TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 9427
Interlocutoria/ Tránsito
Daño Moral y Material
Con Lugar Apel. / Revoca “D”.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

“Vistos”, con sus antecedentes.-
I. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PARTE ACTORA: YRAIDA COROMOTO AVENDAÑO RIVAS y RUBEN DARIO PEREZ CARRILLO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nos. V- 6.854.201 y V- 4.421.939, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: GENE R. BELGRAVE G., y ARMANDO CASTELLUCCI M., venezolanos, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.091 y 53.406, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: RAMON IGNACIO CONTRERA BASTIDAS, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 9.154.394 y la Empresa MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., antes Seguros Cordillera, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 22 de marzo de 1983, con el Nº 41, Tomo 1-A.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., VICTOR HUGO BARONE, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 68.031 y del ciudadano RAMON IGNACIO CONTRERAS, la abogada ARMINDA ALVAREZ, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 68.031.-
MOTIVO: DAÑO MORAL Y MATERIAL (Interlocutoria/Tránsito).-

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de las apelaciones interpuestas en fechas 13 de julio y 10 de octubre de 2007, por el abogado Víctor Hugo Barone, actuando en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada “Multinacional de Seguros”, C.A., contra los autos fechados 10 de julio y 08 de octubre de 2007, proferidos por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídos en el solo efecto devolutivo por providencias de fechas 23 de julio y 18 de octubre de 2007, respectivamente.-
Cumplida la distribución legal correspondió el conocimiento de las incidencias a esta alzada, que por auto de fecha 14 de noviembre de 2007, la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutorias; fijando en consecuencia el término de informes con la advertencia a las partes de no ejercer tal derecho la causa pasaría a estado de sentencia.-
En fecha 29 de noviembre de 2007, el abogado Víctor Hugo Barone, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes.-

III. SINTESIS Y TERMINO DE LA CONTROVERSIA.-

Surgen las presentes incidencias, en razón de las apelaciones interpuestas en fechas 13 de julio y 10 de octubre de 2007, por el abogado Víctor Hugo Barone, actuando en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada “Multinacional de Seguros”, C.A., contra los autos fechados 10 de julio y 08 de octubre de 2007, proferidos por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por medio de la primera actuación recurrida el a-quo providenció las pruebas promovidas por las partes y acordó con respecto a la inspección judicial promovida por la hoy apelante previa su admisión y fijación de la oportunidad para su evacuación negar los particulares referidos al punto 2º y a la reserva del derecho para ejercer las observaciones pertinentes y su inserción en el acta levantada a tal efecto en el momento de la realización de la prueba, por impertinente y atentar contra el control de la prueba, asimismo advirtió a las partes que el lapso de evacuación de pruebas no sería superior al ordinario tal como lo establece el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil; la segunda actuación negó la solicitud de diferir la inspección judicial para otra oportunidad con fundamento en que había fenecido el lapso de evacuación de pruebas a tenor de lo previsto en los artículos 868 y 202 del Código de Procedimiento Civil.-
De las actuaciones que se acompañaron a la presente incidencia se observa que la parte apelante se alzo contra el auto de fecha 10 de julio de 2007, solo en lo concerniente a la negativa del a-quo respecto de reservarse el derecho para hacer observaciones al momento de la evacuación de la prueba de inspección judicial admitida (Folio 14). En este sentido se ha de advertir con fundamento en el principio Tantum Apellatum Quantum Devolutum, que el pronunciamiento que proferirá esta alzada en relación a la apelación de fecha 13 de julio de 2007, se limitará a determinar si resulta ajustado a derecho dicha negativa. Así se decide.-
Asimismo consta a los autos los siguientes eventos procesales:
En fecha 25 de junio de 2007, el abogado Víctor Hugo Barone, en su carácter de apoderado judicial de la empresa “Multinacional de Seguros”, consignó escrito de pruebas (Folios 1 al 4).-
En horas de despacho del día 27 de junio de 2007, el abogado Gene R. Belgrave G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, promovió pruebas (Folio 6 al 11).-
Por auto de fecha 10 de julio de 2007, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió las pruebas promovidas por las partes. Admitiendo parcialmente la de posiciones juradas promovidas por la parte co-demandada Multinacional de Seguros, C.A. (Folios 12 al 13).-
Por diligencia de fecha 13 de julio de 2007, el abogado Victor Hugo Barone, apeló del auto de fecha 10 de julio de 2007, en razón de la negativa del a-quo respecto a la reserva del derecho para hacer observaciones al momento de la evacuación de la prueba de inspección judicial (Folio 14).-
Mediante auto de fecha 23 de julio de 2007, el tribunal recurrido oyó la apelación ejercida en el solo efecto devolutivo (Folio 15).-
La parte apelante en fecha 23 de febrero de 2007, presentó escrito conclusivo (Folios 16 al 22).-
Auto fechado 10 de abril de 2007, mediante el cual el tribunal de instancia procedió a la fijación de los hechos controvertidos y estableció los limites de la controversia a tenor de lo ordenado en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil (Folios 23 y 24).-
Diligencia de fecha 30 de julio de 2007, por la cual la parte apelante señala las copias conducentes a su recurso (Folio 25). Acordada su certificación por auto de fecha 31 de julio de 2007 (Folio 33).-
De los folios 26 al 30 instrumentos poderes otorgados a la abogada Arminda Alvarez, para actuar en nombre de sus poderdantes en la presente causa.-
Providencia dictada en fecha 31 de julio de 2007, mediante la cual la juzgadora de primer grado estando en la oportunidad de practicar la inspección judicial acordó diferirla por ocupaciones preferentes del tribunal para otra oportunidad que fijaría por auto separado (Folio 32).-
Diligencia suscrita por el abogado Víctor Hugo Barone, en la cual requiere entre otras cosas al tribunal fije expresamente la fecha de la práctica de la inspección judicial acordada (Folio 34). Petición que fue acordada por auto de fecha 01 de octubre de 2007, estableciendo que la prueba tendría lugar el día 03 de octubre de 2007 a las 3:30 P.M. (Folio 35).-
Mediante diligencia de fecha 03 de octubre de 2007, el abogado Víctor Hugo Barone, solicitó el diferimiento de la oportunidad para la práctica de la inspección judicial, alegando en este sentido que solo habían transcurrido trece (13) días del lapso de evacuación de pruebas (Folio 36).-
Por auto de fecha 08 de octubre de 2007, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó la solicitud de diferir la inspección judicial para otra oportunidad, por cuanto había fenecido el lapso de evacuación de pruebas y con fundamento en los artículos 868 y 202 del Código de Procedimiento Civil (Folios 37 y 38).-.
Por diligencia del 10 de octubre de 2007, el abogado Víctor Hugo Barone en su carácter de apoderado judicial de la empresa “Multinacional de Seguros”, apeló de la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2007, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción e indicó las copias conducentes al recurso (Folios 39 y 40).-
Remitido el expediente al Tribunal Superior Distribuidor de Turno, correspondió el conocimiento a esta alzada, dándolo por recibido y tramite de interlocutoria por auto de fecha 14 de noviembre de 2007, fijando en consecuencia el término de informes (Folio 43); presentados solo por la parte recurrente en fecha 23 de febrero de 2007 (Folios 44 al 49);
Llegada la oportunidad de dictar sentencia se difirió por un lapso de 30 días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por auto de fecha 06 de febrero de 2008 (Folio 50).-
Estando en tiempo útil y vistos los informes, se observó la falta de actuaciones indispensables para resolver la causa y señaladas por el apelante así como la existencia de dos apelaciones ejercidas por el abogado Víctor Hugo Barone, en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada Multinacional de Seguras, C.A., lo que generó en este sentenciador incerteza en lo que fue transmitido a su conocimiento, por lo que suspendió la causa en el estado en que estaba y ordenó mediante oficio Nº 2008-76, de fecha 29 de febrero de 2008, al a-quo indicará expresamente lo que sería objeto de resolución por este tribunal y remitiera las copias indicadas (Folio 51 al 54); siendo cumplido esto mediante oficio Nº 17320-08 de fecha 12 de marzo de 2008, remitido a esta alzada y agregado a los autos mediante auto de fecha 17 de marzo de 2008 (Folio 55 al 70).-
Constando en actas los elementos de juicio necesarios para resolver las apelaciones que hoy ocupan a este juzgador, este tribunal para decidir considera previamente:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

Se defiere el conocimiento a esta alzada las apelaciones interpuestas en fechas 13 de julio y 10 de octubre de 2007, por el abogado Víctor Hugo Barone, actuando en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada “Multinacional de Seguros”, C.A., contra los autos fechados 10 de julio y 08 de octubre de 2007, proferidos por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; según los limites del recurso establecidos ut supra, pasa analizar in continente las actuaciones recurridas:

1º.- Auto de fecha 10 de julio de 2007:
“Con respecto a la inspección ocular solicitada en el capitulo dos (2) punto uno (1) del escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte codemandada, este juzgado Fija para el Décimo (10ª) día de despacho siguientes al presente auto, a las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m) a los fines de que se lleve a cabo la Inspección Ocular promovida en el capitulo 2 punto 1 de dicho escrito. En cuanto al punto dos (02) de dicho particular en la cual solicita lo siguiente: “…2.Pido al ciudadano Juez, que deje constancia de la fecha y hora que señala el Reporter de Accidente que levanto la Dirección de Tránsito y Transporte Terrestre en el que ocurrió dicho accidente, el cual se encuentra inserto en este expediente, este Tribunal la Inspección ocular promovida en capitulo 2 punto 2 de dicho escrito por ser impertinente por cuanto esa prueba consta en autos. En cuanto al capitulo que establece lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil, me reservo el derecho para ejercer las observaciones pertinentes en el momento de la realización de esta pruebas con su inserción en el Acta”, este Tribunal niega lo solicitado por cuanto dicha solicitud atenta sobre el control de la prueba por la parte actora, toda vez que es carga procesal de las partes y mal pudiera el Tribunal pronunciarse en cuanto a este particular. Así se declara (…) Asimismo se advierte a las partes que el lapso de evacuación de pruebas no será superior al ordinario tal como lo establece el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.”.

2º.- Auto de fecha 08 de octubre de 2007:
“Vista la diligencia de fecha tres (03) de octubre de 2007, presentada por el abogado VICTOR HUGO BARONE R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa MULTINACIONAL DE SEGUROS S.A., mediante la cual solicita se sirva diferir la inspección judicial para otra oportunidad, este Juzgado de una revisión a las actas que conforman el presente expediente se evidencia: que en fecha diez (10) de julio de 2007, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte codemandada, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Asimismo se fijó para el décimo (10°) día de despacho siguientes al presente auto a las 3:30 p.m., a los fines de que se lleve a cabo la inspección ocular promovida en el capítulo 2 punto 1 del escrito presentado por la apoderada judicial de la parte codemandada. En cuanto al punto 2 de dicho particular este Juzgado negó la inspección ocular promovida en el capítulo 2, punto 2 de dicho escrito por ser esta impertinente por cuanto esa prueba consta en autos. Igualmente este juzgado admitió el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte actora, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. De igual manera se les advirtió a las partes que el lapso de evacuación de prueba no será superior al ordinario tal y como lo establece el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien el lapso de evacuación de pruebas comenzó a transcurrir a partir del día 10 de julio de 2007, transcurriendo los siguientes días de despacho, es decir, 11, 13,16, 17,19, 23, 25, 26, 30 y 31 de julio de 2007; 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, y 13 de agosto de 2007; 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 27 y 28 de septiembre de 2007; 1, 2 y 3 de octubre de 2007, precluyendo dicho lapso de evacuación de pruebas, el tres (3) de octubre de 2007; siendo que el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil establece:
Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario.
Parágrafo Primero: En todo caso en que el curso de la causa quede en suspenso por cualquier motivo, la causa reanudará su curso en el mismo estado en que se encontraba al momento de la suspensión.
Parágrafo Segundo: Pueden las partes de común acuerdo, suspender el curso de la causa por un tiempo que determinarán en acta ante el Juez.
Motivo por el cual este Juzgado constata del cómputo practicado que el lapso de evacuación de pruebas plecluyo y por cuanto nuestra norma jurídica estableció que una vez cumplidos los términos o lapsos procesales no pueden prorrogarse ni abrirse de nuevo, es por lo que este Tribunal niega lo solicitado por el abogado VICTOR HUGO BARONE R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa MULTINACIONAL DE SEGUROS S.A. Cúmplase.

Con la finalidad de apuntalar sus recursos la parte recurrente en sus informes adujo lo siguiente:
“… Abierto el juicio a pruebas y llegada la oportunidad, promoví las que considere pertinentes, entre ellas, una inspección ocular en el lugar en donde ocurrieron los hechos, tal como lo prevé el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil; y además de conformidad con el artículo 474 del citado Código, me reserve el derecho para formular observaciones en el momento en que se estuviere realizando la referida inspección ocular.
Ahora bien, este derecho para hacer o formular observaciones fue negado por el Juez de la causa, tal como consta al frente del folio 373 en la decisión interlocutoria de fecha 10 de julio de 2007; inserta en el expediente de la causa N°20.125 este auto se refiere a la admisión del derecho para formular observaciones. En efecto, el sentenciador de esa Primera instancia, textualmente entre otras, asentó: “… En cuanto al Capítulo que establece lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil, me reservo el derecho para ejercer las observaciones pertinentes en el momento de la realización de estas pruebas con su inserción en el Acta”, este Tribunal niega lo solicitado por cuanto dicha solicitud atenta sobre el control de la prueba por la parte actora (…)”
Ciudadano Juez, hasta ahora, no logro comprender o entender la negativa de esa Sentenciadora, cuando afirma que el Tribunal negaba lo solicitado para hacer observaciones, toda vez que ello involucraría sobre el Control de Prueba por parte de la actora.
Por ello, sin la menor duda se puede afirmar, que tal negativa es contradictoria e incomprensible, dado que el referido artículo 474, ejusdem, de manera precisa y categórica, comienza afirmando, “Las partes, sus representantes y apoderados podrán hacer al Juez, de palabra las observaciones que estimaran conducentes, las cuales se insertaran en el Acta, si así lo pidieren…”. (sic.)
La facultad o el derecho para hacer observaciones, de acuerdo a ese citado y trascrito artículo 474, establecido por el legislador es para las partes litigantes las que de manera imperativa podrán hacer uso o no para ejercerlo.
Por las razones expuestas, solicito que esta apelación sea declarada con lugar por estar ajustada a derecho.
SEGUNDA: Esta apelación guarda estrecha e intima relación con la primera, dado que se trata sobre el mismo tema, es decir, el de la inspección judicial, a saber: Si bien es cierto, la Sentenciadora de Primera Instancia, estableció en el auto de admisión de pruebas, de fecha 10 de julio de 2007, de la inspección ocular promovida en fecha 25 de junio de 2007, por mi representada; se evacuaría o realizaría al décimo (10) día a las 3:30 p.m.
No es menos cierto, que en fecha 31 de julio del 2007, el Tribunal de esta causa asentó: “Este Tribunal por ocupaciones preferentes difiere el traslado para la Inspección Ocular fijada para el día de hoy (31) de julio del 2007 a las 3:30 p.m., fijándose nueva oportunidad por auto separado. (Subrayado propio) Cúmplase. (Sic).
La nueva oportunidad para la evacuación de esta Inspección Ocular fue fijada en fecha 01 de octubre del 2007, textualmente dice así: “Vista la diligencia de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2007 por el abogado VICTOR HUGO BARONE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°3.914, actuando en su carácter acreditado en autos, y visto su pedimento, este Tribunal fija para el tres (3) de octubre de 2007 a las 3:30p.m., a los fines de que tenga lugar la Inspección Ocular. Cúmplase. (sic).
En fecha 03 de octubre del 2007, ocurrí por ante este Tribunal de la Causa y por cuanto ese día por razones ajenas a mi voluntad no podía asistir a la evacuación de la referida Inspección Ocular mediante diligencia que estampe al folio 381 solicite que se difiriera y textualmente expuse: “…Por cuanto solo han transcurrido trece (13) días de despacho del término de evacuación para la inspección judicial para otra oportunidad. Termino, se leyó y firman. El diligenciante. (sic).
Ciudadano Juez, seguidamente me retire del Tribunal y al día siguiente encontré en el folio 382 el siguiente auto:… “En horas de despacho del día de hoy, 03 de octubre de 2007, siendo las 3:30p.m., oportunidad fijada por el Tribunal para que tenga lugar la inspección ocular, anunciando como fue el mismo a las puertas del Tribunal por el alguacil de este Despacho, con las formalidades de la ley. Se deja expresa constancia que el promoverte de dicha prueba no compareció, por lo que se declara desierto el presente acto. (sic).
Ciudadano Juez, la situación jurídica se agrava aún más cuando en fecha 08 de octubre del 2007 el Tribunal de la Causa de acuerdo a la decisión interlocutoria, la cual corre inserta a los folios 283 y 284, declara perimida la Inspección ocular que promoví por cuanto asentó que la evacuación de pruebas precluyo y por cuanto nuestra norma jurídica estableció que la nueva oportunidad para la evacuación de la referida prueba se fijaría por auto separado. En ese auto no hace mención que seguía corriendo el término de evacuación de pruebas, sino que simplemente estableció que se fijaría nueva oportunidad para la evacuación de la Inspección ocular. Por ello cabe mencionar la gravísima consecuencia que trae consigo la decisión de fecha 08 de octubre del 2007, que declaró el término de preclusión de pruebas, dado que en le referido auto a partir del 31 de julio del 2007, toma en cuenta las audiencias transcurridas en fechas 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10 y 13 de agosto del 2007; y 17, 18, 19, 19, 20, 21, 24, 25, 27, y 28 de septiembre del 2007; y 01, 02, y 03 de octubre del 2007, precluyendo dicho lapso de evacuación de pruebas el tres (03) de octubre del 2007. (sic.) y termina transcribiendo textualmente el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil.
Ciudadano Juez, puedo afirmar que la Juez de Primera Instancia que conoce de este juicio, violo la norma constitucional del debido proceso y los artículos 12, 17, y 18 del Código de Procedimiento Civil, dado que al declarar precluida la evacuación de la inspección ocular solicitada, fue para evitar que pudiera demostrar que en un sitio muy cercano al lugar en donde ocurrió el lamentable accidente de tránsito, hay y es de conocimiento público, y notorio un puentecito o elevado aéreo, utilizado para que los peatones atraviesen la autopista por ese sitio”.(…)

Analizados los alegatos de la parte recurrente así como los fundamentos del a-quo en sus decisiones, considera este tribunal pertinente resolver las apelaciones no en el orden cronológico de su ejercicio sino tomando en cuenta los efectos procesales de las mismas, dado que ambas están estrechamente vinculadas a un mismo medio de prueba y que de ser desechado resultaría inoficioso pronunciarse sobre la posibilidad de hacer observaciones en su practica; en tal sentido se deja sentado en este acápite que se resolverá en primer lugar la apelación interpuesta en fecha 10 de octubre de 2008. Así se establece.-
En lo que respecta a dicha apelación, aduce el recurrente que la instancia declaró perimida la inspección ocular que promovió, asentando que el lapso de evacuación de pruebas había precluido, criterio que no comparte pues señala que al diferir la prueba y estableciendo que la oportunidad de la practica se fijaría por auto separado no se hizo mención que el lapso de evacuación de pruebas seguía computándose. Asimismo arguye que la nueva oportunidad para la prueba sería el 03 de octubre de 2007, fecha en la que ocurrió al tribunal y mediante diligencia solicitó se difiriera para otra oportunidad su práctica con fundamento en que solo habían transcurrido trece (13) días del lapso de evacuación de pruebas. En este mismo punto arguye que por razones ajenas a su voluntad no podía estar en la oportunidad fijada previamente lo que manifestó mediante diligencia al tribunal. Que al día siguiente compareció al juzgado y se encontró en el expediente acta levantada donde constaba que la parte no compareció a la prueba por lo que se declaraba desierta. Es por ello que pide sea declarada con lugar la apelación incoada. Al respecto infiere este jurisdicente que aún cuando la parte yerra al sostener que el tribunal debía indicar expresamente en el diferimiento de la prueba que el lapso de evacuación seguía computándose; pues, tal obligación es inexistente, ya que ello no constituye suspensión o interrupción de la fase de evacuación. No obstante, no puede dejar pasar por alto esta superioridad que llegada la oportunidad de la práctica de la inspección judicial (10º día del lapso de evacuación) el tribunal por ocupaciones preferentes difirió la misma por auto separado para el día 03 de octubre de 2007, a las 3:30 P.M., fecha que constituía el último día del lapso de evacuación según queda evidenciado del cómputo que el tribunal practicó con ocasión al auto recurrido de fecha 08 de octubre de 2007. Igualmente se evidencia de las actuaciones que la parte compareció por ante el tribunal en la precitada fecha y mediante diligencia requirió al tribunal difiriera nuevamente la oportunidad de la práctica de la prueba en comento, cimentado en que solo habían transcurrido trece (13) días del lapso de evacuación, lapso donde yerra igualmente el recurrente, según el computo indicado. Llegada la hora fijada el a-quo levantó acta en la que sentó que se declaraba desierta la prueba por cuanto no había comparecido la parte promovente, sin hacer ningún tipo de pronunciamiento sobre lo peticionado y la comparecencia anticipada del interesado. No es sino hasta el día 08 de octubre que niega el diferimiento con fundamento en que la fase de evacuación había precluido el 03 de octubre de 2007, a tenor de lo dispuesto en el artículo 868 y 202 del Código de Procedimiento Civil. Tal proceder no puede ser considerado consono con vista a que la prueba había sido diferida primariamente por el tribunal y este fijó su práctica para el último día del lapso y siendo pedido un nuevo diferimiento sin que hubiese precluido el lapso probatorio considera este tribunal tempestiva dicha solicitud, pues ha dicho nuestro máximo tribunal de la República que estas solicitudes pueden tener cabida previo análisis de las circunstancias que la rodean cuando se efectúen dentro del lapso de Ley, cuestión que se evidencia en caso sub iudice; mal podía el tribunal afirmar en el acta la no comparecencia de la parte sin un pronunciamiento previo a la solicitud de diferimiento, tal inobservancia a criterio de este tribunal generó incertidumbre sobre la suerte de la prueba que se hace mas palmaria cuando en el auto atacado desestima la solicitud sobre la base que el lapso había precluido, cuestión que para la fecha de la providencia era cierta más no para la oportunidad que el abogado solicitó el diferimiento, partiendo de un falso supuesto el a-quo por no providenciar de manera oportuna lo solicitado. Es por ello que le es forzoso a este tribunal en garantía de una tutela judicial efectiva y el derecho de defensa de las partes ordenar al juzgador de primer grado practique la prueba de inspección judicial admitida por auto de fecha 10 de julio de 2007, según los lineamientos que se determinen en la decisión que proferirá este tribunal a continuación. Por lo expuesto se declara con lugar la apelación ejercida en fecha 10 de octubre de 2007, por el abogado Víctor Hugo Barone en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada Multinacional de Seguros, C.A., contra el auto de fecha 08 de octubre de 2007. Así se decide.-
II
En cuanto a la apelación ejercida en fecha 13 de julio de 2007 contra el auto de fecha 10 de julio de 2007, consistente en la negativa del tribunal de instancia en lo que respecta a las observaciones que el promovente se reservo para el momento de la practica de la inspección judicial promovida y admitida, este tribunal con la finalidad de verificar si dicha negativa esta amparada en derecho o por el contrario es ajena a éste según lo alegó el apelante con fundamento en el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil; pasa a trasladar a este fallo el contenido de las normas atinentes a este punto:
Artículo 472 El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos. La inspección ocular prevista en el Código Civil se promoverá y evacuará conforme a las disposiciones de este Capítulo.
Artículo 473 Para llevar a cabo la inspección judicial, el Juez concurrirá con el Secretario o quien haga sus veces y uno o más prácticos de su elección cuando sea necesario. Las partes, sus representantes o apoderados podrán concurrir al acto.
Artículo 474 Las partes, sus representantes y apoderados podrán hacer al Juez, de palabra, las observaciones que estimaren conducentes, las cuales se insertarán en el acta, si así lo pidieren.

Constata quien decide que la parte promovente de la prueba peticiono textualmente “De conformidad con el artículo 474, del Código de Procedimiento Civil, me reservo el derecho para ejercer las observaciones pertinentes en el momento de la realización de esta prueba con su inserción en el acta”. Ahora bien, según la normativa citada las partes, por sí o mediante sus representantes, tienen derecho a asistir al acto de la inspección judicial. Este derecho no es de simple concurrencia, sino que tiene derecho a realizar observaciones y pedir que estas se incorporen en el acta. Lo que se debe cuidar al ejercer tal derecho es que las observaciones deben ser referidas sólo a los puntos de la promoción admitidos por el tribunal, de manera que no pueden extenderse a otros puntos, ni puede significar que la parte promovente está autorizada para hacer un complemento de promoción. Las observaciones deben limitarse a los hechos señalados en la promoción y que constituyen objeto de la inspección, en fin observaciones que no signifique una nueva promoción, pues esto si constituiría lesivo al derecho de contradicción de la antagonista. Cuestión que si considera este tribunal violatoria al derecho enunciado, es lo que la doctrina a llamado cláusula abierta, y que se acostumbra en el foro, que muchas veces pretende enmarcarse dentro de las observaciones siendo dos cosas totalmente diferentes en su fin y la cual se promueve bajo el argumento que se reserva el derecho de señalar cualquier otro hecho o dejar constancia de cualquier otra circunstancia conexa con la causa en el momento de la evacuación de la prueba, contrariando lo dispuesto en los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, conllevando a su trasgresión, pues resulta sorpresiva o intespectiva para la contraparte, dejándola sin defensa y sin oportunidad de oponerse en su momento adecuado y no estar preparada para las observaciones que tiene derecho a realizar según el artículo 474 ejusdem. Ello faculta al juez para desestimar al momento de la prueba cualquier observación que se salga de los lineamientos indicados. Siendo observada la forma como fueron promovidas las observaciones por la parte recurrente, ajustándose al espíritu de la norma que las regula, deben ser admitidas por este tribunal en garantía a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa que le asiste. Y así se establece.-
Con fundamento en lo expuesto debe este tribunal declarar con lugar la apelación ejercida por el abogado Víctor Hugo Barone, actuando en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada “Multinacional de Seguros”, C.A., contra el auto de fecha 10 de julio de 2007, en lo que respecta al punto apelado, dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Queda revocado parcialmente el referido auto. Así se decide.-
Consecuente con lo decidido se ordena al a quo al momento de evacuar la prueba de inspección judicial permitir a la parte las observaciones que a bien tenga efectuar sobre los puntos admitidos en la inspección judicial de fecha 10 de julio de 2007. Así se decide.-

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, las apelaciones interpuestas en fechas 13 de julio de 2007 contra el auto de fecha 10 de julio de 2007 y la ejercida en fecha 10 de octubre de 2007 contra el auto de fecha 08 de octubre de 2007, por el abogado Víctor Hugo Barone, actuando en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada “Multinacional de Seguros”, C.A., proferidos por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-
SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE, el auto recurrido de fecha 10 de julio de 2007, en lo que fue objeto de apelación y en su TOTALIDAD el auto de fecha 08 de octubre de 2007.-
TERCERO: Consecuente con la resolución precedente se ordena al a-quo recibidas las presentes actuaciones y previa la notificación de las partes fije oportunidad para la práctica de la inspección judicial admitida mediante providencia de fecha 10 de julio de 2007, en los términos que fue acodada en dicho auto con la incorporación de las observaciones admitidas por este Superior.-
Dada la naturaleza de la decisión no hay expresa condenatorias en costas.-
Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA.-
LA SECRETARIA,

ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.-
Exp. N° 9427
Interlocutoria/ Tránsito
Daño Moral y Material
Con Lugar Apel. / Revoca “D”

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:30 PM). Conste,
LA SECRETARIA,