TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 0319-07

En fecha 07 de agosto de 2007, el ciudadano RAMÓN DE JESÚS CUBILLÁN PIRELA, titular de la cédula de identidad Nº V-2.129.520, asistido por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, querella funcionarial, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de su ALCALDÍA, en razón del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 350 de fecha 27 de abril de 2007, dictada por el ciudadano Freddy Bernal Rosales en su carácter de Alcalde de dicho Municipio, mediante la cual se le concede el beneficio de la jubilación.

Previa distribución de la causa, en fecha 8 de agosto de 2007 se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella interpuesta sobre los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ha prestado sus servicios a la Administración Pública Nacional y Municipal, por más de treinta (30) años, de los cuales más de veinticuatro (24) años, han sido en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

Que en fecha 27 de abril de 2007, mediante Resolución Nº 350 dictada por el ciudadano Freddy Bernal Rosales, en su carácter de Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, se le otorga el beneficio de la jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 3, literal A, de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, correspondiéndole el 75% de los sueldos mensuales que devengó durante los últimos 24 meses, siendo efectiva a partir del 1° de mayo de 2007.

Que en fecha 11 de mayo de 2007, fue publicado cartel de notificación en el Diario Últimas Noticias, violando dicha publicación el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se advirtió en forma expresa que el interesado se entenderá notificado quince (15) días después de su publicación.

Que la autoridad administrativa de la cual emanó el acto administrativo que impugna, ignoró su condición de Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP- M.L.D.F), condición que adquirió luego de las elecciones efectuadas en fecha 5 de febrero de 2002, aunado al hecho de que en ningún momento expresó su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación, por lo que dicho acto administrativo hace cesar la prestación de sus servicios a partir del 31 de abril de 2007.

Señaló, que habiéndose vencido el lapso para el cual fue elegido, se le solicitó al Consejo Nacional Electoral, en fecha 23 de marzo de 2007, autorización a los fines de realizar la convocatoria del proceso electoral, en el cual se elegiría a la nueva Junta Directiva del referido sindicato, solicitud que fue aprobada por el órgano electoral el 23 de mayo de 2007 y notificada en fecha 25 de mayo del mismo año. Sin embargo, por razones sobrevenidas la convocatoria se dejó sin efecto, y en tal sentido, afirma que al encontrarse el sindicato en pleno proceso de elección de las nuevas autoridades sindicales, gozaba además de la inamovilidad, contemplada en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alegó que la actuación de la Administración perturba la institución del fuero sindical, afectando el derecho a la sindicalización, la protección de los sindicatos, la especial protección de los promotores y directivos de los sindicatos como medio de protección a la libertad sindical e implica un grave menoscabo de las funciones sindicales.

En tal sentido, señaló que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de desviación de poder, ya que el mismo en vez de tener como fin otorgar el beneficio de la jubilación, lo que busca es menoscabar la libertad sindical, al lesionar el fuero del cual está investido por ser el Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP- M.L.D.F), indicando al respecto que “…La demostración fehaciente de la verdadera intención o fin perseguido por la administración recurrida se puede determinar por el hecho de que [reconociéndole] ampliamente la administración [su] condición de secretario general del sindicato tantas veces identificado lo que determina el surgimiento del Fuero Sindical y consciente (…) de que se [procedió] a convocar el proceso electoral tendiente a renovar [sus] autoridades sindicales, lo cual hace surgir una nueva inamovilidad de base constitucional y legal (…) [procedió] unilateralmente a atropellar dicho fuero e inamovilidad laboral al (…) “[beneficiarlo] con [su] jubilación (…)”, desconociendo sus derechos y garantías constitucionales.

Alegó, que la demostración fehaciente de las verdaderas intenciones de la Administración, se evidencia de los documentos probatorios que anexa a su escrito marcados con la letra “F”, que versan sobre la situación que presuntamente se encuentran tres (03) trabajadores de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quienes según su dicho, a pesar de cumplir con los requisitos para ser jubilados y haber solicitado su otorgamiento en reiteradas oportunidades, no han recibido respuesta por parte del órgano querellado.

Fundamenta su pretensión conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como, en los artículos 18, 19 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 95 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicita que sea declarada la nulidad del acto administrativo que impugna.

II
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 28 de noviembre de 2007, la abogado Adys Suárez de Mejía, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.956, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dio contestación a la querella interpuesta, en los siguientes términos:

Que en el presente caso, resulta perfectamente aplicable el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, pues según su dicho “… [el querellante]… llena los requisitos para el citado beneficio, como es la edad y el tiempo de servicio prestado…”.

Que el monto de la jubilación del querellante fue calculado en base a los artículos 8 y 9 ejusdem, asimismo afirma que se dio cumplimiento a todas las exigencias legales, y en el mismo orden de ideas expresa “… no teniendo porque mi mandante realizar comunicaciones para informarle que iba a ser sujeto del beneficio, cuando el… (sic)… reúne los requisitos de ley…”.

En cuanto a la alegada violación del artículo 76 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afirma que el ente querellado cumplió a cabalidad lo establecido en el artículo 75 ejusdem, y en virtud de ello se recurrió al artículo 76 ejusdem, a los efectos de hacer valer su decisión y poner en conocimiento al querellante del otorgamiento de su jubilación.

Asimismo expresó, que “… [e]l accionante al ser sujeto del beneficio de su jubilación (…) deja de ser personal activo de la nómina que conforman a los funcionarios de mi mandante, eso es por una parte y por la otra, éste legalmente cesa en sus funciones como Secretario General del Sindicato SUMEP, por cuanto no ha sido removido del cargo ocupado por ante esta Alcaldía, sino solamente fue sujeto al beneficio de ley como es la jubilación, es por ello que la inamovilidad y el fuero sindical a que hace referencia en su escrito libelar no se le ha violado ni mucho menos se le han irrespetado sus derechos constitucionales…”.

Posteriormente transcribe el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se establece la inamovilidad laboral de la cual gozan los dirigentes sindicales desde el momento en que son elegidos hasta tres (03) meses después del vencimiento del término para el cual fueron electos, y en tal sentido expresó que la “…argumentación a que hace referencia el querellante en su escrito libelar y en la que hace señalamientos a la inamovilidad y al Fuero Sindical en su condición de Secretario General del Sindicato SUMEP, a nuestro entender no es materia para discutir por parte de mi representada la Alcaldía de Caracas, toda vez que su actuación administrativa esta (sic) ajustada de pleno derecho, no cercenando voluntades particulares ni constitucionales; por lo que mal puede el querellante RAMON DE JESUS CUBILLAN PIRELA, alegar que se le afecta el derecho a los Sindicatos como medio de resguardo a la libertad Sindical; por lo que resulta obvio como él (sic) mismo accionante lo reconoce en su libelo la cesación de la relación de trabajo se verifica a través del Acto Administrativo recurrido, operando por lo tanto la inoperancia de sus funciones sindicales.”

Señaló, que en el presente caso no ocurrió despido, ni traslados, ni desmejoras, ni violaciones de derechos constitucionales, ni violaciones en cuanto a la ley que regula su situación laboral, asegurando que simplemente sus funciones cesaron al ser beneficiado con su jubilación.

Finalmente, solicitó que fuese declarada sin lugar la querella interpuesta.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I. Analizadas las actas que conforman el expediente, le corresponde a este Tribunal, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente querella, y al efecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, que a texto expreso dispone:

“(…) Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública (…)”.

Del citado artículo y del artículo 110 ejusdem, se observa, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, atribuyó a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, competencia para conocer en primera instancia de las controversias que se originen en aplicación de la misma, por lo que, visto que en el presente caso se ejerció querella funcionarial contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano de su ALCALDÍA, cuyas pretensiones derivan de una relación de empleo público, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, declara su competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se declara.

II. Declarado lo anterior, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a decidir la querella interpuesta, en los siguientes términos:

Alegó el querellante, que el órgano querellado violentó el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en la publicación de fecha 11 de mayo de 2007 en el Diario Últimas Noticias, del acto administrativo mediante el cual se le jubila, contenido en la Resolución Nº 350 de fecha 27 de abril de 2007, dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, no se le hizo advertencia en forma expresa de que quedaría notificado quince (15) días después de dicha publicación.

Al respecto, debe este sentenciador señalar, que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, constituye una de las fases finales del procedimiento administrativo, pues sin ella, los mismos no pueden surtir sus efectos.

En tal sentido, la regla es que el acto administrativo de carácter particular sea notificado al interesado personalmente, en su domicilio o residencia o la de su apoderado, conteniendo dicha notificación el texto íntegro del acto y la indicación de los recursos administrativos y judiciales que proceden, los lapsos para ejercerlos, así como, los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, exigiéndose en consecuencia, acuse de recibo firmado. Asimismo, ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del destinatario del acto. Procediendo la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 ejusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal en la forma prescrita en el artículo 73 de la referida Ley, entendiéndose notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que debe ser advertida por la Administración, en forma expresa.

Por tanto, la función de la notificación es doble, ya que por una parte constituye una condición de eficacia y no de validez de los actos administrativos de efectos particulares que afecten a los interesados y, por la otra constituye un requisito a los fines de que transcurran los lapsos de impugnación del acto notificado.

Así, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos.

Con base en lo expuesto, pasa este sentenciador a analizar lo denunciado por el querellante, en el sentido de que no se le hizo advertencia en forma expresa de que quedaría notificado quince (15) días después de la publicación de la referida notificación en la prensa nacional y, en tal sentido se observa, que el órgano querellado a través de la Coordinación de Jubilados y Pensionados, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos, procedió a notificar personalmente al querellante del acto administrativo de jubilación contenido en la Resolución Nº 350 de fecha 27 de abril de 2007 y visto que éste no quiso darse por notificado procedió a levantar un acta, la cual consta al folio 170 del expediente judicial, en la cual se dejó constancia de tales hechos en los siguientes términos:
“(…) el día de hoy (7) de Mayo de 2007 siendo las 10:30 a.m. se procede a levantar la presente acta al ciudadano RAMON DE JESUS CUBILLAN PIRELA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 2.129.520, (…) a los fines de dejar constancia que por ante la Coordinación de Jubilados y Pensionados, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos (…) se presento (sic) el citado ciudadano de forma grosera, levantando la voz, insultando e irrespetando al personal de labores de la misma, en el cual no quiso darse por notificado de (sic) Acto Administrativo de Jubilación de oficio contemplando (sic) en el Artículo 6, capitulo (sic) II del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios (sic) o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual establece: “La jubilación puede ser acordada a solicitud del interesado o de oficio”. Según resolución (sic) Nº 350 del 27 de Abril de 2007, con fecha de vigencia a partir del 01-05-2007 (…)”. (Subrayado de este Tribunal).

Asimismo, riela al folio 169 del expediente, que el 09 de mayo de 2007, dos días después de la referida acta, la notificación del acto administrativo impugnado fue recibido por la ciudadana Susana Yaguaracuto, titular de la cédula de identidad Nº V-6.300.716, quien actuando en su carácter de apoderada judicial del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP- M.L.D.F), del cual es Secretario General el querellante, se dio por notificada de dicho acto, siendo necesario indicar que la misma no podía darse por notificada en nombre del querellante, toda vez que no era la apoderada judicial del mismo. Sin embargo, éste hecho aunado a la resistencia del querellante en recibir la notificación en cuestión, según la señalada acta levantada al efecto, que fue traída a los autos por la representante judicial del órgano querellado en el lapso de promoción de pruebas, observando este Tribunal que la misma no consta en el expediente administrativo del querellante, demuestra la impracticabilidad de la notificación personal del referido acto administrativo, en consecuencia, la notificación no había cumplido con su finalidad de aviso y comunicación al interesado de la existencia del acto mediante el cual se le jubiló, requisito éste indispensable para que el mismo surtiera sus efectos.

En virtud de ello, el órgano querellado procedió de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en fecha 11 de mayo de 2007, a la publicación del acto en cuestión en el Diario Últimas Noticias, alegando el querellante que no le fue advertido en forma expresa que quedaría notificado quince (15) días después de la referida publicación, lo cual es cierto, pues se observa del contenido de dicha publicación que el órgano querellado omitió tal señalamiento, pero a pesar de ello, esto no incidió para que el fin de la referida publicación se cumpliera, el cual era poner en conocimiento del querellante el contenido del acto administrativo. Además, al no ser un hecho controvertido entre las partes que el querellante quedó notificado del acto administrativo de jubilación, luego de los 15 días posteriores a la publicación del mismo en el Diario Últimas Noticias en fecha 11 de mayo de 2007, resulta improcedente el alegato esgrimido por el querellante, en cuanto a la violación del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por parte del órgano querellado. Así se declara.

Declarado lo anterior, no puede dejar de observar este sentenciador, que el órgano querellado, en la publicación de dicha notificación no le indicó al querellante los recursos legales que procedían contra el mismo ni los lapsos para ejercerlos, siendo de esta manera, defectuosa la misma, en los términos del artículo 74 ejusdem, sólo que en el presente caso, al haber recurrido el querellante el acto administrativo en tiempo hábil, el defecto en la notificación fue subsanado, al lograr la misma su fin, toda vez que, el querellante tuvo conocimiento del mencionado acto y demostró conocer las vías y los términos para impugnarlo y, así se declara.

Por otra parte, alegó el querellante que el acto administrativo mediante el cual fue jubilado, viola el fuero sindical del cual está investido por ser miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP- M.L.D.F), el cual según su dicho, queda reafirmado por el hecho de estar actualmente en ejercicio de dicha actividad y encontrarse el referido sindicato “(…) en pleno proceso electoral tendiente a renovar su actual plantilla directiva, por lo que de acuerdo al contenido del artículo 95 de la constitución nacional (sic) en concordancia con el artículo 452 de la vigente Ley del Trabajo (sic) [se] [encuentra] beneficiado por la inamovilidad especial que surge del inicio de dicho proceso interno”.

Así las cosas, debe aclararse, que lo denunciado por el querellante constituye uno de los vicios de nulidad absoluta que contempla el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando así esté determinado por una norma constitucional o legal, en consecuencia procede este sentenciador a verificar la existencia del mencionado vicio en el acto recurrido, siendo necesario para ello, traer a colación lo preceptuado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Artículo 95. Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y las trabajadoras están protegidos contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.
Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados a hacer declaración jurada de bienes”.

De la norma transcrita, se evidencia que el derecho a la sindicación comprende el derecho a constituir sindicatos sin autorización previa; el de afiliarse o no a ellos de conformidad con la ley; el de no discriminación o injerencia por el ejercicio de tales derechos; el de los afiliados de elegir libre y democráticamente a los representantes del sindicato mediante sufragio universal, directo y secreto; el de las organizaciones sindicales a la no intervención, suspensión o disolución administrativa y; el de inamovilidad laboral para los promotores y directivos de dichas organizaciones, durante el tiempo y las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones.

Por lo que, en el caso de autos, no observa este sentenciador que el acto recurrido haya vulnerado tal derecho en la forma en que fue denunciado por el querellante: “(…) además de la afectación y atropello que se verifica a la institución del fuero sindical se afecta (…) el derecho a la sindicalización, la protección de los sindicatos como medio de resguardo a la libertad sindical, se puede concluir señalando que esta cesación de la relación de trabajo que se verifica a través del acto administrativo recurrido, implica un menoscabo grave de las funciones sindicales, se trata pues de una forma de intervención que de consolidarse dejaría inoperante las funciones sindicales (…)”, dado que, el acto administrativo de jubilación no viola la institución del fuero sindical, el derecho a la sindicalización, la protección a los sindicatos, ni mucho menos puede sostener que menoscaba las funciones sindicales, por cuanto, fue dictado en reconocimiento del derecho a la jubilación del cual es acreedor el querellante, por cumplir con los requisitos establecidos en la Ley, en razón de sus sesenta y nueve (69) años de edad y los treinta (30) años, seis (06) meses y seis (06) días que prestó sus servicios a la Administración Pública, teniendo el mencionado derecho reconocimiento constitucional y legal en el artículo 80 del texto constitucional, así como, en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre El Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en tal sentido, resulta improcedente lo denunciado por el querellante, en cuanto a la violación del artículo 95 del Texto Constitucional. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto a las violaciones de rango legal denunciadas por el querellante, relacionadas con el fuero sindical del cual afirma estar amparado por obstentar el cargo de Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP- M.L.D.F) y por encontrarse el mencionado sindicato en proceso de elecciones de sus nuevas autoridades sindicales, resulta oportuno indicar, que para la fecha en que fue jubilado el querellante ya se encontraba vencido el período para el cual fue elegido. Sin embargo, observa este órgano jurisdiccional que ser acreedor del beneficio de jubilación no afecta su deber y derecho de permanecer en el ejercicio del cargo de Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F), para el cual fue elegido por parte de los miembros del referido sindicato, hasta tanto se realicen las nuevas elecciones, pues el querellante sigue siendo funcionario público sólo que en situación no de activo sino de jubilado, lo cual no resulta incompatible con el ejercicio del referido cargo, por cuanto de conformidad con lo preceptuado en el primer aparte del artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, la inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales, difiriendo así este órgano jurisdiccional en cuanto a lo alegado por la apoderada judicial del órgano querellado, quien afirmó que el querellante al ser beneficiado con su jubilación cesaba en el ejercicio de sus funciones como Secretario General del Sindicato SUMEP. En tal sentido, considera este sentenciador que el acto administrativo impugnado no viola el fuero sindical del cual está investido el querellante. Así se declara.

En cuanto a lo alegado por el querellante de que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de ilegalidad por desviación de poder, debe este órgano jurisdiccional indicar que La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19, al establecer los supuestos de nulidad absoluta, ignoró la desviación de poder como supuesto capaz de acarrear esa consecuencia jurídica. Sin embargo, el artículo 259 del Texto Constitucional faculta a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, para anular los actos contrarios a derecho, incluso por desviación de poder. Por tanto, es preciso detenerse a analizar la finalidad de los requisitos de fondo del acto administrativo, en el entendido de que toda actividad administrativa está determinada por la Ley, debiendo ceñirse obligatoriamente a los fines prescritos en la Ley, no pudiendo el funcionario que dicta un acto “(…) usar su poder para fines distintos a los previstos en ella (…)” (BREWER-CARIAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Colección Estudios Jurídicos N°16. Editorial Jurídica Venezolana. 7º Edición. Caracas, 2005, página 179.).

De este modo la doctrina ha señalado que el elemento fin del acto administrativo se obtiene preguntando ¿para qué se dicta el acto?, por ello, cuando la Administración tergiversa o manipula el elemento teleológico del acto administrativo, produce un acto no adecuado a la legalidad.

Así, la teoría de la desviación de poder como vicio de nulidad de los actos, supone que la administración emita un acto que divorciado o apartado de la finalidad objetiva predeterminada en la ley, incurriendo en un uso desviado del poder que la ley le ha conferido. De allí que la doctrina explique este vicio como “(…) aquel en el cual su autor (el funcionario público), al ejercer la potestad que le confiere la norma, se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma, y en forma intencional procura la realización de un fin distinto al preceptuado en el ordenamiento jurídico-positivo”. (Henrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 1991, página 273.)

En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa ha establecido reiteradamente, en cuanto al vicio de desviación de poder, lo siguiente:

“(…) es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté (sic) conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. (…)”. (Subrayado de este Tribunal. Sentencia de la Sala Político- Administrativa Nº 01722 de fecha 20 de julio de 2000).

Asimismo, en lo que respecta a la prueba del vicio de desviación de poder, debe señalarse que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01448 de fecha 11 de julio de 2001, señaló lo siguiente:

“(…) la prueba del vicio alegado [desviación de poder] requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por la recurrente sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el extinto Consejo de la Judicatura incurrió en el vicio señalado. (…)”. (Subrayado de este Tribunal).

En consonancia con el referido criterio de la Sala Político-Administrativa, debe indicarse, que la desviación de poder no se presume, es necesaria su demostración. Por lo tanto, dado que la desviación de poder supone que la autoridad administrativa se desvincula del fin que el legislador se propuso al darle poderes para dictar determinados tipos de actos, lo cual debe ser probado, se concluye, que no bastan las simples apreciaciones subjetivas de quien invoca el vicio si no presenta los hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.

Con base en lo expuesto, procede este órgano jurisdiccional a constatar la existencia del vicio denunciado en el acto administrativo impugnado y, al respecto observa que, la Resolución Nº 350 de fecha 27 de abril de 2007, mediante el cual se le otorga al querellante su jubilación, a partir del 1º de mayo de 2007, fue dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, en virtud de la competencia que tiene expresamente atribuida en los artículos 4 y 5 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto era competente para dictar el referido acto.

Por otra parte, en cuanto al alegato de que el acto impugnado fue dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, se aprecia que al querellante se le concedió el beneficio de la jubilación por cuanto cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio que establece el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual contempla:

“El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio (…)”. (Subrayado del Tribunal).

De allí que, en cumplimiento a la norma parcialmente transcrita, el órgano querellado al constatar que el querellante superaba en exceso dichos requisitos, por contar con sesenta y nueve (69) años de edad y haber prestado sus servicios a la Administración Pública durante treinta (30) años, seis (06) meses y seis (06) días, procedió de oficio y en estricto apego a la Ley a otorgarle su jubilación al querellante, por cuanto los hechos se subsumen en dicha normativa, estando su actuación ajustada a derecho al perseguir el fin previsto por la referida norma. Por lo tanto, se evidencia que el referido acto no fue dictado con fines distintos al previsto en la norma mencionada, por el contrario, los hechos encuadran perfectamente en ella.

Asimismo, al valorar las pruebas que el querellante acompañó a su escrito marcados con la letra “F” y que constan de los folios 61 al 103 del expediente judicial, las cuales según su criterio, demuestran fehacientemente la verdadera intención perseguida por el órgano querellado al dictar el acto administrativo impugnado, la cual no era otorgarle su jubilación sino “(…) menoscabar la libertad sindical, lesionado el fuero sindical del que [está] investido por ser Miembro del Comité Ejecutivo y Secretario General en ejercicio pleno del “Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal (SUMEP. M.L.D.F) (…)”, se aprecia lo siguiente:

Al folio 61 del expediente, consta copia fotostática de la comunicación de fecha 04 de junio de 2003, suscrita por el funcionario Cecilio Aquiles Cerrutti, titular de la cédula de identidad Nº V-969.566, mediante la cual le notifica al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, la decisión tomada por el Presidente del Instituto Municipal de Publicaciones, el cual, según oficio Nº 1146 de fecha 28 de mayo de 2003, decidió removerlo de su cargo, a pesar de que a través de oficio Nº 176 de fecha 02 de agosto de 1999 fue tramitado por la Gerencia de Recursos Humanos del referido Instituto su beneficio de jubilación ya que cumplía con los requisitos para ello, razón por la cual solicitó consideración de su caso y se inste al Presidente del mencionado ente con la finalidad de que suspendiera los efectos del acto administrativo en cuestión, por considerar que lesionaba sus derechos subjetivos, personales y directos. Asimismo, riela de los folios 62 al 63 del expediente, el original de la certificación de cargos del ciudadano Cecilio Cerrutti y copia fotostática de su partida de nacimiento. Igualmente, consta de los folios 64 al 74 del expediente, copia fotostática de la sentencia de fecha 22 de julio de 2004 emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la abogado Susana Yaguaracuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.185 en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Cecilio Cerrutti, contra el Instituto Municipal de Publicaciones de la Alcaldía de Caracas, ordenándose en consecuencia, la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removido, el pago de los sueldos dejados de percibir, así como, todos los beneficios socioeconómicos que no ameritaran la prestación efectiva del servicio, desde su remoción hasta su efectiva reincorporación. Del mismo modo, se le ordenó al ente querellado realizar los trámites pertinentes, con el objeto de verificar si el referido ciudadano se encontraba dentro de los límites establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, a los fines del disfrute del beneficio de jubilación.

En los folios 75 al 79 del expediente, consta copia fotostática de la comunicación de fecha 20 de agosto de 2004, suscrita por la apoderada judicial del ciudadano Cecilio Cerrutti, ratificadas en fechas 21 de enero 2005 y 16 de noviembre de 2005 (folios 80 al 85), dirigidas al ciudadano Freddy Bernal Rosales, en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales solicitó el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el pago de las prestaciones sociales y la concesión del beneficio de jubilación, por contar su representado con 69 años de edad y haber prestado sus servicios a la Administración Pública por más de 35 años.

Riela del folio 100 al 103 del expediente, copia fotostática del oficio Nº 1743 de fecha 26 de junio de 2003, suscrito por la ciudadana Norma Sandoval, en su carácter de Síndico Procuradora Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y dirigido a la Lic. Caroll Baptista, Directora de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del referido Municipio, mediante el cual da su opinión en relación al dictamen emitido por la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 05 de agosto de 2002 signado con el Nº 2657, con respecto a la procedencia del derecho al beneficio de jubilación de los ciudadanos Ángel Oswaldo Mújica y Oswaldo Flores, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.010.907 y 2.117.083, respectivamente, señalando al efecto que: “(…) corresponde al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital en ejercicio de sus competencias, siempre y cuando haya nacido el derecho, otorgar a los funcionarios Ángel Oswaldo Mújica y Oswaldo Flores (…) la jubilación que por efectos de la Ley les asiste (…)”, acogiéndose de esa forma al criterio de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Libertador.

Por otra parte, consta de los folios 98 al 99 del expediente, copia fotostática del oficio Nº 176 de fecha 02 de agosto de 1999, en el cual la Dra. Gladys Rodríguez, Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Publicaciones solita a la Lic. Fanny Gil de Eekhout, Directora de Personal de la Alcaldía de Caracas, considerar el beneficio de jubilación del funcionario Ángel Mújica. Asimismo, consta de los folios 92 al 97, copia fotostática de las Constancias de Trabajo, Registro de Personal y Antecedentes de Servicio del mencionado funcionario.

De los folios 86 al 91del expediente, consta copia fotostática de las comunicaciones de fechas 21 de mayo de 2003, 13 de marzo de 2006, 17 de marzo de 2006 y 30 de julio de 2007, dirigidas por el ciudadano Ángel Mújica al Síndico Municipal del Municipio Libertador, al Director General de Recursos Humanos del Municipio Libertador y al Alcalde del referido Municipio, ratificándoles la solicitud de su jubilación.

En tal sentido, debe señalarse, que las referidas pruebas versan sobre la situación de 2 funcionarios públicos del Instituto Municipal de Publicaciones de la Alcaldía de Caracas y no del órgano querellado, quienes cumplen con los requisitos de Ley para ser jubilados, pero que por diversas circunstancias no les ha sido acordado dicho beneficio, por lo tanto, dichas pruebas no demuestran que el acto impugnado haya sido dictado con fines distintos a los previstos en la norma, como fue alegado por el querellante, es decir, que la intención del órgano querellado no era jubilarlo sino “(…) menoscabar la libertad sindical, lesionado el fuero sindical del que [está] investido (…)”, ya que las mismas al tratarse de hechos o situaciones distintas al caso de autos, no constituyen prueba suficiente que permita probar el vicio alegado.

Por tanto, dado que la intención desviada de la Administración al dictar un acto administrativo debe surgir de una prueba basada en hechos concretos que revelen que el fin perseguido por ésta era distinto al establecido por la norma y, al no estar ello demostrado en autos, pues el querellante no cumplió con la carga de la prueba del vicio formulado, se concluye, que el acto recurrido no adolece del vicio de desviación de poder y, así se declara.

En mérito de las consideraciones que anteceden, este órgano jurisdiccional declara que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, resulta forzoso declarar sin lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer la querella interpuesta por el ciudadano RAMÓN DE JESÚS CUBILLÁN PIRELA, titular de la cédula de identidad Nº V-2.129.520, asistido por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de su ALCALDÍA.

2. SIN LUGAR la querella interpuesta contra la nulidad del acto administrativo de jubilación, contenido en la Resolución Nº 350 de fecha 27 de abril de 2007, dictada por el ciudadano Freddy Bernal Rosales en su carácter de Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los once (11) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ,
EL SECRETARIO,

EDWIN ROMERO
MAURICE EUSTACHE

En fecha 11/03/2008, siendo las (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 040-2008.-

EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

Exp. Nº 0319-07