TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2006-000547
En fecha 10 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 147 de fecha 21 de febrero de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Amazonas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por el abogado José Luis Atienza Petit, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.912, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS MARIANO PÉREZ SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 4.022.791, contra la CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el prenombrado abogado contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de enero de 2006, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
En fecha 25 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 26 de abril de 2006, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 7 de marzo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 9 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 14 de marzo de 2007, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó al Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Amazonas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Orienta que remitiera la información respecto al estado en que se encuentra la causa principal, esto es, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luis Mariano Pérez Salazar contra el Concejo Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas.
En fecha 23 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado José Luis Atienza Petit, mediante la cual solicitó a esta Corte que se sirviera de fijar los informes correspondientes.
El 26 de abril de 2007, visto el auto de fecha 14 de marzo de 2007, se ordenó librar la comisión al Juzgado Superior Agrario, Contencioso Administrativo del Estado Monagas a los fines de que notifique al Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental.
En fecha 17 de septiembre de 2007, se recibió el Oficio Nº 685, de fecha 16 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estadio Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 26 de abril de 2007, las cuales se ordenó agregar.
En fecha 17 de septiembre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 17 de septiembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional contra el Concejo Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En primer lugar, señaló que desde el mes de noviembre de 1988 su representado “(…) viene laborando en lo que anteriormente era el Concejo Municipal de Maturín, actualmente Alcaldía del Municipio Maturín, en su condición de Empleado Fijo cumpliendo la función de Fiscal, lo cual queda palmariamente evidenciado en Sobre Nº QN-0133 de fecha 30/11/88 y Recibo Nº 350 de fecha 14/10/2004, Código: 38 donde aparece claramente reseñada la condición de Empleado fijo y la función de Fiscal desempeñada por mí representado (…)”.
Manifestó, que a partir del 15 de octubre de 2004, le fue suspendido a su representado el pago del sueldo sin que mediara acto de notificación alguno, sin embargo siguió laborando durante cuatro (4) meses, dentro de los cuales no fue notificado de ningún acto de destitución.
Agregó, que en fecha 5 de septiembre de 2005, su representado presentó escrito ante la Oficina de Personal de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, mediante el cual solicitó copia del acto que lo destituyó, del cual no obtuvo respuesta alguna, asimismo realizó en fecha 25 de octubre de 2005, dicho requerimiento ante el Despacho del Alcalde, sin obtener ninguna respuesta de la Administración Municipal.
Finalmente, alegó la violación del derecho al debido proceso consagrado constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la “(…) suspensión del salario de que fue victima el Ing. Luis Mariano Pérez sin que medie decisión alguna producto del procedimiento correspondiente en ejecución de las causales únicas de destitución contenidas en el (sic) la Ley del Estatuto de la Función Pública, adecua la conducta lesiva inconstitucional de la administración municipal al supuesto de hecho violatorio que hace nacer en el agraviado el derecho a exigir la tutela judicial y en el órgano jurisdiccional la obligación de impartir justicia remedial a través del amparo cautelar decretado a favor del agraviado. Es por ello que pido a este honorable Tribunal dicte mandamiento de amparo por la violación por parte de la administración municipal de Maturín, del derecho fundamental al debido proceso en detrimento del funcionario de carrera Ing. Luis Mariano Pérez Salazar (…)”.
II
LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 16 de enero de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, el a quo que para poder acordar una determinada medida cautelar “(…) deben quedar claramente demostrados los requisitos de su procedencia y tal procedencia derivaría de la situación personal del recurrente y de su relación funcionarial con el cargo en el cual ha sido sustituido. Es decir, se hacer necesario la demostración inicial de que es titular del cargo y que el tipo de cargo que ocupa, tiene una cualidades (sic) la que necesariamente exige, a la hora de realizar sustituciones en el mismo, el cumplimiento de un determinado procedimiento. Pero además debe demostrarse que el acto dictado, también es de aquellos que requieren la formación de la voluntad de la administración, mediante un procedimiento previo. Dicho en otras palabras, si el recurrente es titular del cargo, y el cargo es uno de los que tiene estabilidad, que requiere necesariamente de procedimientos previos para realizar la separación del cargo, resultaría evidente, que ante que ante la falta de un procedimiento previo, cuyo cumplimiento no ha sido comprobado y no se desprende que se hubiera cumplido, procedería la protección cautelar, al quedar evidenciada la violación de la garantía constitucional del debido proceso. Pero por el contrario, si no queda demostrada ab inicio tal situación personal de titularidad del derecho de estabilidad que se cree arrebatado, por ser este el punto controvertido, el Juez no puede considerar que sea menester la procedencia de la protección constitucional. Considera este Juzgador, que no existe irreparabilidad por la definitiva del juicio principal, ya que de resultar nulo el acto, la consecuencia sería la de reengancharlo en su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos”.
Ello así, el a quo indicó que la parte recurrente no demostró de manera inicial la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, lo que no implicaría que dentro del procedimiento de nulidad pudiera ser anulado el acto impugnado a causa de la verificación de violaciones legales.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- Declarada la competencia para conocer de la apelación ejercida pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la misma.
En tal sentido, resulta oportuno resaltar que por información suministrada por el a quo esta Corte tiene el conocimiento de que en fecha 25 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil- Bienes con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, decidió la causa principal, declarando con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Asimismo, que en fecha 9 de julio de 2007, el abogado José Gregorio Figueroa Mayorca apeló de la referida decisión, la cual fue oída en ambos efectos.
Siendo esto así, y dado que los efectos de la señalada decisión se encuentran suspendidos en virtud de la apelación ejercida, considera quien juzga, que persiste el interés de la apelante en que sea decidida la apelación de la medida cautelar de amparo constitucional, siendo que además las cautelares -en principio- pueden dictarse en cualquier estado y grado de la causa.
En virtud de las razones expuestas, esta Corte entra a conocer sobre la referida apelación, para lo cual observa que la parte actora en su escrito recursivo denunció principalmente la violación del derecho al debido proceso, por cuanto, a su decir le fue suspendido el sueldo sin que mediara procedimiento administrativo alguno, en el cual hubiera podido defenderse, aunado además a que era titular del cargo de Fiscal del Concejo Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, condición tal que le otorga estabilidad laboral dentro de la Administración.
Por su parte, el a quo declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, por cuanto la condición de funcionario público titular del aludido cargo, no fue demostrada por el solicitante de cautela, por lo que, mal podría haber otorgado el amparo requerido, cuando no se desprendía la violación del derecho al debido proceso.
Ahora bien, al respecto cabe mencionar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional.
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
Así las cosas, se observa que el fumus boni iuris, es una presunción que se desprende de los indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción; en lo que respecta al periculum in mora, -tal como lo señaló la sentencia antes comentada-, es determinable por la sola verificación del extremo anterior.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la supuesta violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho al debido proceso
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, mas allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación del derecho constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a revocar la sentencia apelada y declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que el derecho al debido proceso es complejo el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de señalar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente.
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.”

Esbozado el alcance de derecho al debido preoceso, esta Corte observa que la parte actora señala que ha sido objeto de la medida de suspensión del sueldo “(…) sin que mediara ninguna notificación de acto administrativo alguno”, lo cual según sus dichos violentó su derecho al debido proceso.
En este sentido, se constata de los documentos aportados por el solicitante de amparo constitucional, que el ciudadano Luis Mariano Pérez Salazar se desempeñaba como Fiscal del Concejo Municipal del Municipio Martín del Estado Monagas, lo cual se desprende del folio 16 del expediente, no obstante ello, la parte actora no consignó documentación alguna de la cual emerja la presunción para esta Corte de la comisión la supuesta vía de hecho en que incurrió la Administración, lo cual podría, al menos suponerse a través de una copia simple de los estados de la cuenta nómina del recurrente, de los que se desprenda la suspensión por parte del Órgano Administrativo del sueldo correspondiente al cargo de Fiscal adscrito al Concejo Municipal del Municipio Maturín, desempeñado por el recurrente.
Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la accionante pues no se desprende al menos prima facie de la exigua probanza aportada por el recurrente la violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado como conculcado en el libelo, por lo que mal podría otorgar esta Alzada dicha cautelar, teniendo como único fundamento los alegatos del solicitante de tuición constitucional. Así se decide.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida, confirma con las precisiones realizadas la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental en fecha 16 de enero de 2006, que declaró la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado José Luis Atienza Petit actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS MARIANO PÉREZ SALAZAR, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, en fecha 16 de enero de 2006, que declaró sin lugar la medida acautelar solicitada
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUINÓNEZ BASTIDAS

AJCD/04
Exp. N° AP42-R-2006-000547
En fecha _________________________ ( ) de ___________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ______________________ de la ____________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008- .

La Secretaria Accidental,