Cultura el 8 Enero 2001, en el cargo de Jefe de la División de Planificación y Supervisión adscrito a la Dirección Cultural que depende de la Dirección General Sectorial de Desarrollo Regional.
Afirma que encontrándose en el ejercicio de su cargo, el 19 Septiembre 2007 fue notificada mediante Oficio Nº 0000301 del 17 Septiembre 2007, emanado de la Presidenta del Consejo Nacional de Cultura, del contenido de una “Providencia Administrativa” cuyos datos no fueron incluidos.
Así mismo, le fue entregada la “Providencia Administrativa” Nº 80 del 17 Septiembre 2007, según los cuales se procedió a removerla de su cargo y retirarla del mismo, alegando que no ostentaba la condición de funcionaria de carrera, invocándose como fundamento de la remoción y retiro los Artículos 20 en su encabezamiento y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que el cargo de Jefe de División requiere de un alto grado de confidencialidad dentro del Despacho del Director respectivo que lleva implícita influencia en la toma de decisiones de la División respectiva, es decir, que la supuesta influencia de la pretendida confidencialidad empieza y termina en la misma División señalada y en cabeza de la misma persona. Además, dicho párrafo ni figura en el Acto Administrativo contenido en la “Providencia Administrativa” Nº 80 y es un añadido que se le hizo al Oficio Nº 0000301 de la misma fecha, emanados de la Presidenta del Ente Querellado.
Arguye que del Antecedente de Servicio emitido el 15 Noviembre 2007 emitido por el ciudadano Carlos Morillo T., Director de Personal del Consejo Nacional de la Cultura se evidencian sus fechas de ingreso y egreso, así como la información referente a sus remuneraciones.
Afirma que la “Providencia Administrativa” y el Oficio de Notificación de remoción no precisan los fundamentos de hecho o circunstancias de las cuales se pueda evidenciar que la naturaleza de las actividades realizadas por la querellante conllevaban un alto grado de confidencialidad, contrariando lo dispuesto en los Artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Por otra parte, el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe ser interpretado de manera restrictiva, puesto que su aplicación liberal puede dar lugar a la arbitrariedad, de allí que el Artículo 53 ejusdem exija que los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional, siendo evidente que para su establecimiento, dichos dispositivos deberán especificar cada cargo y los respectivos fundamentos de hecho y de derecho.
Que es evidente que la atribución de elaborar y publicar su Reglamento Interno, recae totalmente en el Consejo Nacional de la Cultura y no lo ha hecho, por tanto, debe asumir las consecuencias de esta omisión.
El vicio de inmotivación señalado, por sí solo afecta la validez del acto administrativo, colocan a la querellante en estado de indefensión, vulnerando sus intereses legítimos, personales y directos, al no conocer las razones de hecho y de derecho por las cuales se le removió del cargo.
Argumenta que las funciones ejercidas por la querellante en su cargo son de índole técnica, tales como el registro de material informativo institucional relativo a los equipos locales de investigadores en el área cultural, manejo de información de políticas públicas dirigidas al sector cultura bajo lineamientos institucionales establecidos por la Dirección, procesos de investigación cultural, planificación y organización, sin personal bajo su supervisión desde mediados del año 2006. Por tanto, las funciones ejercidas en el cargo no implicaban un alto grado de confidencialidad como lo exige la norma que se invocó para removerla, ya que por su esencia todo lo que tiene que ver con la cultura es de amplia difusión.
Los Apoderados Judiciales del Instituto Querellado, niegan, rechazan y contradicen la querella tanto en los hechos como en el derecho, alegando que:
- El Acto Administrativo de Remoción se dicta, basado en que el cargo de Jefe de División de la División de Planificación y Supervisión de la Dirección de Acción Cultural de la Dirección General Sectorial de Desarrollo Regional, es un cargo de libre nombramiento y remoción, dado que realiza labores que implican alto grado de confidencialidad, sin que por ello fuere necesario establecer una exposición de los datos o razonamientos en que se funda el acto de manera discriminada y extensa, pues de la naturaleza misma del cargo se deriva el hecho de la remoción.
- El Acto Administrativo no violentó el derecho a la defensa de la querellante, por cuanto siempre tuvo el conocimiento oportuno de los motivos de la acción administrativa, ya que siempre ha conocido que su cargo implica confidencialidad y por consiguiente es de libre nombramiento y remoción, por tanto, no contiene el vicio de falta de motivación.
- La motivación a que alude el Artículo 18, ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indica que debe ser sucinta, lo que implica brevedad y concisión, por tanto, no es necesario para que el acto administrativo sea considerado motivado, que la autoridad administrativa determine detalladamente los elementos fácticos y jurídicos en los cuales fundamenta su decisión, por cuanto basta una indicación breve de la base de la decisión.
- La querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por las funciones inherentes al cargo que desempeñaba, y para la remoción de dicho funcionario no existe un procedimiento previo, sino que la sola voluntad del superior jerárquico, por ello se efectuó la providencia administrativa que originó el retiro de la querellante, el cual se encuentra enmarcado y ajustado al derecho positivo actual.
I
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Señala la Querellante que la Providencia Administrativa y el Oficio de Notificación de remoción no precisan los fundamentos de hecho o circunstancias de las cuales se pueda evidenciar que la naturaleza de las actividades que realizaba conllevaban un alto grado de confidencialidad, contrariando lo dispuesto en los Artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para decidir, este Tribunal observa: Corre inserto del Folio Veintiocho (28) al Veintinueve (29), ambos inclusive, del Expediente Administrativo, Oficio Nº 0000301, emanado del Consejo Nacional de la Cultura, notificado el Diecinueve (19) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), donde se notifica a la querellante su remoción y retiro del señalado Consejo, señalando que:
“…, actuando de conformidad con dispuesto en los Artículos 20 en su encabezamiento y 21 del último texto legal mencionado, …, visto que el cargo de JEFE DE DIVISIÓN requiere de un alto grado de confidencialidad dentro del Despacho del Director Respectivo que lleva implícita influencia en la toma de decisiones en la DIVISIÓN de la cual depende,… he decidido la remoción de usted, del cargo de JEFE DE DIVISIÓN de la División de Planificación y Supervisión, adscrito a la D.G.S. de Desarrollo Regional que hasta hoy había desempeñado en el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC),…”
Al respecto, observa quien aquí juzga que es la Administración quien está obligada a demostrar que un cargo dentro de su estructura organizativa debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, el Registro de Información del cargo, (RIC), no siendo suficiente el mero hecho de la denominación del mismo y su calificación como de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, corre inserto del Folio Treinta y Nueve (39) al Cuarenta y Nueve (49), ambos inclusive, del Expediente Principal, Registro de Información del Cargo, donde se señala en la Descripción de Tareas que:
“Imparto herramientas metodológicas a los equipos locales de investigación comunitaria involucrados en el proyecto…
Elaboro cronograma de actividades relativo a supervisión “in situ” de equipos locales de investigación…
Organizo conjuntamente al personal, los equipos humanos (fijos y contratados) que darán cumplimiento al cronograma de actividades.
[…]
Ahora bien, es criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia, que en aquellos casos en que la Administración alega que un funcionario ocupa un cargo de confianza, como resulta en el caso de autos, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la administración autora del acto recurrido es la obligada a demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y verificándose del Registro de Información del Cargo que el Jefe de División de la División de Planificación y Supervisión, adscrito a la D.G.S. de Desarrollo Regional que ostentaba la querellante, ejercía funciones técnicas, debe concluirse que no debió ser considerado como de confianza, tal y como lo afirmó el acto impugnado, y así se decide.
En base a lo expuesto anteriormente, procede este Tribunal a declarar nulo el acto administrativo de remoción y consecuencial retiro, notificado el Diecinueve (19) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007) dictado por la ciudadana Nora Josefina Delgado Lugo, Presidenta del Consejo Nacional de la Cultura, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de División de la División de Planificación y Supervisión de la D.G.S. de Desarrollo Regional que venía ejerciendo, o a otro de igual jerarquía y remuneración, hasta que el Consejo Nacional de la Cultura sea liquidado, en acatamiento al Artículo 2 del Decreto Presidencial Nº 6042, publicado en Gaceta Oficial Nº 38928 del Doce (12) de Mayo de Dos Mil Ocho (2008), el cual establece:
“Artículo 2º. Se ordena la supresión y liquidación del Consejo Nacional de la Cultura, en un término que no excederá al 31 de diciembre de 2008”.
Siendo declarada la nulidad del Acto de Remoción y consecuente Retiro, este Tribunal estima inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios plasmados en la querella.
En cuanto a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir este Tribunal señala que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, resulta procedente ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Referente a la solicitud del pago de las Bonificaciones de Fin de Año, causados desde el 19/09/2007 hasta la fecha en que el Instituto Querellado ejecute la sentencia, realizada por la querellante, se niega tal petición, en razón de que el disfrute de este derecho es otorgado en base a una prestación de servicio efectiva como así lo dispone el Artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y visto que en el transcurso de las fechas reclamadas la parte actora no prestó efectivamente sus servicios, y así se decide.
Respecto al Bono de Permanencia previsto en la Cláusula Nº 33 de la Convención Colectiva de Trabajo de los Funcionarios del Consejo Nacional de la Cultura, este Tribunal Observa: La Cláusula Nº 33 de la Convención Colectiva del Trabajo del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos C.O.N.A.C., establece:
“BONO DE PERMANENCIA:
El CONAC conviene a partir de 1999, en cancelar una vez al año a los funcionarios que ocupen cargos de carrera y se encuentren en el Instituto el primero de diciembre del año respectivo, un Bono de Permanencia que regirá según la siguiente escala:
[]”
En base a lo anterior, este Juzgado declara improcedente el pago in comento, ya que para su disfrute el funcionario debe, tal como lo señala la Cláusula supra señalada, estar: “activos en el Instituto el Primero (1º) de Diciembre del año respectivo”, lo que hace de dicho pedimento un hecho futuro e indeterminado, puesto que este Juzgado no puede determinar si dicho funcionario estará activo en la fecha señalada, y así se decide.
Finalmente, en cuanto al “pago de cualesquiera incentivos que durante ese lapso se otorguen a los funcionarios públicos en general y en particular a los del ente querellado” solicitados en la querella, este Juzgado observa: Para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que el actor las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público.
Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente (legal o contractual) el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita al Juez fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada, y así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA MAGDALENA BOZO DE GÓMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 11.745, actuando en su condición de Apoderada de la ciudadana ARGELIA JOSEFINA MATHEUS PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Número 12.525.881, contra el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, y en consecuencia:
1) Se ordena la nulidad del acto administrativo de remoción y consecuencial retiro, notificado el Diecinueve (19) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007) dictado por la ciudadana Nora Josefina Delgado Lugo, Presidenta del Consejo Nacional de la Cultura;
2) Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División de la División de Planificación y Supervisión de la D.G.S. de Desarrollo Regional que venía ejerciendo, o a otro de igual jerarquía y remuneración, hasta que el Consejo Nacional de la Cultura sea liquidado, en acatamiento al Artículo 2 del Decreto Presidencial Nº 6042, publicado en Gaceta Oficial Nº 38928 del Doce (12) de Mayo de Dos Mil Ocho (2008);
3) Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirado, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil;
4) Se niega el pago de las Bonificaciones de Fin de Año;
5) Se niega el pago del Bono de Permanencia;
6) Se niega el pago de cualesquiera incentivos que durante ese lapso se otorguen a los funcionarios públicos en general y en particular a los del ente querellado.
Notifíquese al Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y al Procurador General de la República.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintiséis (26) de Junio de Dos Mil Ocho (2008).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 26-06-2008, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0258/BBS/EFT/gpg