TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2007-000277

El 18 de julio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de la multa impuesta de conformidad al artículo 54 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, así como de las órdenes emitidas el Ente recurrido de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, José Ignacio Hernández González y Carol Parilli Espinoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 58.461, 71.036 y 118.703, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., inscrita Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 25 de junio de 1992, bajo el Número 60, Tomo 145-A-Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0026-07 de fecha 4 de junio de 2007, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, que multó a su representada con la suma de Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones Ciento Cincuenta Mil Doscientos Nueve Bolívares (Bs. 6.942.152.209), a la vez que “(…) [anuló] cláusulas de los contratos que mantiene con locales con licencia para el expendio de licores clase C, relativos a la publicidad y promoción de sus marcas (…)”.

En fecha 19 de julio de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.

El 20 de julio de 2007 se pasó el expediente al Juez Ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito de fecha 18 de julio de 2007, los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y José Ignacio Hernández González y Carol Parilli Espinoza, actuando en representación de la sociedad mercantil Diageo Venezuela, C.A., procedió a interponer recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0026-07 de fecha 4 de junio de 2007, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en los siguientes términos:

Señalaron que “(…) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA estableció erradamente que [su] representada ejercía posición de dominio y que había abusado de esa supuesta condición, razón por la cual habría violado lo establecido en el artículo 13 de la LPPELC, y en consecuencia, le impuso una multa de seiscientos mil novecientos cuarenta y dos millones ciento cincuenta mil doscientos nueve bolívares (Bs. 6.942.150.209,00), así como ordenó la nulidad de alguna cláusula de los CONTRATOS consideradas anticompetetitivas; la notificación por vía de prensa a los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES sobre el particular anterior, y el someter a la aprobación previa de PROCOMPETENCIA cualquier otro nuevo contrato que ésta desee suscribir en materia de promoción y publicidad (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que su representada “(…) incurrió en una supuesta conducta anticompetitiva establecida en el encabezado del artículo 13 de la LPPELC en detrimento de las empresas SURAMERICANA, LICORIENTE, DISUCA, GLASGOW, ALLIED DOMECQ Y SANTA TERESA (…)” (Mayúsculas del original).

En cuanto a los vicios que adolece Resolución impugnada, señalaron en primer término, que la misma incurrió en violación al derecho a la defensa, en tanto que “(…) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA no tomó en consideración los alegatos por DIAGEO durante el procedimiento, especialmente, en su escrito de conclusiones. De igual manera, no valoró ninguna de las pruebas promovidas por DIAGEO (…)” (Mayúsculas del original).

Es decir que “(…) se violará el derecho a la defensa cuando la Administración adopte el proveimiento administrativo sin considerar los alegatos y pruebas formulados por los particulares, muy especialmente, si estos alegatos y pruebas fueron introducidos por quienes se encuentran en la situación de imputados en el marco de un procedimiento sancionador. Máxime si el apreciarlos incidiría sobre la culpabilidad o no del sujeto investigado”. Asimismo señalaron que la anterior afirmación, se manifiesta en dos aspectos (i) los alegatos y pruebas admitidos que presentó la sociedad mercantil Diageo C.A., (ii) cómo estos alegatos y pruebas fueron considerados, incluso, a pesar que la RESOLUCIÓN IMPUGNADA acogió interpretaciones contrarias a los alegatos presentados por la recurrente.
En tal sentido, señalaron que “(…) DIAGEO introdujo al expediente alegatos relevantes para la adopción de una decisión apegada a la verdad material, alegatos que además fueron respaldados por una intensa actividad probatoria. Es importante recalcar que las pruebas referidas (…) fueron admitidas por la SALA DE SUSTANCIACIÓN, con lo cual PROCOMPETENCIA estaba en la obligación de valorar y considerar estas pruebas al momento de adoptar la decisión definitiva” (Mayúsculas del original).

Que “[E]n primer lugar, la omisión en la valoración de los alegatos presentados por DIAGEO se desprende del resumen de alegatos contenidos en el punto III de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA (…) en el cual no se resumieron los alegatos introducidos por DIAGEO en su escrito de conclusiones (…)” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas y Subrayado del original).

A lo anterior agregó que “(…) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA no valoró ninguno de los alegatos sustantivos que introdujo DIAGEO en el procedimiento. Sí se hace mención, ciertamente, a algunos argumentos presentados por DIAGEO, pero éstos, en realidad, responden a argumentos tangenciales o referenciales. Respecto de las defensas centrales esbozadas por [su] representada en el procedimiento administrativo, y que fueron resumidas en el Cuadro Nº 1, no hay pronunciamiento alguno en la RESOLUCIÓN IMPUGNADA” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original).

Por otro lado, señaló que “(…) la revisión de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA permite verificar que ésta consideró alegatos de partes en el procedimiento (erradamente valorados como pruebas, según se verá), así como ciertas respuestas a cuestionarios y otras pruebas más, pero sin embargo, ninguna referencia se hizo a los alegatos y pruebas sustantivos presentados por DIAGEO” (Mayúsculas del original).

Que “(…) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, simplemente, ignoró los alegatos y pruebas sustantivos presentados por DIAGEO, es decir, no contrastó estos alegatos y pruebas al momento de precisar los hechos relevantes, lo que constituye una directa violación al derecho a la defensa de [su] representada. Nótese además que la RESOLUCIÓN IMPUGNADA sólo hizo referencia, por lo que respecta a [su] representada, a simples informaciones aportadas por ésta sin que nada tuvieran que ver con alegatos y pruebas producidas en su defensa. Más aún, los únicos alegatos de DIAGEO valorados fueron aquellos referidos a la existencia de contratos de promoción y publicidad de PRV (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original).

En otro orden de ideas, señalaron que la Resolución impugnada, incurrió en violación a la presunción de inocencia, en tanto que “(…) le imputó [a su representada] la comisión de ilícitos administrativos,a pesar que no existe, en el texto de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, referencia a pruebas concretas que determinen la culpabilidad de DIAGEO. Antes por el contrario, las únicas pruebas en las que se sustenta la RESOLUCIÓN IMPUGNADA son alegatos de las partes que alegaron la culpabilidad de DIAGEO, así como algunas de las respuestas dadas por ciertas empresas del sector, las cuales por lo demás fueron valoradas sólo en aquello que desfavorecía a DIAGEO. Muchas observaciones se fundamentaron además en especulaciones de PROCOMPETENCIA y no en pruebas. Adicionalmente, la violación a la garantía de la presunción de inocencia se configura al no haber tomado en cuanta la RESOLUCIÓN IMPUGNADA ninguna de las pruebas promovidas y admitidas por DIAGEO (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original).
A lo anterior agregaron que “(…) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA se basa en el análisis parcial de las respuestas a los cuestionarios remitidos por algunas empresas, a fin de construir, sobre la base de alguno de dichas respuestas, el mercado relevante, concluyendo así que por cada tipo de bebida alcohólica existe un mercado concreto (…). Conviene recordar que algunas de las partes que intervinieron en el procedimiento, a fin de acreditar la supuesta posición de dominio de DIAGEO, sostuvieron que cada bebida alcohólica constituía un mercado producto autónomo, ante lo cual [su] representada formuló diversos alegatos y pruebas orientados a demostrar no sólo ka existencia de otro mercado producto principal (los servicios de promoción y publicidad) sino además, la sustentabilidad de todas las bebidas alcohólicas (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original).

Igualmente, señalaron que la Resolución impugnada incurrió en violación al principio de legalidad de las penas y las sanciones, dado que “(…) consideró que DIAGEO había violado el encabezado del artículo 13 de la LPPELC, a pesar que ese encabezado no recoge ilícito administrativo alguno. De allí que la RESOLUCIÓN IMPUGNADA sancionó a [su] representada por una conducta que ni está tipificada legalmente como infracción, violando así el artículo 49.6 de la CRBV”, además indicaron que “(…) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA sancionó a [su] representada aplicando el encabezado del artículo 13 de la LPPELC. Es decir, que consideró PROCOMPETENCIA que [su] representada había abusado de la posición de dominio -lo que es falso- pero sin encuadrar esta conducta en los supuestos expresamente tipificados en los primeros cinco numerales de esa norma, sino que por el contrario, encuadró esa conducta en el encabezado del artículo 13 precitado, a pesar que éste no recoge infracción administrativa alguna, e incluso pudiera decirse un supuesto de hecho concreto [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original).

Que “(…) si el numeral 6 del artículo 13 reputado contrario al principio constitucional de las penas y sanciones, tanto más debe considerarse contrario al principio de legalidad de las sanciones administrativas la amplísima disposición del encabezado del artículo 13 de la LPPLC, el cual, únicamente, se limita a prohibir el abuso de la posición de dominio, pero no señala -como sí hacen los otros cinco numerales- los parámetros conforme a los cuales será calificado tal abuso.
De lo anterior se deriva que, al sancionar a DIAGEO por la supuesta infracción del encabezado del artículo 13, se ha menoscabado el principio de legalidad de las penas y las sanciones” (Mayúsculas del original).

Por otro lado, denunciaron que la Resolución impugnada incurrió en violación de los artículos 53 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues “(…) (i) no valoró los alegatos y pruebas presentados por DIAGEO ni, en general, los alegatos y pruebas que reposan en el expediente. De manera especial, (ii) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA no consideró los alegatos que han podido esgrimir los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, quienes nunca fueron notificados como partes del inicio del procedimiento, a pesar que sus contratos fueron anulados parcialmente” (Mayúsculas del original).

Asimismo, denunciaron que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por errada y contradictoria determinación de mercado relevante, a tales efectos indicaron que dicho concepto está compuesto por dos (2) términos, a saber, (i) el mercado producto, lo cual el grupo más reducido de productos que un monopolista hipotético debería controlar para poder imponer un precio rentable y sostenido en el tiempo; (ii) mercado geográfico, lo cual es la determinación geográfica dentro de la cual compiten efectivamente los productos objeto del presente procedimiento administrativo, es decir, se tratará de determinar l área geográfica más limitada que debería controlar un monopolista hipotético para estar en capacidad de imponer un incremento de precios significativo y no transitorio.

A tales efectos, indicaron que la Resolución impugnada “(…) señala inicialmente que existen diez (10) mercados relevantes que abarcaran el territorio nacional, referidos cada uno de ellos a distintos tipos de bebidas alcohólicas (…), los cuales estarían circunscritos en particular a los siguientes productos: whisky, vodka, ginebra, ron, tequila, brandy, coñac, vinos, champañas, y licores secos, dulces secos o amargos. No obstante, luego, la RESOLUCIÓN IMPUGNADA indica que existe un único mercado relevante a nivel nacional en el cual compiten todas las bebidas alcohólicas ya referidas, el cual estaría constituido por la ‘comercialización y distribución de distintos tipos de bebidas alcohólicas en locales de Licencia Clase C (canal on trade) en el territorio nacional’, excluyendo cerveza” (Mayúsculas del original).

Por otro lado, denunciaron que el vicio de falso supuesto de hecho se configuró cuando la Resolución impugnada, valoró erróneamente la capacidad de afectación del mercado, al no valorarse el número de contratos suscritos, dado que “(…) no consideró en modo alguno que los CONTRATOS suscritos por DIAGEO no superaban el 1% del mercado relevante (incluso determinado por PROCOMPETENCIA), y por lo tanto, que su conducta no tenía capacidad para afectar realmente a sus competidores, cerrando la oportunidad que éstos pudieran ofrecer sus bebidas en los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES. Por tal razón, la RESOLUCIÓN IMPUGNADA debe ser anulada de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA” (Mayúsculas del original).

Que “(…) la preocupación fundamental del Derecho de la Competencia respecto a este tipo de contratos se encuentra en que ellos no ‘obstaculicen’ o ‘bloqueen’ una porción considerable o importante del mercado de los competidores, impidiendo que éstos puedan ofrecer sus bienes a los consumidores. Ello por cuanto tal situación reduciría el número de productos que son ofertados en el mercado, y en consecuencia, que se produzca un aumento injustificado en los precios de éstos. Así, si se determina que los contratos investigados obstaculizan el porcentaje importante del mercado a la competencia, se procede entonces a declarar su ilegalidad, y si sucede lo contrario, la situación no revestiría problema alguno para el Derecho de la Competencia, dado que se constataría que la competencia cuenta con suficientes canales o áreas para ofrecer sus productos a los consumidores, y por lo tanto, que no existe posibilidad de afectación real del proceso de competencia”. Por lo que, a su decir “la RESOLUCIÓN IMPUGNADA incurrió en un falso supuesto de hecho al no valorar la ausencia de capacidad de [su] representada para afectar de manera adversa a la competencia, en la medida que los 208 CONTRATOS por ella suscritos no impedían en modo alguno que la competencia pudiera comercializar sus bebidas alcohólicas en los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, y por lo tanto, que no pudiera considerarse en modo alguno como abusiva su conducta, en la medida que carecería de carácter obstructivo” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Por otro lado, indicaron que la Resolución in commento incurrió en falso supuesto de hecho, por cuanto la sociedad mercantil Diageo C.A., no ostenta una posición dominante en el mercado venezolano, a tales efectos indicaron que la posición de dominio se encuentra tipificada en el artículo 14 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y que “(…) siendo obvio que DIAGEO no era la única que realizaba la ‘comercialización y distribución de bebidas alcohólicas en los locales Licencia Clase C (canal on-trade) en el territorio nacional’, correspondía entonces determinar a PROCOMPETNCIA, para establecer una supuesta posición de dominio de ésta, que no existiera competencia efectiva en el mercado relevante. En este sentido, la misma LPPELC, en su artículo 16, se encarga de establecer los aspectos que PROCOMPETENCIA deberá tomar para definir si existe o no competencia efectiva y, por lo tanto, si existe o no posición de dominio de un gente económico (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que “[D]e lo antes dicho se concluye forzosamente que existirá posición de dominio cuando una empresa sea la única que ostente poder de mercado en un grado tal que, sumado a la existencia de barreras de entrada que dificulten la entrada de nuevos competidores, no enfrente competencia efectiva, dado que sus competidores carecen de poder de mercado para rivalizar con ella. En otras palabras, sólo una empresa tiene la capacidad para afectar de manera independiente al precio u otras condiciones de comercialización, sin que sus competidores cuenten poder de mercado para contrarrestar esa conducta efectivamente”. Parámetros éstos que, a su decir, no se configuran en la Resolución emanada de la Superintendencia para la Promoción de la Libre Competencia, dado que el mercado venezolano existen suficientes competidores como para determinar que existe competencia efectiva en la actividad por la cual fue sancionada su representada [Corchetes de esta Corte], (negrillas del original).
Señalaron también que el vicio de falso supuesto de hecho se configuró cuando se consideró que Diageo había impuesto los Contratos, parcialmente anulados por la Resolución impugnada, a los establecimientos comerciales. En este sentido, señalaron que “[L]a RESOLUCIÓN IMPUGNADA incurrió en el vicio de falso supuesto por considerar que por considerar que (sic) DIAGEO había impuesto los CONTRATOS a los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, en contravención a lo establecido en el artículo 13 de la LPPELC. De allí que, las cláusulas anuladas no pueden validamente ser consideradas abusivas en tanto ellas no fueron impuestas por DIAGEO, sino que por el contrario, son el resultado del libre acuerdo de voluntades” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original).

A lo anterior, agregaron que “(…) la Resolución impugnada reconoce que los acuerdos no fueron impuestos por DIAGEO en tanto responden al acuerdo de voluntades alcanzado con los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, hecho éste que, fue alegado y probado por DIAGEO en el curso del procedimiento administrativo.
De forma tal que la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, al considerar que DIAGEO había incurrido en abuso de la posición de dominio, incurre en un falso supuesto, en tanto las conductas examinadas no fueron el resultado de la actuación unilateral de DIAGEO sino que, por el contrario, ellas responden al acuerdo de voluntades alcanzado con los establecimientos comerciales, acuerdo que evidencia, por lo demás, la existencia de una competencia efectiva que permite a tales establecimientos seleccionar, libremente, con cuál proveedor celebrarán esta clase de contratos” (Mayúsculas del original).

En este orden de ideas, indicaron que la Resolución impugnada también incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que los contratos sucritos entre la sociedad mercantil recurrente y los diferentes restaurantes constituyó un abuso de derecho; sobre este particular, indicaron que “(…) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA no incluyó entre las empresas supuestamente afectadas por los CONTRATOS a PRV, pues era obvio que mal podría ella alegar efecto anticompetitivo derivado de éstos si utilizaba contratos similares, como quedó debidamente probado. Pues bien, resulta curioso que SURAMERICANA, LICORIENTE Y DISUCA pudieran entonces ser afectadas adversamente si ellas son distribuidoras de PVR en el ámbito de los locales con los cuales esta última ha mantenido contratos. Más aún, por lo que respecta a ALLIED DOMECQ basta simplemente indicar que durante la investigación ésta comenzó el proceso de fusión con PVR, el cual culminó igualmente en ese plazo, y por lo tanto, que mal podría ser ésta afectada por tales contratos siendo absorbida por la propia PRV que usaba contratos similares a DIAGEO”, con lo cual a su decir, el Ente recurrido valoró erróneamente el contenido de los contratos in commento, pues de haber evidenciado la situación antes descritas habría concluido que su representada no incurrió en abuso de posición de dominio, ergo, no habría desaplicado o anulado, las diferentes cláusulas a que hace alusión la Resolución impugnada (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Igualmente denunciaron que el acto administrativo contenido en la Resolución, ahora impugnada, incurrió en violación al artículo 50 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en tanto que, a su decir, la multa impuesta a su representada resulta desproporcionada, dado que (i) las condiciones que llevaron a la imposición de multa no están acreditadas en pruebas, y (ii) el monto de la multa es desproporcionada atendiendo a las circunstancias del caso, en tanto no se anularon todos los contratos sino ciertas cláusulas.

En cuanto a la primera de la circunstancias antes descritas, señalaron que “(…) al determinar la multa la RESOLUCIÓN alude a una serie de circunstancias que, sin embargo, no están acreditadas en el expediente, es decir, que las condiciones que, conforme al artículo 50 de la LPPELC, habrían permitido graduar la multa impuesta a [su] representada, no se basa en pruebas (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original).

En cuanto a la segunda circunstancias, a saber, la desproporción de la multa impuesta, indicaron que “(…) la RESOLUCIÓN IMPUGNADA consideró que, de todas las cláusulas de los contratos investigados, sólo cuatro de ellas resultaban restrictivas, las cuales en consecuencia fueron anuladas. Por lo tanto, la RESOLUCIÓN IMPUGNADA no afectó la validez del contrato: antes por el contrario, admitió que los contratos mantenían su validez, en tanto sólo ordenó a DIAGEO presentar una nueva redacción de los contratos, atendiendo a las cláusulas que habían sido anuladas. Es decir, que PROCOMPETENCIA no cuestionó los contratos en sí sino sólo algunas de sus cláusulas.
Por ello puede concluirse de lo anterior que la conducta realizada por DIAGEO a través de los contratos no resultó de una gravedad tal que ameritara declarar la nulidad de todos los contratos, en virtud de la previsión del artículo 57 de la LPPELC: de hecho, sólo se objetaron cuatro de las cláusulas de esos contratos, siendo que estos contratos mantienen su vigencia. Ello ha debido conducir a la imposición de una multa proporcional a la incidencia de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA sobre los contratos, ponderando así que éstos no fueron anulados en su totalidad” (Mayúsculas del original).

Por último, solicitaron la suspensión de efectos de la Resolución emanada de la Superintendencia para la Promoción de la Libre Competencia, de conformidad al artículos 54 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Con respecto al artículo 54 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señalaron que “(…) la sola interposición del recurso de nulidad contra un acto de contenido sancionador dictada por PROCOMPETENCIA que estuviera acompañado de una caución suficiente, apareja la suspensión automática de dicho acto por la propia voluntad de la Ley, es decir, ésta suspensión se genera ope legis. Sin embargo, la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, atendiendo parcialmente a lo establecido en el artículo 54 de la LPPELC, estableció ‘como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, la suma de SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.942.142.209,00) a la empresa DIAGEO VENEZUELA, C.A. (…) la cual deberá constituirse a favor de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio de Finanzas” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Sobre este particular, indicaron que la caución la que se hizo referencia en el párrafo anterior ya fue otorgada mediante fianza otorgada por la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., Banco Universal, por lo cual indicaron que “(…) la consignación de tal caución trae como consecuencia respecto a la RESOLUCIÓN IMPUGNADA que ‘los efectos de la mismas (sic) se suspenderán si el recurrente presenta caución’, y por lo tanto, que ésta no pueda válidamente limitar la suspensión de efectos en dicha norma únicamente a la multa impuesta a [su] representada, sino que debe entenderse a todas las medidas y órdenes establecidas en dicho acto. De allí que, [solicitan a esta] digna Corte, adicionalmente, que declare que con la consignación de la caución antes identificada han quedado suspendidos todos los efectos de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, relativos a [su] representada, pues de lo contrario se estaría pretendiendo reformar una disposición de rango legal por vía de un acto administrativo de efectos particulares, cuestión que vulneraría el debido proceso de [su] representada” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas y mayúsculas del original).

A lo anterior agregaron que “(…) para el supuesto negado que [esta] Corte considere que, contrario a lo que reza el artículo 54 de la LPPELC, la caución consignada por [su] representada sólo sirve para suspender los efectos de la multa, [solicitan] de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la LOTSJ, la suspensión de efectos de las medidas y órdenes contenidas en la RESOLUCIÓN IMPUGNADA por estar presentes todos los requisitos establecidos para ello (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original).

Que con respecto al requisito de presunción de buen derecho, dieron por reproducidas las denuncias realizadas en cuanto a la nulidad de la Resolución impugnada en los párrafos precedentes, y que “(…) Tales denuncias sirven para patentizar como ninguno de los argumentos o pruebas producidas por [su] representada a lo largo de los años de procedimiento administrativo ni siquiera fueron transcritos en el acto impugnado y mucho menos analizados, aún cuando algunos de ellos se referían a puntos esenciales que desde el punto de vista del Derecho de la Competencia correspondían revisar (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, en cuanto al peliculum in mora, señalaron que “(…) [se refirieron] expresamente a la nulidad de la cláusula de preferencia en la exhibición de los productos de DIAGEO en el 75% de los espacios disponibles en los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES para ello, así como a la contraprestación en remodelaciones y asistencia a eventos que reciben estos últimos a cambio de ello (…) vale la pena señalar que la no suspensión de dicha medida causaría daños de difícil reparación no sólo a [su] representada sino a los ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES dado que esto impide, por lo que respecta a DIAGEO, la realización de publicidad de sus productos, cuestión que por simple máximas de experiencia resulta obvio que no podrá ser reversado en modo alguno mediante sentencia que anule de manera definitiva a la RESOLUCIÓN IMPUGNADA (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas de esta Corte).

Por otro lado, en cuanto a la ponderación de intereses, resaltaron que “(…) la suspensión de efectos, lejos de afectar a los intereses colectivos, los beneficia y protege. En efecto, resulta relevante señalar que la cláusula cuya nulidad se declara mediante la RESOLUCIÓN IMPUGNADA (…), ni los CONTRATOS en su totalidad fueron objeto de medida cautelar alguna por parte de la propia PROCOMPETENCIA, lo cual demuestra que ni siquiera ésta consideró de manera preeliminar que existía un daño al mercado (…)” (Mayúsculas del original).

Finalmente, por todo lo antes expuesto, solicitaron la nulidad de la Resolución signada con el Número SPPLC/-0026-07 de fecha 4 de junio de 2007, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a la vez que solicitaron la suspensión de efectos de dicha Resolución, de conformidad a lo establecido en el artículo 54 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

-De la reforma a la medida de suspensión de efectos.

En fecha 29 de noviembre de 2007 los abogados Miguel Mónaco, José Ignacio Hernández y Carol Parilli, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito mediante el cual limitaron su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución impugnada en los siguientes términos:

Que “(…) dado el carácter ejecutivo y ejecutorio del ACTO IMPUGNADO, conforme a los cuales los efectos del mismo deben cumplirse, independientemente de los alegatos sobre su validez o no, salvo que sean suspendidos por [esta] digna Corte, [su] representada ha cumplido a la fecha con la totalidad de las órdenes dictadas por PROCOMPETENCIA, salvo por lo que se refiere a la cuantiosísima sanción de multa impuesta” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original).

Que “(…) por lo que respecta a la multa impuesta, [su] representada al momento de interponer el recurso de nulidad y a fin de garantizar el pago de ésta de cara a la suspensión de efectos de la misma, consignó contrato de fianza a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS (…)” [Corchetes de esta Corte].

Por lo antes expuesto, solicitaron únicamente la suspensión de los efectos de la multa impuesta a su representada, que alcanza la cantidad de Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones Ciento Cincuenta Mil Doscientos Nueve Bolívares (Bs. 6.942.152.209).

II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer del presente recurso. En ese sentido se advierte que se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/-0026-07 de fecha 4 de junio de 2007, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Al respecto, observa la Corte que a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”.

Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, como órgano administrativo que es, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.

Visto lo anterior es preciso apuntar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó “necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.”.

Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia Número. 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal. Y concluyó que “(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”.

A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que debe analizarse si el presente recurso incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad del aludido recurso que han sido previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo dispone el artículo 21, aparte 10 de la misma Ley.

En este sentido se advierte que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta Corte; que en él no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la sociedad mercantil recurrente y no existe cosa juzgada.

Por lo que corresponde a la tempestividad del recurso incoado, advierte la Corte que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, antes citado, contra las Resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso administrativo de anulación.

En el caso de autos el acto administrativo impugnado se encuentra contenido en la Resolución Número SPPLC/0026-07 de fecha 4 de junio de 2007, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue notificada a la recurrente en fecha 6 de junio de 2007 (Vid. Folio 218). Ahora bien, desde la fecha de notificación del acto y hasta la fecha de interposición del recurso - 18 de julio de 2007-transcurrieron un total de cuarenta y dos (42) días continuos, razón por la cual aprecia la Corte que no se ha consumado la caducidad de la presente acción. Así se declara.
En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, establecidas en los mencionados artículos, razón por la cual esta Órgano Jurisdiccional considera que lo procedente es admitir el recurso interpuesto. Así se decide.

-DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Como punto previo, es de hacer notar que en su escrito de reforma a la solicitud de suspensión de efectos, señalaron los apoderados judiciales de la recurrente que “(…) dado el carácter ejecutivo y ejecutorio del ACTO IMPUGNADO, conforme a los cuales los efectos del mismo deben cumplirse, independientemente de los alegatos sobre su validez o no, salvo que sean suspendidos por [esta] digna Corte, [su] representada ha cumplido con la totalidad de las órdenes dictadas por PROCOMPETENCIA, salvo por lo que se refiere a la cuantiosísima sanción de multa impuesta (…)” [Corchetes y negrillas de esta Corte].

En tal sentido, riela a los folios cuatrocientos cuatro (404) al cuatrocientos ocho (408) del expediente judicial, copias simples de los siguientes documentos: (i) Oficio S/N de fecha 28 de agosto de 2007 emanado del Despacho del Superintendente, en el cual dicho Despacho declaró que la sociedad mercantil recurrente dio cumplimiento con lo ordenado en el punto 6 de la Resolución impugnada, al haber publicado en prensa las cláusulas anuladas en los contratos suscritos entre la sociedad mercantil Diageo C.A., y los diferentes restaurantes tipo “C”; (ii) Oficio S/N emanado del Despacho del Superintendente de fecha 23 de octubre de 2007, en el cual la recurrente presentó ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia los nuevos modelos de cláusulas a ser suscritas entre dicha sociedad mercantil y los restaurantes tipo “C”; (iii) Oficio signado con el Número 1647.01 de fecha 31 de agosto de 2007, emanado del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, donde este último Despacho remite a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia planilla de liquidación Número 07-01779 por la cantidad de Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones Ciento Cincuenta y Dos Mil Doscientos Nueve Bolívares (Bs. 6.942.152.209,00) para ser entregada a la sociedad mercantil Diageo C.A.

Así las cosas, observa esta Corte que la sociedad mercantil recurrente únicamente solicita la suspensión de la multa impuesta por el Ente recurrido, al limitar su solicitud de suspensión de efectos “…ÚNICAMENTE A LO QUE SE REFIERE A LA MULTA IMPUESTA A [SU] REPRESENTADA mediante la misma, por cuanto ya hayan sido cumplidas el resto de las órdenes contenidas en el ACTO IMPUGNADO (…)” (folio 398) [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y negrillas del original).

Dada esta situación, esta Instancia únicamente pasará a conocer de la suspensión de efectos de la multa impuesta a la sociedad mercantil Diageo C.A., en el entendido que las demás órdenes establecidas en el acto administrativo recurrido se mantienen en vigor. Así se declara.

A este respecto, en lo atinente a la suspensión de efectos de la multa impuesta, debe destacar esta Corte que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es del tenor siguiente:

“Cuando se intente el recurso contencioso administrativo para resoluciones de la Superintendencia, que determine la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”.

Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”.

Así las cosas, respecto de la interpretación que debe realizarse de las aludidas normas, resulta oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, precisando los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha disposición normativa. A tal efecto, señaló que:

“Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:

Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita.

Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:

a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;

b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;

d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.

De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.

Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.

Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”.

En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Resaltado de esta Corte).

Expuesto lo anterior, en esta fase de cognición cautelar, estima esta Corte que la adopción de la medida de suspensión de efectos de la sanción recurrida no causa perjuicios a terceros ni a los intereses generales; aparte de que, en el supuesto de ser declarado sin lugar el presente recurso, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó. Por estas razones, considera esta Corte que resulta procedente la suspensión de efectos de la multa impuesta a la empresa recurrente por PROCOMPETENCIA. Así se decide.

Por otra parte, es de hacer notar que cursa a los folios ciento catorce (114) al doscientos diecisiete (217) del expediente judicial, la Resolución Número SPPLC/00026-07 de fecha 4 de junio de 2007, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la cual se fijó el monto de caución que debía constituir la sociedad mercantil DIAGEO, C. A., a los fines de suspender el pago de la multa impuesta en el acto administrativo impugnado, la cantidad de Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones Ciento Cincuenta y Dos Mil Doscientos Nueve Bolívares (Bs. 6.942.152.209,00).

Igualmente se constata que cursa a los folios Trescientos Ochenta y Siete (387) al Trescientos Ochenta y Ocho (388) del expediente la fianza judicial otorgada por la sociedad mercantil Banco Mercantil C. A., como fiador solidaria y principal pagador de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C. A., por el monto de SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.942.142.209,00), a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

A este respecto, debe destacarse, por una parte, que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente no solicitaron rebaja del monto de la caución exigida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para obtener la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria en base al artículo 54 de la de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. Por otra parte, tampoco considera esta Corte que el referido monto resulte desproporcionado con respecto a la sanción impuesta a la sociedad mercantil Diageo C. A. Por tales motivos, debe esta Corte ratificar el monto de la fianza fijado por PROCOMPETENCIA en la Resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.

- DEL PROCEDIMIENTO DE OPOSICIÓN

Observa esta Corte, que si bien se encuentran llenos los extremos para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos solicitada, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que:
“(…) debe [esa] Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima [esa] Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, caso: Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández-Mendible) [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original).

En consecuencia, siendo que la medida cautelar de suspensión de efectos que se decrete, “(…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado (…)”, se activa o materializa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida.

En virtud de lo anterior, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostentan los posibles afectados ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada.

Así, esta Corte, con base a lo anterior, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales la sociedad mercantil recurrente, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0026-07, de fecha 4 de junio de 2007, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, que multó a su representada con la suma de Seis Mil Novecientos Cuarenta y Dos Millones Ciento Cincuenta Mil Doscientos Nueve Bolívares (Bs. 6.942.152.209), a la vez que “(…) [anuló] cláusulas de los contratos que mantiene con locales con licencia para el expendio de licores clase C, relativos a la publicidad y promoción de sus marcas (…)”;

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional;

3.- PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para la Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, deben considerarse suspendidos los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta;

4.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida;

5.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ (___) del mes de ___________ dos mil siete (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Acc,

VICMAR QUINÓNEZ PANTOJA

Exp: Nº AP42-N-2007-000277
ERG/014

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria Acc,