TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9454
Interlocutoria/Cuaderno separado
Acción Mero Declarativa/ Civil
Sin Lugar/ Confirma/ “D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

“Vistos, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: FRANKLIN GARCÍA CASTILLO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.- 13.408.544.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: IGOR A. TANACHIAN S., abogado en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 52.638.
PARTE DEMANDADA: NEYMA YADIRA BLANCO AROCHA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.486.297.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: ORLANDO ALVAREZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.107.
MOTIVO: ACCIÓN MERO DECLARATIVA (INTERLOCUTORIA).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2007, por el abogado Igor Tanachian en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Franklin García Castillo, contra la decisión de fecha 04 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por él solicitada, en la acción mero declarativa seguida contra la ciudadana Nayma Yadira Blanco Arocha.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 16 de enero de 2008 (f. 09), la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria.
El día 6 de febrero de 2008, el abogado Igor Tanachian en su carácter de apoderado del ciudadano Franklin García, consignó copia certificada del cuaderno principal del expediente llevado ante el tribunal de la causa.
Mediante escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2008, el abogado Igor Tanachian, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora consignó informes ante este tribunal.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició la presente demanda mero declarativa incoada por el ciudadano Franklin García Castillo, contra la ciudadana Neyma Yadora, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previo sorteo legal, le asignó el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 04 de diciembre de 2007, el a-quo negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por considerar no llenos los extremos de Ley para su procedencia.
Contra la referida decisión, en fecha 12 de diciembre de 2007, fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora ciudadano Franklin García, el cual fue oído en el sólo efecto devolutivo, por el tribunal de la causa en fecha 13 de diciembre de 2007, por lo cual suben las presentes actuaciones ante esta superioridad, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere el conocimiento a esta alzada de la decisión dictada en fecha 04 de diciembre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada en fecha 28 de noviembre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
La parte actora consignó escrito de informes ante esta alzada, el cual es del tenor siguiente:

“(…) Consta en los folios 65 al 132 el escrito y las pruebas consignadas por mi ante el juzgado a quo a los fines que me fuese decretada la medida preventiva de enajenar y gravar sobre el apartamento distinguido con el Nº 19, ubicado en el piso 5º del Edificio Rio, situado en la calle Sucre de la Urbanización Bolívar, Los Ravelos, Municipio Chacao. (…) En dicho escrito y con dichas pruebas, las que constan en los folios 65 al 132 alegué y probé que: 1) La acción mero declarativa que estaba solicitada, se hacía para poder proceder a la partición de bienes de la comunidad concubinaria. 2) Que la ciudadana Neyra Blanco se ha insolventado con la venta “fraudulenta” del apartamento de Guaicoco (Terrrazas de Guaicoco), cuyas características rielan en el escrito consignado ante el a quo que dentro de este expediente se visualiza a los folios 65 al 67 y su vuelto. 3) Lo más importante, además de haber probado y alegado “El Fumus Boni Iuris” y el “Periculum In Mora” ante el a quo, según se desprende de los Folios 65 al 132 es que la propia Jurisprudencia Dictada por la Sala Constitucional e indicada y señalada anteriormente, es decir, la 1682 de fecha 15 de julio de 2005, señala y está consciente que “en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes. PETITORIO “En virtud que la ciudadana Neyma Blanco ya se insolventó fraudulentamente con el apartamento de Terrazas de Guaicoco y aún no lo ha hecho con el apartamento indicado anteriormente es decir, el de el Edificio “Rio” de la Urbanización Chacao, aunado a que es lógico que mientras dure el proceso de reconocimiento de declaración de unión estable le sean dictadas a favor de mi representado las medidas de prohibición tendente a preservar los bienes, tal cual, como lo señala la propia sentencia de la Sala Constitucional señalada anteriormente solicito que se dicte medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por el apartamento residencial distinguido con el número diez y nueve (19) , ubicado en el piso (5º) del Edificio “Rio” situado en la Calle Sucre de la Urbanización Bolívar, lugar denominado Los Ravelos, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda; y una parte del espacio del estacionamiento general del mencionado Edificio, marcado con el Nº 19, cuyos linderos son: Norte: Patio del edificio y pasillo del 5º piso, Sur: Patio del Edificio; Este: Fachada del Edificio y Oeste: Apartamento Nº 18 y pasillo del 5º piso, por encima la Terraza del Edificio y por debajo el apartamento Nº 15 y Protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 01 de noviembre del 2002, bajo el Nº 11, Tomo 8 del Protocolo Primero. Dicha medida es posible ser decretada, al ser declarada con lugar ésta apelación, la cual solicito así sea formalmente (…)”

Visto lo alegado por la parte apelante en esta alzada, el tribunal pasa a transcribir los motivos de hecho y de derecho que llevaron al sentenciador a tomar la decisión recurrida:

“Sin embargo, este Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda.
En ese sentido, y siendo que en este estado y grado del proceso no existen suficientes medios de prueba que permitan demostrar, que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda, mal podría considerar este sentenciador procedente la cautelar solicitada. Al respecto, nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa por sentencia de fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del entonces Magistrado Carlos Escarrá Malavé ha señalado lo siguiente:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, toda vez que la solicitud de la mismas en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara”. (Copiado textualmente).

Ante tal decisión debe esta alzada escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo) y dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal.
Al respecto, se advierte que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.
En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.
En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, si se atiende a los breves plazos legales, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.
Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la Presumtio Violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.
El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un Mínimum de probanza, por lo que sobra todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado.
Aplicando tal doctrina al caso de autos, observa sentenciador que la representación judicial de la parte demandante estableció ante este tribunal que una de las cosas mas importantes, según su criterio, además de haber probado y alegado el fumus boni iuris y el periculum in mora, es que la propia Jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de julio de 2005, señala que en los procesos tendentes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y de los bienes comunes. En efecto, la potestad cautelar no debe restringirse a priori en función del tipo de proceso, ni de la mayor o menor injerencia que, en abstracto, pudiera acontecer, ella se halla al servicio tanto del proceso de ejecución como del proceso de declaración, y las medidas cautelares que en su ejercicio se adopten se encuentran dirigidas a asegurar la eficacia práctica de la sentencia, esto es, algo más que su mera ejecución. En razón de ello, aclara este tribunal que, se observa a todas luces que la negativa de la cautela solicitada no deviene de la materia del asunto controvertido sino que, los medios probatorios aportados a los autos derivó en una incertidumbre del sentenciador de primer grado y en este superior en el establecimiento de la presunción de buen derecho y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Toda vez que con el elenco de pruebas acompañadas, no llenó los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la cautela solicitada; por ello, considera quien sentencia, que el tribunal de la causa decidió ajustado a derecho y que dicha decisión fue debidamente motivada, puesto que el solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar, no aportó a los autos argumentos y pruebas verosímiles para la presunción grave del buen derecho y el riesgo manifiesto de no lograr la ejecución del fallo. Así se decide.
Aunado al hecho que en nada cambió la situación fáctica en la que se basó el juez de instancia para negar la medida, pues tampoco en esta alzada fueron producidos medios probatorios capaces de modificar la fundamentación del fallo apelado. En consecuencia, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora ciudadano Franklin García, debe ser desestimada y confirmada en todas y cada una de sus partes la decisión apelada. Así se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2007, por el abogado Igor Tanachian, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Franklin García Castillo contra la decisión dictada en fecha 04 de diciembre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, en la demanda mero declarativa incoada contra la ciudadana Neyma Yadira Blanco Arocha.
SEGUNDO: Queda confirmada la decisión apelada.
TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas.
Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce ( 12 ) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
LA SECRETARIA

ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.

Interlocutoria/Cuaderno separado
Mero declarativa/ Civil
Sin Lugar/ Confirma/ “D”
EJSM/EJTC/mayra

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos post meridiem. Conste,
LA SECRETARIA