TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
MARIA NEVE ANGELA GRIEGO, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la cédula de identidad No. 5.388.896, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
EDUARDO BERNAL BARILLAS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 67.554, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
GIACOMO CALABRESE VESCE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédulas de identidad No. 3.570.385, de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
ZULEIKA PINTO CASTILLO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 20.724, de este domicilio.

MOTIVO.-
PARTICION DE BIENES
EXPEDIENTE: 9.811

El día 24 de abril de 2007, el abogado EDUARDO BERNAL BARILLAS, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIA NEVE ANGELA GRIEGO, demandó por Partición de Bienes, al ciudadano GIACOMO CALABRESE VESCE, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, ambos con sede en esta ciudad, donde se le dió entrada el 30 de abril de 2007, y se admitió el 14 de mayo de 2007, ordenando el emplazamiento del accionado, para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos todas las citaciones, a dar contestación a la demanda.
Asimismo, el Juzgado “a-quo” el 08 de agosto de 2007, dictó un auto, en el cual a solicitud de la parte actora, acordó la citación por carteles de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 17 de septiembre de 2007, el apoderado actor consignó ejemplares del Diario “El Carabobeño”, y del Diario “Noti-Tarde” en los cuales aparece la publicación de los carteles ordenados en el auto anterior; los cuales fueron agregados a los autos en esa misma fecha.
La abogada ZULEIKA PINTO CASTILLO, en su carácter de apoderada judicial del accionado, el 22 de octubre de 2007, presentó un escrito contentivo de cuestiones previas.
Igualmente, en fecha 25 de octubre de 2007, el abogado EDUARDO BERNAL BARILLAS, en su carácter de apoderado actor, presentó un escrito contentivo de contestación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.
El Juzgado “a-quo” el 18 de enero de 2008, dictó sentencia interlocutoria, en la cual declaró que al no haberse formulado oposición a la partición, quedan emplazadas las partes para el nombramiento del partidor; contra dicha decisión apeló el 23 de enero de 2008, la abogada ZULEIKA PINTO CASTILLO, actuando en su carácter de apoderada judicial del demandado, recurso éste que fue oído en ambos efectos, mediante auto dictado el 24 de enero de 2008, razón por la cual el presente expediente subió a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde quedo una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 28 de febrero de 2008, bajo el número 9.811.
En esta Alzada, el día 25 de marzo de 2008, el abogado EDUARDO BERNAL BARILLAS, en su carácter de apoderado actor, presentó un escrito contentivo de informes; y asimismo, en fecha 10 de abril de 2008, la abogada ZULEIKA PINTO CASTILLO, actuando en su carácter de apoderada judicial del demandado, presentó un escrito contentivo de observaciones a los informes presentados por su contraparte, y encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, este Juzgador pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la revisión de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente se observan las siguientes:
a) Escrito libelar, presentado por el abogado EDUARDO BERNAL BARILLAS, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIA NEVE ANGELA GRIEGO, en el cual se lee:
“…DE LOS HECHOS
Es el caso ciudadano Juez, que mi mandante MARIA NEVE ANGELA GRIEGO supra identificada y el ciudadano GIACOMO CALABRESE VESCE… contrajeron matrimonio civil en fecha 18 de Diciembre de 1.980 por ante la Prefectura del entonces Distrito Guacara del Estado Carabobo, hoy, Municipio Guacara del Estado Carabobo. En el año 2006, ambas partes de mutuo y común acuerdo decidieron divorciarse y extinguir el vinculo matrimonial que los unía, fundamentándose en el artículo 185-A, es decir, por ruptura prolongada alegando haber permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años. Por auto de fecha 26 de julio de 2.006 el Juez Unipersonal del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, tribunal a quien le correspondió conocer de esta causa, admitió la solicitud de divorcio presentada por mi mandante y su consorte… el tribunal citado declaró con lugar la solicitud y en consecuencia disolvió el vínculo matrimonial, sentencia que quedó definitivamente firme según auto del referido tribunal especial, de fecha 23 de noviembre de 2006…
…Así las cosas, consta que mi mandante y para entonces su esposo, hoy ex esposo incurrieron en la solicitud de Divorcio, en la infracción prevista en el artículo 1763 del Código de Procedimiento Civil al proceder voluntariamente antes de disolver el vinculo matrimonial, a liquidar y partir los bienes adquiridos durante el tiempo que duró su unión matrimonial…
…Posteriormente en diligencia suscrita por las partes, en el expediente contentivo del juicio de divorcio basado en el articulo 185-A de fecha 12 de julio de 21.006; mi mandante y su ex cónyuge, dejaron asentado lo siguiente: "Ratificamos en todas y cada de sus partes el contenido del escrito de Solicitud de Divorcio, de conformidad con el artículo 185-A del Código Civil Venezolano Vigente y para dar cumplimiento a lo convenido en dicho escrito, en el aparte, que se habla de las ADJUDICACIONES, el cónyuge GIACOMO CALABRESE VISCE, entrega en este acto a la ciudadana: MARIA DE CALABRESE, cheque No 15.913, librado contra AMERICAN EXPRESS INTERNACIONAL, por la cantidad de CIEN MIL DOLARES AMERICANOS ( 100.000,00$) que le corresponden por la venta de la Opción de ONE MIAMI, tal como lo señaláramos en dicho escrito. Los próximos pagos serán cancelados de la siguiente manera: A) A los quince (15) días de esta firma, CIEN MIL DOLARES, deduciendo VEINTE MIL DOLARES, del préstamo acordado; es decir, OCHENTA MIL (80.000,00$) DOLARES, a los sesenta días siguientes a esta firma TREINTA MIL DOLARES, a los noventa días siguientes a esta firma TREINTA MIL DOLARES ( 30.000 $) ya los ciento veinte días siguientes a esta firma CUARENTA MIL DOLARES".
En efecto, mi mandante y su ex consorte, en la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A, liquidaron voluntariamente los bienes habidos durante el tiempo que duró su matrimonio y se los adjudicaron, violando de esa manera la última parte del artículo 173 del Código Civil el cual establece: "Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo establecido en el artículo 190 ejusdem"….
…En el caso bajo análisis el Juez Superior, al declarar, que la partición de bienes debe realizarse según el acuerdo establecido por las partes en el escrito de fecha 18 de enero de 1.988, presentado con ocasión de la solicitud de divorcio basado en el artículo 185-A atribuye valor a una disolución y liquidación voluntaria prohibida por la ley, violando de esta manera los artículo 173 y 186 del Código Civil por falta de aplicación". Criterio jurisprudencial que acogemos en todas sus partes.
En consecuencia siendo inexistente la liquidación y adjudicaciones como se dejó afirmado anteriormente, pues la misma viola la última parte del artículo 173 del Código Civil Venezolano vigente, como consecuencia del divorcio, la comunidad conyugal se convirtió en una comunidad ordinaria a la que debe aplicársele las normas sobre partición establecidas en el Libro Tercero, Titulo 11 del Capitulo 111 y Sección 111 del Código Civil, que trata de la "Partición" o las normas sobre la comunidad.
Por todo lo antes expuesto ciudadano juez, ejecutoriada como fue la sentencia por auto de fecha 23 de noviembre de 2.006, por mandato del artículo 186 ejusdem, lo que procede es su liquidación…. En consecuencia siendo inexistente la liquidación y partición realizada por los ex-consortes se nace necesaria su liquidación tomando en cuenta que el legislador Venezolano es renuente a que existan las comunidades. Por lo tanto, de inmediato paso a identificar todos y cada uno de los bienes muebles e inmuebles y acciones que mi mandante y su excónyuge adquirieron durante el tiempo que estuvieron casados para la sociedad conyugal a los efectos de demandar su liquidación y posterior partición…
…En consideración a los hechos expuestos, y ante la inexistencia de la partición efectuada por mi mandante y su ex cónyuge GIACOMO CALABRESE VESCE, en la solicitud de divorcio ( Art 185 del CC) y al mandato previsto en el artículo 186 del Código Civil, donde el legislador ordena que ejecutoriad la sentencia que declaro el divorcio cesa la comunidad entre los cónyuges y debe en consecuencia liquidarse, le asiste el derecho a mi mandante por mandato del artículo 767 del Código Civil demandar la partición.
Con base a los argumentos de hechos y de derecho dejados expuestos, en nombre y representación de mi mandante, ciudadana.: MARIA NEVE ANGELA GRICO de CALABRESE, antes identificada procedo a demandar, como en efecto lo hago, por partición al ciudadano: GIIACOMOCALABRESE VESCE… para que convenga en ella o en su defecto el tribunal así lo decida por ser un juicio de derecho….”
b) Escrito de cuestiones previas, presentado por la abogada ZULEIKA PINTO CASTILLO, en su carácter de apoderada judicial del accionado, en el cual se lee:
“…En vez de contestar la demanda, promuevo la cuestión previa por defecto de la forma de la demanda, ya que no llenó los requisitos indicados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 33 eiusdem.
En efecto, en el escrito de la demanda de partición se observa que la actora enumera e identifica 24 inmueb1es, pero no estimó individualmente el valor de cada uno de ellos, conforme al citado artículo 33.
El mismo defecto se observa respecto de los fondos de comercio que dicen pertenecer a la comunidad; es decir, no los estimó separadamente.
La demandante en vez de cumplir con la carga procesal de estimar individualmente los bienes que indicó en el libelo, incurrió en el error de hacer una estimación genérica y caprichosa de todos los bienes a que se refiere en su escrito libe1ar en la cantidad de cuatro mil quinientos millones de bolívares (Bs. 4.500.000.000,00).
La señalada imprecisión impide a mi mandante ejercer una adecuada defensa frente a la pretensión que se le reclama.
En consecuencia debe el demandado corregir el libelo y adecuarlo a los requisitos y condiciones fijados en la ley.
Pido a la ciudadana jueza se sirva declarar con lugar la cuestión previa promovida n el presente escrito, en la oportunidad en que dicte la interlocutoria que resuelva la incidencia…”
c) Escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, presentado por el abogado EDUARDO BERNAL BARILLAS, en su carácter de apoderado actor, en el cual se lee:
“…No es cierto que haya incurrido en el defecto de forma señalado por la representación judicial de la parte demandada en el libelo de la demanda y es por ello que rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho la cuestión previa opuesta…
…En el caso que nos ocupa, existe una sola pretensión, que es la partición de los bienes adquiridos por mi mandante y su excónyuge durante todo el tiempo que duró su matrimonio; bienes que están suficientemente identificados en los autos con sus correspondientes pruebas, por lo tanto no aplica a este caso el citado artículo 33 del Código de Procedimiento Civil.
Con respecto a la afirmación de la representante jurídica de la parte demandada, en el sentido, de que le impide a su representado ejercer una adecuada defensa frente a la pretensión que se le reclama, ello es falso y por ello debo rechazarlo y contradecirlo, por cuanto en la oportunidad procesal prevista en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, puede ser objetada la cuantía por insuficiente o exagerada, debiendo el juez decidir sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.
Es por ello que en nombre y representación de mi mandante solicito del tribunal abrir, como lo señala el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, la articulación probatoria previa en el mencionado artículo y sea desestimada la cuestión previa opuesta, en razón de que no es cierto que se incurrió en la demanda en el vicio señalado Y así lo solicito…”
d) Sentencia interlocutoria dictada el 18 de enero de 2008, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:
“…Como se observa, la Casación Venezolana, desde hace más de diez (10) años ha venido sosteniendo, de manera uniforme y reiterada, que la oposición de cuestiones previas en el juicio de partición, implica que NO HUBO OPOSICIÓN Y por lo tanto, el juicio debe continuar por los trámites de la designación de partidor y demás trámites de la partición propiamente dicha.
Por lo tanto, en aplicación de la decisión parcialmente copiada y la cual es plenamente compartida por quién decide, por considerar que los hechos acaecidos en este proceso son idénticos a los analizados en dicha decisión, dado que el demandado no formuló oposición a la partición, ni contradijo el dominio de los bienes, sino que se limitó a oponer el defecto de forma del libelo, es por lo que este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: NO SE FORMULÓ OPOSICIÓN A LA PARTICIÓN Y por lo tanto, QUEDAN EMPLAZADAS LAS PARTES PARA EL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR a las 10:00 a.m. del décimo (10°) día de despacho siguiente a la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión…“
e) Escrito de fecha 23 de enero de 2008, suscrito por la abogada ZULEIKA PINTO CASTILLO, en su carácter de apoderada judicial del accionado, en el cual apeló contra la sentencia interlocutoria anterior, en el cual se lee:
“…Primero: En resumen, mediante una interpretación aislada del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia impugnada sostiene que el demandado al hacer uso de la facultad de promover la cuestión por defecto de forma del libelo, sin haberla acumulado a la oposición a la demanda de partición… ha de entenderse como si no hubiese contestado la demanda… y en consecuencia como si hubiese admitido el carácter o cuota de la interesada presentada en el escrito libelar.
Segundo: partiendo de la premisa: “el juicio debe continuar por los trámites de la designación del partidor y demás trámites de la partición propiamente dicha.
Sobre esa base, el dispositivo emplazó a las partes a nombrar el partidor al décimo día de despacho siguiente a la fecha en que quedara definitivamente firme la decisión en cuestión.
La motivación de la sentencia apelada, su dispositivo, así como la jurisprudencia en que se apoya son inconstitucionales, ya que subvirtió el orden procesal previsto en el código respectivo e impidió al demandado ejercer oportunidades de defensas en él previstas, con lo que le violó de manera directa e inmediata su derecho al debido proceso y la garantía del derecho a la defensa.
En efecto, como se dijo, la sentencia analizó aisladamente el mencionado artículo 780 y no de manera sistemática, para así poder desempeñar el verdadero sentido a la norma.
Si como es sabido la primera parte del juicio de partición debe tramitarse por las normas señaladas para el procedimiento ordinario, es corolario forzoso otorgar al demandado la facultad procesal de promover cuestiones previas “en ves de contestar la demanda”, como dice el artículo 346 del mismo código.
El legislador reguló en detalle el régimen de las cuestiones previas. En la primera parte del numeral 2º del artículo 350, dispuso que la contestación a la demanda tendrá lugar: “En los casos de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme el artículo 350”. Esta parte de la disposición no aplica, pues el demandante alegó que había llenado los requisitos formales del libelo. Sí aplica la parte final del artículo que reza “…en caso contrario… dentro de los cinco días a la resolución del Tribunal”…
…De las disposiciones… comentadas se sigue que desestimada la cuestión previa de defecto de la forma del libelo de la demanda, corresponde a mi representado el lapso de cinco días contados a partir de la publicación de la interlocutoria para dar contestación a la demanda, en la cual podrá objetar la cuota o el carácter de los interesados, en un todo de conformidad con los modos establecidos en los artículos 777, 346 y ordinal 2º del 358 todos del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual fue inobservado por el tribunal en perjuicio de garantías y derechos constitucionales de mi representado.
En conclusión, el fallo que desechó la referida cuestión previa y declaró que por tal motivo no hubo posición la partición, por lo que en consecuencia emplazó a las partes a la designación del partidor, subvirtió el orden público procesal al desaplicar el varias veces mencionado numeral 2º del artículo 358 eiusdem, con lo que la actividad jurisdiccional lo puso en estado de indefensión al coartarle un medio de defensa expresamente establecido en la ley, razones suficientes para coger el recurso de apelación que mediante este escrito se ejerce contra dicha interlocutoria, lo que así solicito se sirva declarar al ciudadano juez de alzada a quien corresponda conocer del presente recurso…”
f) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 24 de enero de 2008, en el cual oye en ambos efectos la apelación interpuesta por la apoderada judicial del accionado, contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2008.

SEGUNDA.-
El Código de Procedimiento Civil dispone en sus artículos:
777.- “La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.”
778.- “En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.”
780.- “La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo dominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.
Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”
Del contenido de las disposiciones antes transcritas se observa que el procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, en los artículos 777 y siguientes; evidenciándose, que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición; por lo que al no haber controversia, el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno; y que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establecen los artículos 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor.
En el caso sub examine, se evidencia que el Juzgado “a-quo” en fecha 14 de mayo de 2007, dictó un auto, en el cual admitió la presente demanda de partición de bienes, incoada por el abogado EDUARDO BERNAL BARILLAS, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIA NEVE ANGELA GRIEGO, contra el ciudadano GIACOMO CALABRESE VESCE, ordenando el emplazamiento del accionado, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, después de que conste en autos la práctica de su citación, a dar contestación de la demanda. Asimismo se evidencia, que en fecha 18 de septiembre de 2007, la abogada ZULEYKA PINTO, consignó poder que le fue otorgado por el accionado, ciudadano GIACOMO CALABRESE VESCE e igualmente, en fecha 22 de octubre de 2007, dicha abogada, presentó un escrito, en el cual opuso la cuestión previa contenida en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 33, eiusdem.
Estando en la oportunidad legal para decidir, este juzgador pasa a hacerlo realizando siguientes consideraciones:
Se evidencia de autos que la presente incidencia, se deriva de la promoción de la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual considera necesaria este Tribunal transcribir:
“Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes Cuestiones Previas:
(...) 6º Defecto de forma de la demanda por lo haber llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340.”
Al respecto, considera pertinente este Juzgador ilustrar el sentido de la norma con respecto a las cuestiones previas promovidas por la demandada, con ocasión al juicio de Partición. Señala el autor Abdón Sánchez Noguera, en su Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos. “El derecho del demandado a oponer cuestiones previas resulta indiscutible. Tal derecho se deriva del deber impuesto al demandante de promover la partición a través de una demanda y siendo que la demanda de partición se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario, no cabe duda que dicho escrito debe cumplir los requisitos que establece el artículo 340, además de los especiales señalados en el artículo 777. Si tales requisitos deben ser cumplidos, al demandado no puede negársele el derecho de exigir al demandante la subsanación voluntaria de los vicios que puedan afectar su demanda o al Tribunal que ordene tal subsanación. Sin embargo, observa este Sentenciador que la opinión, antes transcrita, se refiere a los casos en que formulada la oposición a la partición, se de apertura el juicio ordinario, lo que da lugar a la oposición de las cuestiones previas.
En el caso sub judice, la parte accionada al momento de contestar la demanda, asumió una conducta no señalada por el legislador, puesto que este comparece a oponer cuestiones previas, de defecto de forma de la demanda, señalando que en la misma se observa, que la actora no estimó individualmente el valor de cada uno de los inmuebles, así como que no estimó separadamente el valor de los fondos de comercio, solicitando que el demandado debe corregir el libelo.
Es criterio pacífico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal, explanado en sucesivos fallos, que el juicio de partición no conlleva a la presentación de cuestiones previas para depurar los vicios que puedan contener el libelo que da inicio al procedimiento, por el contrario; opuestas estas sin que sean acumulativas con las impugnaciones al juicio que señala el artículo 778 ejusdem, se entiende como renuncia a la oposición y el procedimiento debe entrar a la próxima etapa procesal que es la designación del partidor, ya que al no oponer cuestiones de fondo, estas cuestiones previas no afectan al proceso de partición.
Ahora bien, en el escrito de observaciones presentado en esta Alzada, la apoderada judicial del accionado, insiste en la posibilidad de la interposición de cuestiones previas, y que al emplazarse a las partes a la designación del partidor, se subvirtió el orden público procesal, por lo que mal podría procederse a la partición.
En este sentido, y con relación a las cuestiones previas, este Sentenciador trae a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 331 de fecha 11 de octubre de 2000, el cual señala el procedimiento a seguir en los juicios de partición:
“…El procedimiento de partición se encuentra regulado en la ley adjetiva civil, en los artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos en proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación…”
En la sentencia, transcrita parcialmente, la Sala de Casación Civil, nos deja claro, que el juicio de partición está conformado por dos fases o etapas; una que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y la otra que es la partición propiamente dicha.
En otras palabras, el juicio de partición, es un proceso civil especial contencioso, que aún cuando, este proceso, debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, esta vía solo se abre si hubiere oposición a la partición o si se discutiera el carácter o la cuota de los interesados; por lo que mal puede la parte demandada oponer cuestiones previas o hacer reparos, si ésta no ha hecho la oposición de la cual habla el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil; y así proceder según lo pautado en el procedimiento ordinario.
Con relación a la forma de oponerse, la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el l4 de junio de 1967, señaló que: "La oposición del demandado no puede ser genérica; debe interponer una defensa perentoria contra la demanda concerniente a los presupuestos materiales de procedencia de la Partición solicitada"; la cual una vez formulada, daría lugar a la interposición de cuestiones previas en juicio de partición. En efecto, el acto o momento de oponer cuestiones previas, es una sub-parte de contenido de la "litis contestatio", por lo que oponer cuestiones previas en el juicio de partición, en la oportunidad de la litis contestatio, es contestar la demanda en vez de oponerse; es decir, es un no oponerse. En efecto, el requerir la soberanía del Juez, para que dilucide los elementos decantatorios o prohibitorios de la acción, contenidos en el artículo 346 del Código de Procedimiento, es renunciar a la oposición, ya que el derecho a decantar el juicio a través de cuestiones previas, es un acto que debe concurrir activa o pasivamente con la oposición; siendo activa, cuando se opone cuestiones previas y también se formula oposición; y pasiva, cuando solo se oponen las cuestiones previas y se omite toda referencia a la oposición, en cuyo caso debe entenderse que se ha renunciado a la oposición.
En este sentido, toda impugnación, cuestionamiento o negación de la demanda, o de la pretensión contenida en ella, formulada por la parte demandada que no se refiera a:
a) contradicción con respeto a la naturaleza y calificación de los bienes señalados u omitidos por la actora, como común y partibles; b) sobre las cuotas o porcentajes de participación sobre las cosas común, asignados en el libelo; constituyen actos de aceptación de la pretensión de participación, a condición de que dicho cuestionamiento fuera realizado en el término de la contestación y durante el acto de ésta, todo ello a los efectos de iniciar el procedimiento especial de partición, que impone al Juez el emplazamiento a las partes para el nombramiento de partidor al décimo día siguiente. Ello significa que en la contestación de la demanda de partición el demandado solo puede argüir las señaladas opciones de impugnación, para evitar iniciar el proceso de partición propiamente dicho; de lo contrario, el procedimiento para el nombramiento de partidor es obligatorio. No existen defensa de fondos que oponer, distintas de las señaladas incluyendo la oposición de cuestiones previas, las cuales no afectan el inicio del proceso de partición.
Por lo que no habiéndose realizado oposición, en los términos en los que se planteó la partición, no existe controversia y por lo tanto procede el llamado a las partes para la designación o nombramiento del partidor y luego que éste haya presentado su informe, las partes podrán hacer los reparos que juzguen convenientes a sus intereses. Por lo que en observancia a lo señalado, siendo la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2008, por el Juzgado “a-quo” conforme a derecho, la apelación interpuesta por la apoderada judicial del accionado, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 23 de enero de 2008, suscrito por la abogada ZULEIKA PINTO CASTILLO, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GIACOMO CALABRESE VESCE, contra la sentencia interlocutoria dictada el 18 de enero de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad.- En consecuencia, para garantizar el derecho a la defensa y mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, SE ORDENA AL JUZGADO “A-QUO” EMPLAZAR A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS PARA EL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR, de conformidad con lo previsto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación
Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281, del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE, Y REGISTRESE.
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°.
El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 2:00 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO