Expediente N°: AP42-R-2007-000153 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 6 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 181-07 de fecha 31 de enero de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA JOSÉ OCANDO, portadora de la cédula de identidad Nº 9.418.569, asistida por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES). Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada María Farfán de Abreu, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 106.556, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial ejercido. El 12 de febrero de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales al apelante le correspondía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 12 de marzo de 2007, los apoderados judiciales de la parte querellada consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. El 21 de marzo de 2007, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas el cual venció el 27 de marzo del mismo año. Mediante auto de fecha 17 de abril de 2007, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 5 de junio de 2007, se difirió la celebración del acto de informes para el día 26 de julio de ese mismo año. En fecha 26 de julio de 2007, tuvo lugar el acto de informes y se dejó constancia de la presencia tanto de la representación judicial de la querellada como del apoderado judicial de la parte querellante en el presente juicio, quienes a su vez, consignaron sus respectivos escritos conclusivos. El 30 de julio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”. En fecha 1º de agosto de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente. El 3 de octubre de 2007, esta Corte dictó decisión N° 2007-01616 mediante la cual solicitó a la Gerencia de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), manual descriptivo de cargos o algún documento de demostrara las funciones ejercidas por la recurrente en la presente causa. En fecha 6 de noviembre de 2007, la apoderada judicial de la parte recurrida consignó escrito constante de dos (2) folios útiles, mediante la cual en primer lugar, se dio por notificada de la sentencia y, en segundo lugar, remitió las funciones principales correspondientes al cargo de “Coordinador” solicitadas por este Órgano Jurisdiccional el 3 de octubre de 2007. Mediante auto del 10 de diciembre de 2007, vista la información solicitada por esta Corte el 3 de octubre de 2007, se ratificó la ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines dictara la decisión correspondiente. En fecha 12 de diciembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente. El 14 de enero de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de observaciones constante de quince (15) folios útiles relacionadas con la presente causa. El 25 de enero de 2008, el alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación N° CSCA-2007-6177 dirigido al ciudadano Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), el cual fue recibido el día 24 de enero de 2008, por el ciudadano Javier González quien se desempeña como abogado de la Consultoría Jurídica de la referida Institución. En fecha 7 de febrero de 2008, la representación judicial de la parte recurrida consignó escrito de tres (3) folios útiles mediante la cual se da por notificada de la sentencia dictada, asimismo, consignó anexos contentivos de cuarenta y tres (43) folios útiles relacionados con la presente causa. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 18 de julio de 2006, la ciudadana María José Ocando, asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de fecha 15 de mayo de 2006, contentivo de la remoción del cargo de Coordinador de Bienestar Social, dictado por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló, que el “Ingresó a prestar servicios en el BANCO DE DESARROLLO ECÓNOMICO Y SOCIAL (BANDES), el 11 de Mayo de 2001; hasta el 15 de Mayo de 2006, [cuando] fu[e] removida del cargo de COORDINADOR adscrita a la Coordinación de Bienestar Social de la Gerencia de Recursos Humanos” por ostentar un cargo supuestamente de libre nombramiento y remoción. [Mayúsculas y negritas del escrito, corchetes de esta Corte]. Que el acto está inmotivado, pues no se incluyó en el texto el fundamento de hecho, es decir se debió indicar las funciones y actividades desempeñadas por su mandante y subsumirlo dentro del supuesto al que alude el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señaló que “el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, cuando se señala que la remoción esta fundamentada por ser un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sin señalar si es por [ser] de Alto Nivel o porque es de Confianza conforme a lo establecido en lo Artículos 20 o 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual determinan los cargos de Alto Nivel o de Confianza”. [Negrillas del original]. Que la Administración mal podía encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase si se trata de un cargo de Alto Nivel, ni dejó constancia en el expediente administrativo ni en el proceso judicial de elementos esenciales que demostraran tal condición, es decir determinar que las funciones ejercidas corresponden a un cargo de confianza, a través del documento idóneo esto es el registro de información de cargos. Por otra parte, la Administración al incurrir en el vicio de falso supuesto, consecuencialmente incurrió en una “limitación al derecho a la estabilidad” que tenía como Funcionaria Pública al mencionar en el acto impugnado solamente la normativa legal prevista en el artículo 19 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y omitir todo lo relacionado con el procedimiento de disponibilidad y de reubicación contenido en el artículo 86 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente alegó que el acto dictado por la Administración violentó sus derechos previstos en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de Remoción y Retiro Nº 6965 de fecha 15 de mayo de 2006, dictado por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, asimismo solicitó se ordene la reincorporación al cargo de Coordinador adscrita a la Coordinación de Bienestar Social de la Gerencia de Recursos Humanos con los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación cancelados en forma integral y, se condene a la parte querellada a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas de manera indexadas. II DE LA CONTESTACIÓN DE LA REPÚBLICA En fecha 31 de octubre de 2006, la representación judicial de la parte recurrida consignó escrito de contestación al recurso interpuesto, con base en los siguientes argumentos: Indican que si la recurrente pretendía entrar a la Administración Pública con el estatus de funcionaria de carrera debía cumplir con el requisito “sine qua non” la aplicación y aprobación del concurso publico de oposición de conformidad con lo previsto con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley el Estatuto de la Función Pública. [Negrillas del escrito y cursivas de esta Corte] Señalan que la recurrente “NO DETENTA LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIA DE CARRERA” y no ha ejercido cargos de carrera administrativa en alguna institución o ente de la Administración Pública Nacional, pues de los antecedentes administrativos no se desprende que la querellante haya “ejercido cargo alguno de carrera de servicio de la Administración Pública”. Que el pago de las prestaciones sociales “refleja el decaimiento del interés en la acción […] entendiendo que la recepción total de tales conceptos, con posterioridad a la fecha de remoción y con pleno conocimiento de la causa para tal liquidación, su pago no puede asimilarse a un simple anticipo”. [Negritas y subrayado de escrito]. III DEL FALLO APELADO Mediante sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos: Como punto previo el a quo se pronunció con relación a la solicitud de la parte querellada respecto al supuesto “decaimiento de estabilidad laboral” de la parte querellante en virtud de haber recibido conforme el pago de sus prestaciones sociales, al respecto señaló: “[…] improcedente el alegato por ser infundado, habida cuenta que no existe impedimento legal alguno para que un funcionario público de carrera o no, afectado en sus derechos subjetivos pueda solicitar la nulidad del acto, independientemente de que haya cobrado un monto de dinero a título de prestaciones sociales, y ningún efecto procesal puede tener respecto de dicha pretensión de nulidad, pues lo que se analizará en esta querella es la sujeción o no del acto recurrido a la legalidad, de allí que no existe el decaimiento del intereses de la acción […]”. Con relación al fondo el a quo, indicó: “Denuncia la querellante, que el acto de remoción-retiro recurrido está inmotivado, toda vez que la Administración no podía limitarse a señalarle que el cargo de Coordinadora que desempeñaba en BANDES lo era en calidad de funcionario público de libre nombramiento y remoción, invocando como fundamento lo dispuesto en el artículo 19 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incluir en su texto el fundamento de hecho, es decir, las funciones y actividades que la subsumen dentro de los supuestos de remoción discrecional. De seguidas alega falso supuesto, argumenta al efecto, que la motivación insuficiente puede producir, como ha sucedido en este caso, un falso supuesto de hecho, pues en el acto recurrido se señala que el mismo se ‘fundamenta por ser un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sin señalar si es porque es de Alto Nivel o porque es de Confianza...’. Por su parte los apoderados judiciales del Banco querellado dan respuesta al presente alegato, argumentado que la funcionaria debe considerarse de libre nombramiento y remoción, en razón de que su ingreso a la Administración Pública no operó por la vía del concurso público como lo exige el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para resolver al respeto es[e] Tribunal […] en primer lugar, observar la impertinencia del alegato del Ente querellado, habida cuenta que lo aducido no es el argumento idóneo para rebatir los vicios de inmotivación y falso supuesto, cuales son los opuestos por la querellante. Ahora bien, por lo que se refiere a la denuncia de los aludidos vicios (inmotivación y falso supuesto), el Tribunal debe reiterar el criterio jurisprudencial sobre el punto, según el cual, existe contradicción al alegarse, como se ha hecho en el presente caso, carencia de motivación y falso supuesto al mismo tiempo, toda vez que el primero de los vicios responde a la ausencia de motivos que sustenten la decisión, y el segundo atañe a que los motivos explanados en el acto sean falsos (fáctico), o bien que la Administración existiendo estos lo subsuma equivocadamente en una norma que no refiere el supuesto jurídico, de manera pues, que al haberse alegado vicios que se excluyen mutuamente, y además con idénticos argumentos, el Tribunal los declara improcedentes […]. Ahora bien, la actora denuncia un segundo vicio de falso supuesto, que en aras de la exhaustividad del fallo y del derecho a la defensa e[se] Tribunal debe examinar y sobre todo porque el argumento con el cual lo sustenta es idóneo para ello, en efecto, aduce ahora la querellante, que el cargo de Coordinadora adscrita a la Coordinación de Bienestar Social de la Gerencia de Recursos Humanos no es de libre nombramiento y remoción, pues no califica ni por alto nivel ni por confianza, que por ende a la Administración le correspondía probar la actividad que de forma concreta y particular la encuadra en dicha calificación, ya sea como funcionaria de alto nivel ya sea como empleada de confianza, conforme a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respectivamente, que para ello debió levantarse el Registro de Información del Cargo; que en definitiva su cargo no era de alto nivel ni tampoco de confianza, que ello determina el vicio de falso supuesto, todo lo cual le violenta el derecho a la estabilidad. Los abogados del Banco querellado rebaten insistiendo nuevamente en que el ingreso de la actora no se llevó a cabo por la vía del concurso, argumento éste que nuevamente el Tribunal rechaza por no resultar idóneo para rebatir el falso supuesto, toda vez que, lo que la Administración debió argumentar y probar es que la querellante ejercía un cargo cuya funciones la encuadraban en un supuesto de libre nombramiento y remoción, lo cual no hizo, pues en ninguna parte del expediente personal ni administrativo cursan documentos de los cuales el Tribunal pueda determinar con certeza la calificación de libre nombramiento dada a la querellante; ante tal ausencia probatoria el Tribunal estima que está presente el falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, vicio éste que acarrea la nulidad del acto recurrido […]. Declarada la nulidad del acto de remoción-retiro que afectó a la querellante, se ordena al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), reincorporarla al cargo de Coordinadora adscrita a la Coordinación de Bienestar Social de la Gerencia de Recursos Humanos o a otro de igual jerarquía y remuneración en el mismo Ente, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Ente querellado […]. Con respecto al reconocimiento del cómputo a los efectos de la antigüedad correspondiente a diferentes conceptos el a quo agregó: Deberá reconocérsele a la actora a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales e igualmente para el número de días a determinar como lapso vacacional el tiempo que transcurra desde el día en que fue retirada hasta su efectiva reincorporación […]. Por lo que se refiere a que se le reconozca a los fines de la antigüedad para el cómputo de ‘…bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público’, este Tribunal niega tal pedimento por genérico e inexacto, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]. En lo referente a la solicitud de Indexación, el Juzgador de Instancia señaló: […] es[e] Tribunal la niega por genérica, amén de que los sueldos pagados por sentencia como cancelación indemnizatoria no son deudas pecuniarias sino deudas de valor, por tanto no son liquidas ni exigibles, de allí que resulta contraria a derecho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil […]. (Paréntesis y mayúsculas del a quo y corchetes de esta Corte). IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 12 de marzo de 2007, los abogados Javier González y María Farfán de Abreu, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.115 y 106.556, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos: - Del vicio de inmotivación Denunciaron que el a quo al dictar su decisión “incurrió en error al sentenciar, violando lo establecido en los artículos 12 y 243 Ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en su ‘Motivación para decidir’ no se evidencia, que el juzgador haya analizado [sus] defensas en atención al alegato de ‘Funcionario de Hecho’ por haber ingresado la querellante a Bandes, sin cumplimiento del requisito del Concurso de Público”, pues ingresó a través de un contrato y luego de conformidad con la Disposición Transitoria Octava del Decreto N° 1.274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV) en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), ingresó al personal fijo, circunstancia que no le otorga la condición de funcionario público. Además no se cumplió con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desarrollado por el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, mal podría considerarse violado el derecho a la estabilidad, pues no consta que haya ejercido algún cargo de carrera. - Del vicio de incongruencia. Igualmente violentó “lo establecido en los artículos 12 y 243 Ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, al no decidir con arreglo a las defensas esgrimidas por [esa] representación y que versaron específicamente […] en cuanto al ‘Decaimiento del interés en la acción’”, en virtud de haber recibido posterior a la remoción la totalidad de los conceptos derivados de la relación funcionarial. - Del vicio de silencio de pruebas. Señalaron que resulta evidente que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de silencio de pruebas por cuanto “no expresó las razones de derecho, por las cuales desestima los instrumentos probatorios promovidos por [esa] representación y que rielan insertos en el expediente judicial”. Finalmente, solicitaron que la sentencia dictada por el a quo adolece de legalidad, pues el Juzgador de Instancia no “valor[ó] y apreci[ó] todas y cada una de las defensas esgrimidas por [su] representación, lo que permite advertir el error de juzgamiento en que ha incurrido el tribunal A quo”, al no subsumirse en los supuesto establecidos en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte recurrida contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2006 por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “…tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer la presente apelación, y así se declara. Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: Precisado lo anterior, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente y, a tal efecto observa: - Del recurso de apelación. Quedó circunscrita la apelación del querellante en que la sentencia apelada está infecta 1) del vicio de inmotivación por cuanto el Juzgador no analizó las defensas expuestas, 2) del vicio de incongruencia por no haber considerado los argumentos expuestos en la contestación del recurso relativo a que la recurrente ingresó como contratada y luego pasó a ser parte del personal fijo atendiendo a lo dispuesto en la referida Disposición Transitoria Octava de la Ley que regula las funciones del órgano hoy impugnado, y 3) por incurrir en silencio de pruebas al no valorar los instrumentos probatorios consignados. - En cuanto al vicio de inmotivación. Para fundamentar el vicio de inmotivación esgrimió que el a quo “incurrió en error al sentenciar, violando lo establecido en los artículos 12 y 243 Ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en su ‘Motivaciòn para decidir’ no se evidencia, que el Juzgador haya analizado (sus) defensas en atención al alegato de ‘Funcionario de Hecho’ por haber ingresado la querellante a Bandes, sin cumplimiento del requisito del Concurso Público”. Antes de analizar el presente vicio es necesario aclarar cuando una sentencia es nula por inmotivación o por ser incongruente, para ello se expone lo siguiente: El vicio de inmotivación de una sentencia se presenta cuando el Juez no expone los razonamientos y consideraciones de derecho que utilizó para dictar su decisión, en cambio el vicio de incongruencia se refiere cuando el Juez decide sin tomar en cuenta las consideraciones expuestas por las parte. De las anteriores definiciones, es evidente que la denuncia bajo estudio se circunscribe al vicio de incongruencia, y no como erradamente lo señala la parte apelante (inmotivación), por tanto, es el vicio de incongruencia el que será analizado a continuación. - En cuanto al vicio de incongruencia. Al respecto, esta Corte observa que la representación judicial de la referida Institución Bancaria en la oportunidad de contestar el recurso interpuesto referido a la “conditio sine qua non, la previa aplicación y aprobación de un concurso público de oposición, lo cual le atribuye el carácter de funcionario de Derecho o de Funcionario Público”. Ello así, cabe destacar que uno de los axiomas fundamentales que rige a la decisión judicial es el principio de congruencia, conforme al cual el Juez debe decidir todo lo alegado y solo lo alegado en autos, sin poder sacar elementos de convicción no presentes en los autos salvo que provengan de causales expresamente permitidas por la ley (ergo: los hechos notorios). Conforme a este principio, que rige únicamente para los procedimientos de naturaleza dispositiva, el Órgano Jurisdiccional debe someter su decisión a los planteamientos de hecho que les hayan sido puestos bajo su conocimiento por las partes; de allí que no le es dable al Juez salirse de los límites de la controversia tal cual le ha sido presentada por éstas. Es por ello que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil prevé que: “Toda sentencia debe contener: (…omissis…) 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”. Asimismo, la consagración legislativa del principio de congruencia de la sentencia la encontramos en el artículo 12 eiusdem. Doctrinariamente, se ha entendido a este precepto como la sana correspondencia que debe existir en la decisión judicial entre el petitorio de la demanda y la contestación, es decir, la conformidad del veredicto judicial con el thema decidendum del asunto. Ello así, cabe señalar que a través de la sentencia Nº 01996 del 25 de septiembre de 2001 (caso: Inversiones Branfema S.A.), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado respecto del vicio de incongruencia negativa, lo siguiente: “(…) De acuerdo a las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’ (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil). Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (…)” (Negrillas de esta Corte). Como puede desprenderse de la aludida decisión, el vicio de incongruencia negativa se presenta cuando el Juzgador deja de analizar alguno de los puntos de la litis sometidos a su consideración y decisión, deber legal que la doctrina procesal ha denominado “principio de exhaustividad de la sentencia”, manifestación consustancial del deber juzgador de decidir sobre todo lo alegado y probado en autos. Es importante advertir que tal principio no se viola cuando el a quo, se pronuncia de manera desfavorable o errada, sino cuando omite cualquier pronunciamiento, en el caso de marras, se aprecia que el a quo señaló en cuanto este argumento que es(e) Tribunal […]en primer lugar, observar la impertinencia del alegato del Ente querellado, habida cuenta que lo aducido no es el argumento idóneo para rebatir los vicios de inmotivación y falso supuesto, cuales son los opuestos por la querellante”, de lo anterior se deduce que el a quo si se pronunció sobre el alegato de la parte recurrida. En tal virtud es ostensible que lo denunciado por la parte recurrente carece de fundamento. Así se decide. Vicio de silencio de pruebas Con respecto al primer vicio denunciado por la parte apelante debe la Corte destacar la obligación que tienen los operarios judiciales de examinar las pruebas aportadas al proceso, se encuentra prevista en el artículo 509 eiusdem, el cual prescribe: “Artículo 509.- Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”. Ahora bien, es preciso para esta Alzada señalar que sólo podrá hablarse del vicio de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1507 del 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad). Visto lo anterior, esta Corte considera oportuno acotar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en reiteradas oportunidades, entre ºellas en sentencia N° 912 del 15 de mayo de 2001, señaló que “no basta que se alegue de manera genérica el vicio de silencio de pruebas, es decir, que señale que el A quo silenció ‘todas’ las pruebas, sino que se debe indicar con precisión a que (sic) prueba se refiere, señalando y demostrando la importancia de la prueba, es decir, que es determinante para la resolución del caso”. (Negritas de esta Corte) En abundancia de lo anterior, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado. De tal manera que si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 18 de abril de 2007, caso: Milagros Del Valle Serrano Clavijo, contra la Gobernación del Distrito Federal. En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte apelante fundamentó el vicio de silencio de pruebas denunciando que el a quo no expresó las razones de derecho por las cuales desestimó los instrumentos probatorios promovidos por su representación, lo cual es una denuncia genérica pues no indicó ni precisó cuál fueron las pruebas silenciadas, por tal motivo esta Corte desecha la denuncia bajo estudio. Así se decide. De la condición de funcionario de carrera: Considera esta Corte que si bien, fueron desechados los vicios denunciados por la parte apelante sobre la sentencia apelada, no menos cierto es, que en su escrito de fundamentación hace mención a que no fue analizado el ingreso de la querellante en Bandes se hizo sin cumplir con el concurso público, en tal virtud esta Corte entra a conocer tal alegato y al respecto observa: Esta Corte a los fines de dilucidar el asunto planteado, es necesario determinar si efectivamente, la parte querellante poseía la condición de funcionario público de carrera o si, por el contrario, como afirmó la Administración, su relación con el Ente querellado era del tipo contractual y, por ende, sujeta a derechos y obligaciones distintos a los contemplados en la normativa aplicable a los funcionarios públicas. En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado. Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional. Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos: -Artículo 39 “En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. -Artículo 40 “El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Negrillas de esta Corte). Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte). Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. Así se declara. Partiendo de la anterior premisa, se advierte que en el caso sub iudice consta a los folios 33 al 34 del expediente administrativo contrato de servicios suscrito el 21 de mayo de 2001, por la ciudadana María José Ocando y Bandes, cuya duración en la cláusula quinta se dispuso que sería por el lapso previsto en la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley que regula las funciones del referido banco de Desarrollo. Posteriormente, en fecha 10 de agosto de 2001 la ciudadana recurrida le notifican “que dentro del proceso de selección de personal realizado por BANDES, en atención a lo estipulado en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con rango y fuerza de ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en Banco de Desarrollo Económico y Social de venezuela, […] ha sido seleccionado [a] para ocupar el cargo de Asesor de Desarrollo Organizacional, adscrito a la Gerencia de Gestión Organizacional […]”. [folio 32 del expediente administrativo]. Consta al folio 14 comunicación del 10 de abril de 2006, dictada por el ciudadano Manuel Segundo Romero Hurtado actuando en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, mediante Punto de Cuenta N° 705 de fecha 6 de abril de 2006, “su Promoción al cargo de Coordinador, adscrita a la Coordinación de Bienestar Social de la Gerencia de Recursos Humanos de la referida Institución”. Lo enunciado anteriormente, es a los fines de determinar en qué condición ingresó la querellante al organismo querellado, se desprende que ingresó a través de un contrato y posteriormente en atención a la Disposición Transitoria Octava del Decreto N° 1.274 de la Ley con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), el cual establece: “Los empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por la naturaleza de sus funciones que realicen, serán de libre nombramiento y remoción por el Presidente o Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social del Venezuela de acuerdo a las normas especiales que establezcan la Asamblea General y el Reglamento de esta Ley en materia de derechos y obligaciones sobre reclutamiento, selección de empleo, clasificación de cargos, remuneraciones, capacitación y adiestramiento, estabilidad, ascenso, promoción, traslado, suspensión y retiro, así como cualesquiera otras materias inherentes al sistema de personal”. De la norma transcrita, se observa que los funcionarios del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), son considerados y calificados como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la máxima autoridad administrativa podrá remover al funcionario de dicho cargo, sin procedimiento administrativo previo, salvo el supuesto de disponibilidad administrativa, que tal y como ya se analizó no aplica al caso de marras. En tal virtud, visto que la querellante, no ingresó a través del concurso público sino de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria antes transcrita, es incuestionable que la querellante no posee la cualidad de funcionario público de carrera que se atribuye, por tanto la Administración podía remover a la querellante sin procedimiento previo alguno sin que con ello se violara derecho alguno, por tanto el acto administrativo dictado el 15 de mayo de 2006 por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, está ajustado a derecho. Así se decide. Finalmente, esta Corte no puede dejar pasar por desapercibido la impugnación realizada por la representación judicial de la ciudadano María José Ocando, en fecha 14 de enero de 2008, mediante el cual señaló que este Órgano Jurisdiccional le violó el derecho a la defensa de su representada al no notificarle el requerimiento que se le hizo a la Administración para que remitiera las funciones de la mencionada ciudadana, consignación que hizo el 6 de noviembre de 2007 trayendo a los autos el “Manual de Descripción de Funciones de Puestos”. Con respecto a la supuesta violación del derecho a la defensa, esta Corte considera necesario traer a colación la decisión de fecha 11 de julio de 2007, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A contra la Procuraduría General de la República), la cual estableció: “[…] esta Sala que el hecho de que el expediente administrativo pueda ser consignado en cualquier tiempo, no implica una autorización para que la Administración pueda retardar el cumplimiento de su obligación de consignar el referido expediente en autos, en la primera oportunidad en la que se le solicita, esto es, antes de la admisión del recurso contencioso administrativo y dentro del plazo previsto para ello. En atención a que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier tiempo, lo que implica una matización del principio de concentración procesal, esta Sala a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares interesados, considera necesario crear una oportunidad mediante la cual el recurrente pueda ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba. En este sentido, siempre y cuando el expediente llegue en una etapa posterior a la promoción de pruebas y hasta el acto de informes, por encontrarse las partes a derecho, quien desee impugnar el expediente administrativo lo deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión del expediente administrativo, para lo cual podrá abrirse, si a juicio de la Sala la situación así lo amerita, una articulación probatoria de la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. En caso que el expediente administrativo fuese remitido después del acto de informes, el cual constituye el último acto procesal de las partes, como no puede ponerse en cabeza del particular la carga de revisar el expediente todos los días por una falta imputable al órgano administrativo, cuando la ley no dispone ninguna otra actuación, el lapso de cinco (5) días para la impugnación del expediente comenzará a computarse en el día inmediatamente siguiente a aquél en que conste en autos que el recurrente realizó alguna actuación, como por ejemplo, una diligencia solicitando sentencia.” Siendo ello así, esta Corte realizado el análisis del escrito consignado por la parte recurrente en fecha 14 de enero de 2008, observa que la parte actora cuestionó el “Manual de Descripción de Funciones de Puestos” traído por la Administración, y al respecto es necesario advertirle, que el escrito de impugnación de la parte recurrente no debe estar destinada a enervar la exactitud o veracidad de las actas que conforman el expediente administrativo, sino muy por el contrario la representación judicial de la recurrente debía desvirtuar por todos los medios admisibles en derecho su disconformidad con lo señalado por la representación del Banco de Desarrollo y Económico de Venezuela (BANDES), y demostrar su falsedad, inexactitud o ilegalidad de la prueba consignada en la presente causa. Ello así, observa esta Alzada, luego de la exhaustiva revisión del expediente que efectivamente no se trata de una violación de algún derecho de la recurrente, más bien se refiere a una prueba que no constaba en autos y que el Juez en uso de su poder discrecional y su obligación de decidir conforme al principio de la verdad material, podía solicitar en cualquier momento de conformidad con establecido en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, como lo fue el “Manual de Descripción de Funciones de Puestos”. En efecto, la parte recurrente a pesar de haber objetado el “Manual de Descripción de Funciones de Puestos” consignado por la Administración el 6 de noviembre de 2007 mediante escrito presentado el 14 de enero de 2008, y visto que ha transcurrido más de treinta (30) días desde que consignó el referido escrito y que hasta la presente fecha no ha consignado algún medio de prueba que desvirtuara la veracidad del referido manual descriptivo, esta Corte concluye que la impugnación realizada no es procedente. Así se decide. No obstante lo anterior, es importante destacar que en el presente caso el “Manual de Descripción de Funciones de Puestos”, no es el fundamento que sirvió a este Órgano Jurisdiccional para concluir que la ciudadana María José Ocando ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, pues tal como se desprende de las consideraciones del presente fallo, la hoy recurrente ingresó en el Banco querellado atendiendo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Octava del Decreto N° 1.274 de la Ley con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Así se declara. En virtud de las consideraciones anteriormente expuesta esta Corte revoca la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2006 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de enero de 2007, por la abogada María Farfán de Abreu, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por la ciudadana MARÍA JOSÉ OCANDO, titular de la cedula de identidad N° 9.418.569, asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando en ejercicio de sus propios derechos contra el BANCO DE DESARROLLO ECÓNOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES). 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.-REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de diciembre de 2006. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Exp. Nº AP42-R-2007-000153- ASV/ p.- En fecha_____________________ (____) de_____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ____________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________. La Secretaria Accidental.