TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 2059-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL.

Querellante: JOSÉ SANTIAGO CHANG HOA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 5.991.312.

Apoderado judicial de la querellante: FRANCISCO LEPORE GIRON, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093.

Querellado: BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES)

Apoderada Judicial: MARIA FARFAN DE ABREU y JAVIER GONZALEZ., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 106.556 y 39.115, respectivamente

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo funcionarial (Remoción - Retiro).

Mediante auto de fecha 24 de Octubre de 2007, se admitió la presente querella, la cual fue contestada por el organismo querellado en fecha 12 de Diciembre de 2007. Posteriormente en fecha 29 de Enero de 2008, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio; vencido el mismo, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, la cual se realizó el 06 de marzo de 2008, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS DE LA TRABA DE LA LITIS
La parte actora solicita:
Se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos de Remoción Nº 1605 de fecha 31 de julio de 2007 y Retiro Nº 1922 de fecha 03 de septiembre de 2007, mediante el cual se le remueve del cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología; suscrito por el ciudadano Rafael Isea Romero, en su condición de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes).
Que se le reincorpore al cargo de COORDINADOR, cargo éste que venía desempeñando dentro del organismo.
Solicita la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su reincorporación al cargo que venía desempeñando, cancelados en forma integral, con las variaciones que haya experimentado el sueldo con el transcurso del tiempo.
Que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su remoción y retiro, hasta su reincorporación a los efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación laboral.
Así mismo solicita que se condene al organismo querellado al pago de las cantidades adeudadas indexadas para reparar la perdida adquisitiva de las mismas.
Aduce el querellante en su escrito libelar que en fecha 31 de julio 2007, fue notificado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, mediante el cual se le remueve del cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología, y posteriormente en fecha 03 de septiembre de 2007, se le notificó del retiro del organismo por haber sido infructuosa las gestiones reubicatorias realizadas por el organismo querellado.
Expone el querellante que venía desempeñando el cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología y señala, que la administración incurre en un falso supuesto de hecho, pues el cargo que desempeñaba no encuadra dentro de los supuestos contemplados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violentando de esta forma la estabilidad laboral que le confiere el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El querellante desconoce las funciones atribuidas por el organismo querellado en el acto de remoción por considerar que no corresponden con las realmente ejercidas, por lo que considera que el cargo de Coordinador no es un cargo de confianza.
Finalmente solicita a este Juzgado se declare la nulidad del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto considera el querellante, que se violentó su derecho a la estabilidad, pues no se determina con claridad la naturaleza de los cargos contenidos en las normas que fundamentaron el acto impugnado.
Por su parte, el organismo querellado en la oportunidad de dar contestación a la querella, negó, rechazó y contradijo los argumentos formulados por el querellante en los siguientes términos.
Con relación al falso supuesto de hecho sostiene que el cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología, es de alta confidencialidad, pues se encarga de una unidad que tiene no solo el acceso, sino la responsabilidad de resguardar la información privilegiada y confidencial de la Institución, por lo que la actuación de la administración se encuentra ajustado a los preceptos legales en los que se fundamenta el acto.
En cuanto a la violación a la estabilidad de los funcionarios públicos arguye que por tener el funcionario antecedentes de carrera, se le concedió el periodo de disponibilidad y se realizaron las gestiones reubicatorias las cuales resultaron infructuosas, por lo que se procedió a dictar el acto de retiro.
Finalmente solicita que se declare sin lugar la presente querella y que se condene en costa a la parte querellante.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Aprecia la Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad por ilegalidad de los actos administrativos de Remoción Nº 1605 de fecha 31 de julio de 2007 y Retiro Nº 1922 de fecha 03 de septiembre de 2007, en el cual se le remueve del cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología; suscrito por el ciudadano Rafael Isea Romero, en su condición de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes).
Observa esta Juzgadora que la parte querellante denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, pues el cargo que desempeñaba no encuadra dentro de los supuestos contemplados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, circunstancia que violenta la estabilidad laboral que le confiere el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además desconoce las funciones atribuidas por la administración en el acto impugnado, y finalmente, fundamenta su pretensión en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Se destaca que en el caso concreto, la administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículo 19 ultimo aparte y el 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a las funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras sin perjuicios de lo establecido en la Ley, en virtud de las funciones de confianza que desempeñaba el querellante como lo eran “…Participar en los procesos de planificación, organización y dirección de la Unidad; Establece los mecanismos de seguridad y control implantados en los componentes de la infraestructura tecnológica; Identifica y mitiga los riesgos operativos que puedan afectar la operatividad del Instituto; Realiza actualizaciones de los perfiles de usuario de acuerdo a los requerimiento; Elabora los planes operativos y presupuestarios de la unidad; supervisa la aplicación de políticas, normas y procedimientos de la Unidad; Supervisa al personal bajo su responsabilidad …”.
Al analizar las funciones atribuidas al querellante por parte de la administración, se evidencia que están no corresponden con los supuestos previstos en las normas citadas, ya que el funcionario no ejercía funciones de seguridad de Estado, ni realizaba funciones de fiscalización, inspección, ni el resto de las atribuciones que establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a ello, resulta necesario para este Tribunal acotar que las Cortes Contencioso Administrativas han establecido como criterio que corresponde a la Administración, demostrar las funciones que califican el cargo como de confianza y el ejercicio efectivo de las mismas por parte del funcionario, siendo el Registro de Información del Cargo (RIC), el medio idóneo para demostrar las funciones que permitan determinar el supuesto para calificar el cargo como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, información indispensable para suscribir el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto. Al ser ello así, no basta la simple acreditación de las funciones sin el establecimiento en ese instrumento y la demostración de su ejercicio efectivo.
Así pues, de la revisión del expediente se evidencia que la administración en el acto administrativo de remoción calificó el cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología, como un cargo de confianza, señalando una serie de funciones que presuntamente ejercía el querellante; sin embargo, la representación judicial del organismo querellado no logró demostrar en sede administrativa, ni en sede judicial, a través del Registro de Información de Cargos (RIC), que las funciones acreditadas correspondían al cargo desempeñado y que efectivamente ejercía esas funciones.
El querellante cuestiona las funciones acreditadas y afirma que no las ejercía, para respaldar estas afirmaciones promovió la prueba de exhibición del Registro de Información de Cargos, ya que a su decir: “… no ejerce tales funciones tal y como lo señala la Administración, y si lo que pretende el BANDES, como en efecto pretendió, de establecer que tales funciones antes escritas eran de un cargo catalogado como de confianza, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública; pues la mencionada Ley prevé el régimen para remover y retirar al Funcionario Público de carrera, el cual se lleva de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral. Por lo que la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un acto de confianza (artículo 21) y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y solo señala unas funciones que en modo alguno las ejercía en la Institución. Tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de coordinador se corresponde con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, lo cual de no hacerse como en efecto se hizo, se determina el vicio de falso supuesto que adolece el acto y así pido sea declarado.”
Siendo el caso que el organismo no compareció a la exhibición, en aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil en el tercer aparte, se tendrían como ciertos los datos afirmados por el solicitante, en virtud de lo anteriormente expuesto, debe declararse nulo el acto administrativo de remoción Nº 1605 de fecha 31 de julio de 2007 y el de retiro Nº 1922 de fecha 03 de septiembre de 2007, en el cual se le remueve del cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología; suscrito por el ciudadano Rafael Isea Romero, en su condición de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), conllevando en consecuencia tal declaratoria de nulidad, la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, así se decide.
Con relación a la corrección monetaria o indexación solicitada por el querellante, esta Sentenciadora siguiendo la jurisprudencia reiterada acota, que el carácter de relación laboral que vincula a la Administración con sus servidores es esencialmente de carácter estatutario y ello no constituye una obligación de valor cualitativamente, debido a que la misma, deviene especialmente de la función pública. En consecuencia, no le es aplicable el pago por concepto de indexación. Así se decide.
Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano JOSÉ SANTIAGO CHANG HOA, representado por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES). En consecuencia se declara nulo el acto administrativo remoción Nº 1605 de fecha 31 de julio de 2007 y el de retiro Nº 1922 de fecha 03 de septiembre de 2007, en el cual se le remueve del cargo de COORDINADOR adscritos a la Unidad de Seguridad de la Información de la Vicepresidencia de Tecnología; suscrito por el ciudadano Rafael Isea Romero, en su condición de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes); se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante, o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos e igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, igualmente se ordena el reconocimiento del tiempo desde su remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación a los fines del cómputo de su antigüedad, el disfrute y bonificación por concepto de vacaciones .
Publíquese, Regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República y al Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
LA JUEZA

FLOR L. CAMACHO A. EL SECRETARIO

CLÍMACO A. MONTILLA T.
En esta misma fecha 26-03-2008, siendo las tres (03:00) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO

CLÍMACO A. MONTILLA T.
Exp. Nº 2059-07/F FLCA/CM/nmpn-.