REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su Nombre:



EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO


DEMANDANTE: JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO
ABOGADOS: LUIS ANTONIO CHACON NIETO, YOHAN ANTONIO
CHACON PERAZA y GUSTAVO ADOLFO PEREZ MARTINEZ

DEMANDADOS: CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO y NORELLY MARIA SAAVEDRA GUTIERREZ

ABOGADOS: ARMANDO VALDEMAR GALINDO DUBERO, JHONY
ALFREDO MORAO RIVERO y MARIA GABRIELA REYES FEO

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA
SENTENCIA: DEFINITIVA
EXPEDIENTE: 53.429

I
Sustanciada como ha sido la totalidad de la presente causa se procede a fallar en los siguientes:
Se inicia la presente causa en fecha 26 de abril de 2.007 por demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA celebrada por la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A., en fecha 09 de marzo de 2007 la cual fue registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de marzo de 2007, bajo el Nº 47, tomo 21-A, folios 35 al 50, intentada por el ciudadano JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número V-6.247.845 y de este domicilio, representado por el abogado YOHAN ANTONIO CHACÓN PERAZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.601.976, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 41.396, representación que acredita con instrumento poder, en contra de los ciudadanos CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO a título personal como accionista, y en su condición de de Director operativo, de la sociedad de Comercio KIM KOREA C.A., y NORELLY MARIA SAAVEDRA GUTIERREZ a título personal, ambos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-6.968.449 y V-9.435.580 respectivamente de este domicilio.
La demanda fue admitida por auto de fecha 14 de mayo de 2006, y conforme al auto de admisión fueron emplazados los demandados para su comparecencia a dar contestación a demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos la práctica de la última de las citaciones.
En fecha 16 de mayo de 2007, la parte actora presenta escrito, solicita se decreten medidas preventivas innominadas que impida el retiro de los fondos depositados en la cuenta de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A.; e igualmente, que se designe un administrador Ad-Hoc, para que supervise, fiscalice e informe a el Tribunal sobre las actuaciones del administrador demandado Analizados los recaudos y argumentos del solicitante de las medidas. por sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, el Tribunal proveyó respecto a los solicitado, designando un administrador externo (Administrador Ad-Hoc) de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A., designándolo y otorgándole las facultades de supervisar, fiscalizar, revisar e informar al Tribunal sobre las actuaciones ejecutadas por el administrador demandado; exhorta a los demandados a abstenerse de convocar asambleas de accionistas, así como la realización de cualquier acto destinado a la reforma de estatutos, venta de acciones o de cualquier otro acto de naturaleza mercantil de la empresa; y, le prohíbe al administrador demandado, ciudadano CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO, la venta de los bienes que constituyen el inventario de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A.
En la misma fecha se libra la boleta de notificación del administrador Ad-Hoc designado y el oficio de comisión para la práctica de la medidas innominadas decretadas, así como la respectiva comisión. Juramentado el Administrador Ad-Hoc designado, se ejecutaron las medidas en fecha 8 de agosto de 2007, quedando notificado de las mismas el administrador demandado ciudadano CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO. Por diligencia de fecha 20 de septiembre de 2007, el abogado JHONY ALFREDO MORAO RIVERO, ya identificado, consigna instrumento poder que le fuera otorgado por los demandados, para actuar en forma conjunta o separadamente con los abogados ARMANDO VALDEMAR GALINDO SUBERO y MARÍA GABRIELA REYES FEO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-9.821.357 y V-9.430.202 respectivamente, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 69.323 y 38.620 respectivamente con facultades para darse por citado y notificado en nombre de sus defendidos.
En fecha 9 de octubre de 2007, el abogado JHONY ALFREDO MORAO RIVERO, con el carácter acreditado en autos, hizo oposición a las medidas preventivas decretadas, abriéndose la respectiva articulación probatoria.
En fecha 31 de octubre de 2007, los demandados presentan escrito en el cual promueven la cuestión previa de falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 16 de noviembre de 2007, el Tribunal ordena cómputo por Secretaría desde el día 20 de septiembre de 2007, fecha en la cual quedaron citados los demandados, a la fecha del escrito de promoción de cuestión previa, a los fines de verificar la tempestividad o nó del escrito presentado. El cómputo ordenado arrojó como resultado que habían transcurrido 22 días de despacho.
En sentencia interlocutoria de fecha 22 de noviembre de 2007, el Tribunal declaró extemporánea por tardía la cuestión previa opuesta.
Abierta la causa a apruebas solo la parte Accionante promovió las que estimo conducente a la demostración de sus alegatos, dichas pruebas fueron agregadas y admitidas en su oportunidad de ley.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES
A) DE LA PARTE DEMANDANTE: En su escrito de demanda la representación de la parte Actora alegó:
“PRIMERO: “Consta de Documento expedido por el registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, la inscripción registral de un Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que fue celebrada en fecha 09 de marzo de 2.007, la cual quedó registrada ante el mencionado Registro en fecha 19 de marzo de 2.007, bajo el No. 47, Tomo 21-A, folios 35 al 50.”; afirma que en la mencionada Asamblea General Extraordinaria de Accionistas fueron aprobados los siguientes puntos: PRIMER PUNTO: Presentación a la Asamblea para su aprobación o modificación de los estados financieros correspondientes a los ejercicios fiscales finalizados los días 28 de febrero de 2.005 y 28 de febrero de 2.006. SEGUNDO PUNTO: Reestructuración de la organización de la Junta Directiva y como consecuencia designar la nueva. Continúa afirmando que la Asamblea de fecha 09 de marzo del 2007 nunca fue realizada ni en la sede de la compañía ni en ningún otro lugar escogido para su constitución. Que su representado JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, ya identificado, no acudió, ni por sí ni por medio de un representante o apoderado a la mencionada Asamblea General Extraordinaria. Dice que el acta presentada para su registro por la ciudadana NORELLY MARIA SAAVEDRA GUTIERREZ, ya identificada, suscrita únicamente por el ciudadano CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO, ya identificado, quien certifica la autenticidad del acta de Asamblea, asentada en el Libro de Actas de Asamblea de la empresa KIM KOREA, C.A, es nula, por cuanto se requiere de por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social para que esta tenga validez. Agrega que su representado es propietario de VEINTE MIL (20.000) ACCIONES, de un total accionario de SESENTA MIL ACCIONES, que su poderdante ostenta un porcentaje del 33.33% del capital social de la referida empresa. Que el quórum de validez para la realización de una Asamblea General Extraordinaria y la aprobación de algún punto, ha debido contar con la presencia del ciudadano JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, ya identificado, por lo que su inasistencia anula plenamente cualquier asamblea, así como los efectos de los acuerdos. Dice que, su conferente ciudadano JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, en fecha 09 de marzo de 2.007, se encontraba en la Notaría Pública Cuarta de Valencia, tramitando una notificación de aceptación de compra de acciones precisamente al ciudadano CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO, por lo que su asistencia es completamente falsa. SEGUNDO: En el acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que presuntamente se celebro en fecha 09 de marzo de 2.007, dentro de los recaudos que se presentan al Registro Mercantil, se encuentra el Informe del Comisario Licenciado HENRY ROJAS RODRIGUEZ, correspondiente al periodo 12-04-04 al 28-02-05, el cual tiene como fecha de elaboración el día 13 de marzo de 2.007, cuatro días después de la aprobación de la Asamblea, lo cual constituye prueba fehaciente de que la Asamblea nunca se celebró. Dice que, aunado a esto, el informe de preparación del Contador Público que contiene el Balance General de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A., al 28 de febrero de 2.005, suscrito por el Licenciado LUIS ALEJANDRO RANGEL, contador público independiente, indica que se presenta en Valencia a los 19 días del mes de marzo de 2007, diez (10) días después de celebrada la Asamblea General de Accionistas y que coincide con la fecha de registro del Acta por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Alega que, resulta evidente de los recaudos presentados con el libelo, que se ha producido una flagrante violación de los derechos de su mandante establecidos en el artículo 284 del Código de Comercio. Dice que dichas violaciones se evidencian en primer lugar, que en ningún momento le fueron presentados los Balances para su consideración, por cuanto dichos balances se emiten el mismo día del registro del Acta en el Registro Mercantil. Dice que, tales consideraciones demuestran la ilícita aprobación de balances en una Asamblea General de Accionistas, en la cual no hubo el quórum necesario para su validez, se aprobaron Balances que aun no se han emitido por el Licenciado LUIS ALEJANDRO RANGEL, ya identificado. Que otra violación que sustenta el derecho de su poderdante a solicitar la nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 09 de marzo de 2.007, el la ilegalidad contenida en los Balances presentados como recaudos ante el Registro Mercantil los cuales fueron firmados únicamente por el ciudadano CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO, obviándose la firma de su conferente ciudadano JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, invalidando sus efectos sobre la administración de la empresa, ya que según lo dispuesto en la Cláusula Décima de los Estatutos Sociales, la administración de la sociedad debe ejercerse de manera conjunta, siendo ilegales las actuaciones unilaterales del ciudadano CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO. Concluye en su petitum demandando a los ciudadanos CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO Y NORELLY MARÍA SAAVEDRA GUTIÉRREZ, accionistas intervinientes en la asamblea que se impugna en el presente juicio, para que convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal en lo siguiente: A) La nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 09 de marzo de 2.007, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 19 de marzo de 2007, bajo el No. 47, Tomo 21-A, folios 35 al 50. B) Que son nulas todas las reformas del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A., y nulos los actos ejecutados por el demandado CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO, ya identificado, en su carácter de Administrador Único de la empresa. C) Para que reconozcan, con todos los derechos que le corresponden al ciudadano JOSE GREGORIO LUGO PICHARDO, tanto como accionista de la empresa como en su carácter de Director de Operaciones, por cuanto no se ha vencido su periodo, en virtud de que fue electo en
Las costas y costos del proceso. Estimó la cuantía de la demanda en la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 60.000.000).

B) LA PARTE DEMANDADA:
La representación de la parte accionada de autos abogado ARMANDO VALDERRAMA GALINDO SUBERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-9.821.357, inscrito en el I.P.S.A. 69.323, en el lapso establecido para la contestación de la demanda no lo hizo; compareció tardíamente, mucho después de haber transcurrido el plazo para el ejercicio de defensa y opuso Cuestiones Previas, las cuales como es de rigor y en aplicación del debido proceso fueron declaradas extemporáneas por tardía; por lo que, se establece que no dieron contestación a la demanda; y, de la revisión de las demás actuaciones no consta que hayan hecho uso del derecho a probar algo que les favoreciera razón por la cual también queda establecido que tampoco probaron, razón por la cual operó en su contra la CONFESIÓN FICTA a que se refiere el Artículo 362 en del Código de Procedimiento Civil y ASÍ SE DECIDE.

III
ACTIVIDAD PROBATORIA
DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES: Solo la parte demandante promovió escrito de pruebas invocando el mérito de los recaudos anexos a su escrito de demanda y testigos que no presentó en la oportunidad para ello, quedando tales actos desiertos.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.
Por virtud de las declaraciones anteriores procede este Tribunal a fallar en plena convicción de la acción deducida en los términos que a continuación se exponen:
Ha sido criterio reiterado de este Tribunal actuando conforme a lo establecido tanto por la doctrina como por la doctrina y la jurisprudencia al decir que, para que se consume o haga procedente la presunción legal de la Confesión Ficta se requieren que concurrentemente se den tres elementos, a saber:
a) Que el demandado no diese contestación a la demanda.
b) Que la pretensión no sea contraria a derecho.
c) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

En el caso de marras se dejó establecido que la parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad fijada a pesar de estar legalmente citada, pues como se dejó establecido concurrió a través de su representante judicial, sólo a oponer cuestiones previas pero lo hizo mucho después de haber precluido el plazo fijado por la ley para la contestación; y, tampoco trajo a los autos prueba alguna que pudiera favorecerla, y que contradijera o desvirtuara la pretensión del Actor. Por lo que, con relación a los requisitos “a” y “c” se concluye de que efectivamente se cumplieron y ASÍ SE DECLARA.
Seguidamente, se procede al análisis del segundo supuesto: “Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho”; la exigencia legal, de que la petición del demandante no sea contraria a derecho, para que se produzca el efecto de Confesión Ficta, significa que la petición de sentencia condenatoria o declarativa formulada por el actor, se encuentre amparada por la Ley, esto es, que la pretensión deducida debe responder, por lo consiguiente, a un interés o bien jurídico que el ordenamiento positivo tutele. Lo expuesto, tiene su fundamento en la Sentencia proferida por la extinta Corte Suprema de Justicia Sala Político – Administrativa, en fecha 05 de Agosto de 1.999, del cual se transcriben los siguientes párrafos:
“...En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía. En consecuencia le es aplicable a la parte demandada la sanción prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la cual procede como dice el mismo artículo “...cuando el demandado no diere contestación a la demanda en el plazo indicado...”.
Por lo anteriormente expuesto y tal como consta en autos la demandada se abstuvo de contestar la demanda en el lapso procesal oportuno, fijado en el auto de admisión de la demanda. Así se declara.
En cuanto al segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante, debe entenderse en el sentido que la misma no esté prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, sino en el hecho según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico, es decir, que el ordenamiento positivo otorgue al actor alguna acción que se corresponda con los hechos planteados en la demanda. Cuando hay confesión ficta –aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del Juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo.
En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:
El alcance de la locución: “nada probare que lo favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda...” (omissis). (Negrillas y Subrayado del Tribunal).

En cuanto al segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante, debe entenderse en el sentido que la misma no esté prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, sino en el hecho según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico, es decir, que el ordenamiento positivo otorgue al actor alguna acción que se corresponda con los hechos planteados en la demanda. Cuando hay confesión ficta –aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del Juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo; no hay duda que en el presente caso LA ACCIÓN DE NULIDAD DE ASAMBLEA, está inscrita en el catálogo de las muchas acciones previstas en las normas sustantivas que persiguen la nulidad de una actuación realizada fuera del contexto previsto tanto por la ley como dentro de la esfera privada que emerge de la voluntad de las partes; razón por la cual concluimos que la demanda incoada no es contraria a derecho, y así se declara. En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa: El alcance de la locución: “nada probare que lo favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda, y como ya se asentó en párrafos anteriores nada probó la parte demandada y Así se declara.
Conforme a lo retroindicado se han cumplido en esta causa los requisitos acumulativos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, recogidos en jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal al dejar establecido que: En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable. En consecuencia le es aplicable a la parte demandada la sanción prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y ASÍ SE DECIDE.
Por lo que concluimos sin lugar a dudas que la pretensión del demandante no es contraria a derecho y que las pruebas aportadas por dicha parte soportan los hechos alegados, en el sentido de que el demandante es efectivamente accionista de la tercera parte del capital social de la Sociedad Mercantil KIM KOREA, C.A.; que previo al acta de asamblea impugnada era integrante de su Junta directiva, constituida por dos directores que obligaban a la compañía actuando conjuntamente; que los estatutos de dicha compañía consagra la asistencia del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social para el quórum de las asambleas e igual porcentaje para aprobar las decisiones de las mismas; que el acta impugnada no aparece suscrita por el demandante; que no consta que haya sido convocado para dicha asamblea ni que haya asistido a la misma; que la asamblea no fue precedida de convocatoria por prensa y que adicionalmente a tales pruebas los demandados de autos, a pesar de haber formulado oposición a las medidas preventivas decretadas. no comparecieron a dar contestación a la demanda ni promovieron pruebas, por lo que, siendo que la pretensión alegada por la parte actora no es contraria a derecho; por mandato expreso del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se configuró la CONFESIÓN FICTA de los demandados y en consecuencia la demanda aquí accionada DEBE PROSPERAR, Y ASÍ SE DECIDE
V
DISPOSITIVO DEL FALLO

En fuerza de las consideraciones establecidas en la motiva del presente fallo, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, incoada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO LUGO PICHARDO, en contra de los ciudadanos CARLOS EDUARDO CHALBAUD BRICEÑO Y NORELLY MARÍA SAAVEDRA GUTIERREZ en sus respectivos caracteres señalados en el libelo; y por efecto SE DECLARA NULA LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL KIM KOREA, C.A., celebrada en fecha 9 de marzo de 2007 y registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de marzo de 2007, bajo el Nº 47, tomo 21-A y el acta que la contiene; por consecuencia, todos los acuerdos contenidos en dicha acta, retrotrayéndose la situación accionaria, estatutaria y de dirección de la mencionada compañía a la existente antes de la írrita asamblea. Anúlense los asientos del acta respectiva en el Libro de Actas de Asamblea. Notifíquese mediante oficio a la Oficina de Registro Mercantil respectiva, a los fines de que estampe en el expediente mercantil de dicha compañía la nota correspondiente. Líbrese Oficio, y ASI SE DECIDE.
No habiendo sido impugnada la cuantía se tiene la señalada por el demandante como la del presente juicio y ASI SE DECIDE.
Se condena en costas a los codemandados por haber resultado totalmente vencidos en esta causa.
Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los 06 días del mes de junio del año 2.008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZA TITULAR,


ABOG. ROSA MARGARITA VALOR
LA SECRETARIA,


ABOG. LEDYS ALIDA HERRERA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las 10:20 de la mañana.

LA SECRETARIA,


ABOG. LEDYS ALIDA HERRERA
Expediente Nro. 53.429
Labr.-