TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-000254
En fecha 26 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 38 de fecha 15 de enero de 2007, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Rosa Elisa Becerra, Robertina Vargas de Moreno y Abadía Méndez de Coronel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.168, 17.803 y 59.671, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana EUSTALIA DEL CARMEN MÉNDEZ DE ROA, titular de la cédula de identidad Nº 5.034.493, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 8 de enero de 2007, por la abogada Elibeth Lindarte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.126, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Táchira, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 13 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho contados una vez vencidos los lapsos de nueve (09) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales el apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara la apelación interpuesta.
El 13 de abril de 2007, el abogado José Manuel Colmenares, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.310, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Eustalia del Carmen Méndez de Roa, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
En fecha 23 de abril de 2007, el mencionado apoderado judicial de la ciudadana Eustalia del Carmen Méndez de Roa, presentó “ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACION (sic) presentada por parte de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TACHIRA (sic)”.
El 25 de abril de 2007, la abogada Lorena Josefina Viera Trejo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.484, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Táchira, dio contestación a la fundamentación de la apelación presentada por la parte querellante.
En fecha 4 de mayo de 2007, comenzó el lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 11 de mayo de 2007, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho.
El 25 de mayo de 2007, se fijó el día 11 de julio del mismo año para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el cual se llevó a cabo en la referida fecha, con la asistencia de la representación judicial de ambas partes, las cuales presentaron escritos de informes.
En fecha 12 de julio de 2007, se dijo “vistos”.
El 17 de julio de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 15 de junio de 2004, ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes las apoderadas judiciales de la parte actora, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 30 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, dictó sentencia mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por haber operado la caducidad de la acción.
El 1° de septiembre de 2004, el abogado Leonardo Colmenares Rincón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.748, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, apeló de dicha sentencia.
En fecha 8 de septiembre de 2004, el referido Juzgado oyó en ambos efectos la apelación interpuesta y acordó remitir el expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 23 de marzo de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual: 1.- Declaró su competencia para conocer el recurso de apelación; 2.- Revocó parcialmente el auto de fecha 26 de enero de 2005, dictado por este órgano jurisdiccional, mediante el cual se dio cuenta a esta Corte, en lo atinente a la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; 3.- Revocó por contrario imperio el auto de fecha 9 de marzo de 2005, mediante el cual se ordenó a Secretaría de esta Corte practicar un cómputo a fin de verificar la el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido; 4.- Declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa; 5.- Declaró improcedente la impugnación de poder realizada; 6.- Declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto; 7.- Revocó el fallo apelado; y, 8.- Ordenó remitir el expediente al Tribunal de origen a los fines que continuase con la tramitación del proceso.
En fecha 13 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 8 de enero de 2007, la abogada Elibeth Lindarte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.126, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Táchira, apeló de dicha sentencia.
En fecha 10 de enero de 2007, el abogado Bedo José Castellano Segarra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.977, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, igualmente apeló de la mencionada sentencia.
En fecha 15 de enero de 2007, el referido Juzgado oyó en ambos efectos la apelación ejercida el 8 de enero de 2007, por la abogada Elibeth Lindarte, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Táchira, y ordenó remitir el expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 15 de junio de 2004, las apoderadas judiciales de la parte actora, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Señalaron, que su representada prestó servicio como profesional de la Educación en el Órgano Ejecutivo del Estado Táchira, desde el 28 de octubre de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2000, que corresponde a un período de veinte (20) años de trabajo ininterrumpidos, y que mediante Decreto Nº 249 dictado por el Gobernador del Estado Táchira en fecha 29 de diciembre de 2000, le fue otorgado el beneficio de jubilación.
Alegaron, que luego de ocho (8) meses de diligencias realizadas tanto por su poderdante como por la Asociación de Jubilados de esa misma entidad federal, quien“(…) la ha representado legalmente ante su Patrono, y de la cual es miembro activo, para que se le pagara lo correspondiente a sus prestaciones sociales, en fecha 14/09/2.001 (sic), recibió el primer abono de Bs. 2.514.526,66 (sic) y en fecha 25/09/2.001 (sic) recibió Bs. 2.593.853,82 (sic), en fecha 22/01/2.002 (sic) recibió Bs. 3.795.691,57 (sic), el 31/08/2.002 (sic) recibió Bs. 287.755,65 el 13/09/2.002 (sic) Bs. 2.225.926,78 (sic), el 31 de octubre de 2.002 (sic) Bs. 10.000.000.00 (sic), el 31/08/2.003 (sic) recibió Bs.6.283.320,00 (sic) y el 31/03/2.004 Bs. 1.764.789,43, para un total general de abonos recibidos de Bs. 29.465.863,91)”.
Agregaron, que “(…) la liquidación que emitió la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección de Educación del Estado Táchira, inicialmente tuvo varios errores en el cálculo del monto de sus prestaciones sociales, en efecto en el transcurso del tiempo, en el cual le efectuaron los abonos debido a las reclamaciones efectuadas por la Asociación que la representa y las suyas propias, logró inicialmente que se rectificará (sic) nuevamente en algunos de los cálculos (…).”
Señalaron, que “(…) el calculo (sic) de las prestaciones sociales, no se corresponde con lo que legal y realmente se debe realizar, según lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva que le ampara, a nuestra representada, suscrito por el Ejecutivo del Estado y S.U.M.E.E.T., S.U.M.A. y S.I.N.V.E.M.A.T (…).”
En este sentido, fundamentaron el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los artículos 89 ordinal 2°, 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 3, 8, 10 y 15 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Finalmente, solicitaron que se le pagara la cantidad de Sesenta y Seis Millones Novecientos Treinta y Seis Mil Seiscientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 66.936.685,54).
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Respecto al reclamo por concepto de Compensación por Transferencia se debe calcular con el salario normal del mes de diciembre de 1996, y la Antigüedad del Primer Corte, con el salario normal de mayo de 1997, conforme lo establecido en el articulo 1 del Decreto 2.751 del 07-01-1993, ya que la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento excluyen expresamente los subsidios como parte del salario, no siendo procedente la inclusión del subsidio de transporte y alimentación como parte del salario que pretende la actora, en razón de lo cual resulta a todas luces improcedente el reclamo por tal concepto.
Con respecto a los intereses sobre la Compensación por Transferencia se observa que el monto señalado por el querellante fue calculado hasta el 31-08-2001, por cuanto conforme lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, la tasa aplicada a intereses generados por la compensación por transferencia, establecido en el parágrafo segundo del articulo 668 es mientras transcurre la relación laboral, observándose que el patrono canceló tal concepto desde el 19-06-1997 hasta el 31-12-2000 por la cantidad de Bs. 2.585.408,48; el reclamo de intereses hasta el 31-08-2001 no proceden, ya que no puede pretender la cancelación de dichos intereses si la relación laboral ya había finalizado el 31-12-2000..
Con relación al reclamo del actor de intereses sobre Prestaciones Sociales del primer corte el actor demanda la cantidad de Bs. 4.260.569,10, el mismo no procede, por cuanto el reclamante pretende aplicar un criterio de cálculo que corresponde al segundo corte del régimen prestacional, ya que conforme lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, para el primer corte, corresponde el abono anual de las prestaciones, tomando como salario base de cálculo, el último salario percibido por el trabajador, en razón de lo cual una vez abonadas las prestaciones procede la cancelación de los intereses correspondientes a ese periodo, que lógicamente debe ser anual.
Respecto al segundo corte de antigüedad, se observa que la administración si tomó en cuenta la variabilidad del sueldo, conforme se desprende del vuelto del anexo ‘D’ en el que se refleja el abono mes por mes de las prestaciones y el salario base de cálculo aplicado, cancelándosele al recurrente la cantidad de Bs. 3.971.310,23 correspondiente a 267 días de prestación de antigüedad.
En cuanto a los dos días adicionales reclamados por el actor alegando que posee una antigüedad de seis meses al 19-06-1997, el derecho a su pago surge después del primer año de servicio o fracción superior a seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la reforma, así tenemos: el tiempo de servicio a ser considerado es desde el 19-06-1997 hasta el 31-12-2000, fecha en que fue jubilado el actor, lo cual arroja una antigüedad de tres años, seis meses y doce días, lo que equivale a cuatro años de servicio, a los que corresponden 60 días por cada año, para un total de 240 días; conforme a la ley tenemos lo siguiente: del 19-06-1997 al 19-06-1998 corresponde 0 días; del 19-06-1998 al 19-06-1999 corresponden 2 días; del 19-06-1999 al 19-06-2000 corresponden 4 días; del 19-06-2000 al 31-12-2000 corresponden 6 días; para un total de 3 años, 6 meses, 12 días, igual a 4 años, para un total de antigüedad de 240 días, mas 12 días adicionales, es igual a 252 días, los cuales, según se evidencia en autos, fueron efectivamente cancelados por el Ejecutivo del Estado Táchira, calculados de la siguiente manera: 218 días mas 34 días que totalizan 252 días de antigüedad.
Resulta asimismo improcedente la solicitud de Bono Vacacional Fraccionado y disfrute vacacional, puesto que se desprende del anexo ‘D’ que el Ejecutivo del Estado Táchira calculó y canceló por tales conceptos las siguientes cantidades: Bs. 110.396,02 y Bs.71.971,76 respectivamente.
En cuanto a los intereses de mora, calculados desde el mes de enero del 2001 hasta el mes de agosto del 2003, los mismos arrojan un total de Siete Millones Cuatrocientos Ochenta y Cinco Mil Setecientos Noventa y Seis Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 12.364.768,01) (sic), según el siguiente cálculo:
MES AÑO / PRESTACIONES SOCIALES / ABONOS RECIBIDOS/ TASA DE INTERES / DIAS A PAGAR / CAPITAL MES ANTERIOR / INTERES PERIODO / INTERES ACUMULADO
Ene-01 29.465.863,91 17,34% 30 29.465.863,91 425.781,73 425.781,73
Feb-01 16,17% 30 29.465.863,91 397.052,52 822.834,25
Mar-01 16,17% 30 29.465.863,91 397.052,52 1.219.886,77
Abr-01 16,05% 30 29.465.863,91 394.105,93 1.613.992,70
May-01 16,56% 30 29.465.863,91 406.628,92 2.020.621,62
Jun-01 18,50% 30 29.465.863,91 454.265,40 2.474.887,02
Jul-01 18,54% 30 29.465.863,91 455.247,60 2.930.134,62
Ago-01 19,69% 30 29.465.863,91 483.485,72 3.413.620,33
Sep-01 5.108.380,48 27,62% 30 24.357.483,43 560.628,08 3.974.248,41
Oct-01 25,59% 30 24.357.483,43 519.423,33 4.493.671,75
Nov-01 21,51% 30 24.357.483,43 436.607,89 4.930.279,64
Dic-01 23,57% 31 24.357.483,43 494.368,96 5.424.648,59
Ene-02 3.795.691,57 28,91% 30 20.561.791,86 495.367,84 5.920.016,43
Feb-02 39,10% 30 20.561.791,86 669.971,72 6.589.988,15
Mar-02 50,10% 30 20.561.791,86 858.454,81 7.448.442,96
Abr-02 43,59% 30 20.561.791,86 746.907,09 8.195.350,04
May-02 36,20% 30 20.561.791,86 620.280,72 8.815.630,77
Jun-02 31,64% 30 20.561.791,86 542.145,91 9.357.776,68
Jul-02 29,90% 30 20.561.791,86 512.331,31 9.870.107,99
Ago-02 287.755,65 26,92% 30 20.274.036,21 454.814,21 10.324.922,20
Sep-02 2.225.926,78 26,92% 30 18.048.109,43 404.879,25 10.729.801,46
Oct-02 10.000.000,00 29,44% 30 8.048.109,43 197.446,95 10.927.248,41
Nov-02 30,47% 30 8.048.109,43 204.354,91 11.131.603,32
Dic-02 29,99% 31 8.048.109,43 207.840,19 11.339.443,51
Ene-03 31,63% 30 8.048.109,43 212.134,75 11.551.578,26
Feb-03 29,12% 30 8.048.109,43 195.300,79 11.746.879,05
Mar-03 25,05% 30 8.048.109,43 168.004,28 11.914.883,34
Abr-03 24,52% 30 8.048.109,43 164.449,70 12.079.333,04
May-03 20,12% 30 8.048.109,43 134.939,97 12.214.273,01
Jun-03 18,33% 30 8.048.109,43 122.934,87 12.337.207,88
Jul-03 18,49% 30 8.048.109,43 124.007,95 12.461.215,83
Ago-03 6.283.320,00 18,74% 30 1.764.789,43 27.560,13 12.364.768,01
Sep-03 19,99% 30 1.764.789,43 29.786,25 12.294.203,62
Oct-03 16,87% 30 1.764.789,43 28.716,67 12.346.789,58
Nov-03 17,67% 30 1.764.789,43 27.786,25 12.545.632,25
Dic-03 16,83% 31 1.764.789,43 27.786,25 12.545.632,25
Ene-04 15,09% 30 1.764.789,43 27.786,25 12.294.632,25
Feb-04 14,46% 30 1.764.789,43 27.560,13 12.294.328,14
Mar-04 1.764.789,43 15,20% 30 - - 12.364.768,01

Con relación a lo solicitado por la parte demandante respecto a la indexación salarial, la misma no es procedente por cuanto no es aplicable a las entidades gubernamentales, y en tal sentido este Juzgador se remite a Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso de fecha 27-03-2006, con ponencia del Magistrado Javier Tomás Sánchez Rodríguez en el juicio de ADELINA MORA DE GONZÁLEZ en contra del Ministerio de Salud en sentencia N° 2006-946:
‘En cuanto a la indexación solicitada por la querellante como producto del retardo en el pago de sus prestaciones sociales y a la depreciación monetaria de las mismas, debe esta Corte confirmar lo expresado por el a quo, cuando desestimó tal pedimento en base a que el mencionado concepto se deriva o tiene su origen, en una relación de empleo público entre la Administración Pública y la funcionaria, en consecuencia, se acogió al criterio sentado por esta Corte en sentencia de fecha 11 de octubre del 2001, donde se estableció que las obligaciones originadas por la relación de empleo público, no son susceptibles de ser indexadas, especialmente, cuando están referidas a los funcionarios públicos, quienes mantienen un régimen estatutario…..’ (…)”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Estado Táchira y al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia N° 2.271, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida y a tal efecto observa:
De los antecedentes expuestos, se puede observar que se dio inicio a la actual controversia en fecha 15 de junio de 2004, motivado al recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la representación judicial de la ciudadana Eustalia del Carmen Méndez de Roa, recurso el cual –en la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo del asunto– el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declaró parcialmente con lugar en fecha 13 de diciembre de 2006, decisión ésta de la que no se observa que el Tribunal de la causa haya ordenado notificar a las partes.
El 8 de enero de 2007, la representación judicial del Estado Táchira, apeló del referido fallo, recurso que el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes oyó en ambos efectos en fecha 15 de enero de 2007.
No obstante lo anterior, observa esta Alzada que en fecha 10 de enero de 2007, es de advertirse que esto es luego de la apelación ejercida por la parte querellada y antes del pronunciamiento del a quo sobre la misma, la representación judicial de la ciudadana Eustalia del Carmen Méndez de Roa, también apeló de la decisión definitiva dictada el 13 de diciembre de 2006, sobre la cual –luego de una revisión minuciosa de las actas– no se observa que el Juez de la causa haya emitido pronunciamiento alguno.
Evidenciado lo anterior, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
Resulta imposible para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar la tempestividad del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellante, ya que aún cuando la misma acudió ante esta instancia a fin de fundamentar el recurso de apelación e incluso dar “contestación” a la supuesta fundamentación presentada por la querellada, ello no implica que el recurso de apelación se haya ejercido dentro del lapso de cinco (5) días de despacho transcurridos luego de dictada la sentencia impugnada, o de que haya sido notificada , si fuere el caso, de conformidad con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales deben computarse por la plantilla de días de despacho dados por el Tribunal de la causa.
Asimismo, es de aclarar que mal podría este Órgano Jurisdiccional proceder a pronunciarse sobre una apelación que no ha sido debidamente oída por el Tribunal de la causa, por cuanto –tal como se dijo– es precisamente ese pronunciamiento que fue omitido el que determina la tempestividad del recurso ejercido, para que así –luego de cumplidas las debidas formalidades ante la Alzada– esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pudiera eventualmente proceder a su estudio.
De otra parte, es de advertirse que de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, resultaba obligación del Tribunal de la causa el admitir o negar la apelación ejercida, razón por la cual, la referida omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, menoscabó formas esenciales del procedimiento y el derecho al debido proceso, con lo cual generó la indefensión de la parte interesada, ello, al omitírsele la tramitación y correspondiente pronunciamiento de su derecho a ser oída por esta Alzada en segundo grado de jurisdicción (Vid. Sentencia N° 913 de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Carlos Antonio Vargas Matus y Raiza Escalona de Vargas).
Ahora bien, no puede dejar de observarse que la representación judicial de la parte querellante –aún cuando no le fue admitido el recurso ejercido–, acudió ante esta Alzada y fundamentó la apelación, e incluso dio “contestación” a una presunta fundamentación presentada por la Gobernación del Estado Táchira, sin embargo, nada expuso sobre la falta de pronunciamiento por parte del a quo respecto del recurso de impugnación que ejerció el día 10 de enero de 2007, sobre lo cual es oportuno entonces traer en actas lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, conociendo en consulta de la decisión dictada en un recurso de amparo, señaló:
“(…) se observa que el a quo, en su sentencia, declaró sin lugar la acción de amparo, pues, según su criterio, por la vía del amparo constitucional no puede, ‘...ordenar oír apelaciones (…)’.
En este sentido, es de observar que la acción de amparo deviene inadmisible, tal y como lo tiene decidido esta Sala, si las partes no hacen uso de los recursos establecidos en la ley para reparar adecuadamente las lesiones de los derechos fundamentales que se denuncian.
Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia patrias han aceptado la admisibilidad del recurso de hecho, si la omisión del juez en admitir la apelación constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Al respecto, señala la doctrina:
‘El recurso de hecho lo puede ejercer el apelante a quien se le negó la apelación o se le admitió en un solo efecto (artículo 305). La Casación incluso ha señalado que procede el recurso de hecho en contra de la omisión del juez en admitir la apelación (sentencias de fechas 29-1-81 y 8-4-80). Tal posibilidad está expresamente consagrada en materia contencioso administrativa (artículo 98 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia). De manera que bien puede aplicarse por analogía al proceso civil (artículo 7)’ (Confróntese, Román J. Duque Corredor. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Editorial Jurídica ALVA S. R. L. Caracas .1990. Pág. 358 )’.
Esta Sala comparte el criterio sustentado en dicha doctrina y considera procedente ejercer dicho recurso cuando se verifique tal omisión.
No obstante lo anterior, de la interpretación gramatical del artículo 305 del vigente Código de Procedimiento Civil, primera a la que debe acudir el intérprete, no se puede colegir que este recurso pueda intentarse cuando exista omisión de pronunciamiento, ya que cuando haya que precisar el sentido de las palabras, lo primero que debe hacer el intérprete es atenerse a la connotación que aparece evidente del significado de las mismas y, en este caso, la redacción de dicho artículo 305, no se presta a dudas, ni su complejidad hace que tenga que acudirse a otro canon hermenéutico para dilucidar el significado de la norma.
La norma en cuestión determina la procedencia de este medio recursivo cuando concurran, dos supuestos de hecho, a) cuando la apelación es negada; o b) cuando, admitida en un solo efecto, el apelante solicite que sea admitida libremente.
Esta Sala tiene establecido que cuando existen los medios predeterminados por el legislador, el justiciable debe acudir a ellos para la tutela de sus derechos; pero en el presente caso, el a quo no se percató de que el presunto agraviante no se pronunció sobre la admisión del recurso de apelación y de que, frente a esta omisión de pronunciamiento, el accionante no disponía de recurso alguno contra la decisión impugnada.
Por otra parte, es de observar que la doctrina y la jurisprudencia citada supra, consideran procedente el ejercicio del recurso de hecho, en los casos como el de autos, en la medida en que la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, exigen la tutela constitucional al objeto de restituir la situación conculcada.
Así, el juzgado agraviante, no sólo violentó el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino que, además, incurrió en denegación de justicia, pues el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, señala la obligación del juez de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación, (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). (Sentencia N° 1364 de fecha 26 de junio de 2002, caso: Bernardo Heriberto Barrios).
Del anterior criterio puede concluirse que, la parte apelante a quien el Tribunal de la causa no le oyó el recurso ejercido, no estaba en la obligación de acudir ante esta Instancia a fin de proponer un recurso de hecho, y así, por cuanto el pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido era obligación del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, no puede la ya tantas veces señalada omisión de pronunciamiento por parte del referido Órgano Jurisdiccional, afectar negativamente los derechos de la ciudadana Eustalia del Carmen Méndez de Roa.
Al respecto, conviene traer en actas lo señalado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en un caso similar al que nos ocupa, en el cual no se había oído por parte del a quo una apelación ejercida en un cuaderno de medidas, consideró que:
“(…) la apelación del cuaderno de medidas ni siquiera había sido oída por el a quo, por tanto el ad quem debió corregir tal omisión, y remitir el cuaderno de medidas al Tribunal de origen, ordenándole al juez de la causa se pronunciara sobre el recurso de apelación ejercido en el cuaderno de medidas de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil”. (Sentencia N° 827 de fecha 3 de noviembre de 2006, caso: Agropecuaria la Morreña S.R.L.)
Así las cosas, sobre la base de las consideraciones expuestas y de los criterios jurisprudenciales citados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima que en protección de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y a los fines de una correcta administración de justicia, en aras del aseguramiento para las partes de la certeza jurídica, la igualdad procesal, y no siendo éste un formalismo inútil sino esencial en el juicio, se debe corregir la omisión de pronunciamiento detectada, y en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen, a fin de que el mismo se pronuncie sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de enero de 2007, por el abogado Bedo José Castellano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Eustalia del Carmen Méndez de Roa, ello de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de los recurso de apelación interpuesto por la representación del Estado Táchira, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 13 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Rosa Elisa Becerra, Robertina Vargas de Moreno y Abadía Méndez de Coronel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.168, 17.803 y 59.671, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana EUSTALIA DEL CARMEN MÉNDEZ DE ROA, titular de la cédula de identidad Nº 5.034.493, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA”.
2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, a fin de que el mismo proceda a pronunciarse en forma inmediata sobre la admisión o no del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de enero de 2007, por el abogado Bedo José Castellano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Eustalia del Carmen Méndez de Roa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

AJCD/18
Exp N° AP42-R-2007-000254
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-____________.

La Secretaria Accidental