TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 11 de Marzo de 2008
197º y 148º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados ABEL JOSE FERMIN, venezolano, natural de Carúpano, donde nació en fecha 22/08/1982, hijo de Carmen Fermín, titular de la cédula de identidad N° 16.396.648 y ORLANDO JOSE LEON MARCHAN, venezolano, natural de Cumaná, donde nació en fecha 13/03/1986, hijo de Luisa Martínez y Héctor León, titular de la cédula de identidad N° 18.417.623, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal ELSA SALAZAR, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16/01/2008 en la cual le decretó a los mencionados imputados la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendidos son autores o partícipes en el hecho ilícito que se les imputa; que sólo existe el acta policial; que los funcionarios manifiestan que hay un solo testigo, el cual no suscribe el acta policial; que luego de una hora de la detención de sus defendidos es que buscan a la testigo para que presencie la revisión de los imputados; que la sustancia supuestamente incautada no arrojó resultado alguno al momento de verificar su peso en la balanza electrónica; que existen contradicciones entre el acta policial y el único testigo; que la testigo no estuvo presente al momento de efectuarse la revisión de sus defendidos; que el ilícito imputado a sus defendidos no encuadra con los hechos plasmados en las actas; que en un supuesto negado que se encuentran acreditados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se le impongan medidas cautelares sustitutivas.

El Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto expresó que si existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados de autos como lo son el acta policial y el testigo que presenció el procedimiento; que la defensa erró al utilizar una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que se refiere a los testimonios de los funcionarios policiales, por que en el caso de autos existe un testigo presencial que corrobora lo asentado en el acta policial; que la defensa manifestó que el testigo llegó una hora después, siendo que este hecho no consta en las actas de la presente causa; que a pesar de que en el acta de incautación de sustancia no se establece el peso, el testigo presencial en su entrevista manifestó que la sustancia arrojó un peso de 184 gramos; que la decisión del Juez fue asertada en virtud de que en este tipo de delito no es posible imponer medidas cautelares sustitutivas, por lo que solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano, fue precalificado por el Ministerio Público como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 15/01/2008. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

Al folio 7 de la presente incidencia, cursa acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, en la que se deja constancia, entre otras cosas de:
“…siendo las 10:30 horas de la mañana…procedimos a trasladarnos hacia el sector mare abajo, Parroquia Carlos Soublette…cuando nos desplazabamos por el barrio la mansión, ubicado en el mencionado sector, avistamos específicamente por las adyacencias de una cancha deportiva, a dos ciudadanos, uno de contextura delgada, estatura baja, piel color blanca, vestía una camisa sin mangas de color gris, un short de color blanco y una pañoleta de color amarillo y el otro de contextura gruesa, estatura alta, de piel color morena, vestía únicamente un short de color blanco y tenía colgado en la cintura un bolso tipo koala de color negro, los mismos se encontraban en una actitud sospechosa…nos acercamos a los mismos…logrando practicarles la retención preventiva…una vez retenidos…le indiqué al oficial AGORREA OMAR, que se entrevistara con algún ciudadano transeunte del lugar, con la finalidad que prestara la colaboración de servir como testigo…entrevistándose el mismo con la ciudadana AREVALO…KAIRETH…en presencia de esta mencionada ciudadana, les indiqué a los ciudadanos retenidos que me exhibieran los objetos que pudieran tener ocultos…manifestándo los mismos no ocultar nada…incautándole al ciudadano segundo descrito, en el bolsillo pequeño del lado izquierdo del bolso tipo koala…la cantidad de…(58) trozos pequeños de una sustancia endurecida de color beige de presunta sustancia ilícita, y en el bolsillo grande del referido bolso, la cantidad de…(190.000) bolívares en efectivo…de igual manera la cantidad de…(170) bolívares fuertes…una hojilla…una cajetilla pequeña de cartón…siendo identificado…FERMIN ABEL JOSE…al ciudadano primero descrito, le incautó en el bolsillo trasero del short…un envoltorio elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior de…(31) trozos pequeños de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita, de igual manera la cantidad de…(40.000) bolívares en efectivo…siendo identificado…LEON MARCHAN ORLANDO JOSE…”

Al folio 8 de la incidencia, cursa acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada de fecha 15/01/2008, en la que entre otras cosas se lee:
“…la cantidad de…(58) trozos pequeños, de una sustancia endurecida de color beige de presunta sustancia ilícita y un envoltorio elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior de…(31) trozos pequeños de una sustancia endurecida de color beige de presunta sustancia ilícita…”

Al folio 9 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana KAIRETH AREVALO, quien entre otras cosas expuso:
“…como a las 11:25 horas de la mañana, cuando caminaba por mare abajo, cerca de una cancha hacia la playa en compañía de mi hermana de seis años, vi a tres muchachos que tenían a dos muchachos, uno alto blanquito, pelo liso corto…que tenía un short blanco y un koala, sin camisa ni zapatos y otro blanquito, bajito, que tenía una camisa gris sin mangas, un short blanco, zapatos negros y una pañoleta amarilla en la cabeza, uno de los tres muchachos que estaba parado me dijo que eran policías y que si podía ser testigo que le harían una inspección corporal a los muchachos que estaban en el piso…uno de los policías revisó al que tenía el short blanco y el koala…dentro del koala tenía una piedritas amarillas, una hojilla, una cajita roja con unos papelitos, con varios billetes nuevos y viejos, los policías me dijeron que las piedritas eran presunta droga, después revisaron al otro y en el bolsillo de atrás del lado derecho del short tenía un pedazo de bolsa negra amarrada, el policía…la destapo y también tenía unas piedritas amarillentas parecidas a las que estaban en el koala y los policías también me dijeron que era presunta droga…” A preguntas contestó: que la sustancia incautada fue pesada; que la sustancia que le fue incautada al que no tenía camisa peso 184 gramos y al que estaba vestido con camisa gris peso 2 gramos; que la sustancia fue pesada en la sede de la policía.

Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación de los imputados ABEL JOSE FERMIN y ORLANDO JOSE LEON MARCHAN en el hecho ilícito atribuido por el Fiscal del Ministerio Público, como lo es Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Menor Cuantía, delito previsto y penado en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, por lo que se desechan los argumentos de la defensa sobre la inexistencia de fundados indicios de convicción en contra de sus defendidos, ya que consta en actas que al momento de que los funcionarios policiales efectuaran la revisión corporal de los imputados de autos, se encontraba presente una ciudadana la cual presenció el momento en que a cada uno de los imputados le fue localizada sustancia ilícita estupefaciente, aunado a que estuvo presente igualmente al momento en que dicha sustancia fue pesada, por lo que quedan desvirtuados los alegatos de la defensa. Y así se decide.
Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que: "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Además de ello, el último aparte del artículo 31 de la Ley Especial en la materia, establece que no procede ningún beneficio para los delitos establecidos en la referida norma, por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados ABEL JOSE FERMIN y ORLANDO JOSE LEON MARCHAN. Y así se decide.

La defensa también manifestó en su escrito que al momento de pesar la sustancia incautada, no arrojó ningún peso. En relación a este alegato, se advierte que si bien es cierto en el acta de identificación de sustancia se deja constancia que la misma no arrojó peso; no es menos cierto, que la testigo del procedimiento en su declaración manifestó que la sustancia fue pesada y arrojó cierta cantidad, la cual según las máximas de experiencias, de las cuales hacemos uso en este momento; permiten advertir que la cantidad encontrada a cada uno de los imputados de autos arrojaría un peso superior a los dos (2) gramos. Se hace dicha advertencia, en virtud que la testigo manifestó que la primera sustancia arrojó un peso igual a 184 gramos y la segunda un peso de 2 gramos, lo cual resulta ilógico; ya que la primera se trataba de 58 trozos y la segunda de 31 trozos, razón esta por la cual la diferencia de peso, entre una y otra, no puede ser tan distante como lo expresa en su exposición la testigo del procedimiento.

Lo que si se puede dar por cierto, utilizando las máximas de experiencia, es que esa cantidad de sustancia, incautada a cada uno de los imputados arrojará un peso mayor a los dos gramos, por lo que no se podría encuadrar el hecho en el ilícito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, desvirtuando así el alegato de la defensa. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 16/01/2008, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados ABEL JOSE FERMIN y ORLANDO JOSE LEON MARCHAN, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

OFELIA RONQUILLO PEREZ NORMA ELISA SANDOVAL
LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa N° WP01-R-2008-000020