TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 1447
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 1207
Valencia, 04 de marzo de 2008
197º y 149º

El 22 de noviembre de 2007, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Oswaldo Silva G., titular de la cédula de identidad N° V-15.397.505, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.902, actuando en su carácter de apoderado judicial de ALIMENTOS KELLOGG, S.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 01 de octubre de 1985, bajo el N° 35, Tomo N° 166-A, con domicilio procesal en la Urbanización Valles de Camoruco, Avenida Río Orinoco cruce con Avenida 119( Las 4 Avenidas), Centro Comercial y Profesional Reda Building, Torre A, Local Nº TA-PB-L1, Valencia Estado Carabobo, contra el acto administrativo Tributario signado con el Nº GF/0002007-000171 del 16 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en la cual resolvió ratificar en todas y cada una de sus partes lo contenido en el Acta Fiscal Nº A-101-2 del 29 de junio de 2007.
El recurrente solicita la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos. A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.
I
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
El representante de la contribuyente solicitó se declare la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en tal sentido alegan: “...solicitamos subsidiariamente, sea acordada medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado”.
“El artículo 263 del código Orgánico Tributario consagra que a instancia de parte el tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Es decir que el legislador dejo a la discrecionalidad del juez el decreto de la medida previa constatación de al menos uno de los dos requisitos señalados, vale decir el periculum in mora, o mas propiamente el periculum in damni y el fumus boni iuris. ”.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE LA
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el representante del contribuyente, además de insistir en la violación de derechos constitucionales, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, los vicios en la base legal entre otros alegatos manifestó: “En cualquier situación, negar un documento necesario para tan amplia gama de actividades, cuando existen recursos pendientes, además debidamente fundamentados y bajo el peligro de violación de derechos constitucionales, debería ser suficiente para acordar la medida, ya que de lo contrario, se estaría implementando la abolida figura por inconstitucional del solve et repete, obligando al contribuyente a pagar para después esperar la decisión jurisdiccional, ya que no hay forma de evitar el daño si es negada la solvencia laboral. Pero la situación se hace más grave en un país sometido a un régimen de control de cambio, en el que para obtener divisas legalmente es requisito indispensables dicha solvencia; mi representada para poder ejercer su actividad productiva requiere de la importación de materias primas no producidas en el país, siendo completamente necesaria la obtención de divisas; si se le llegara a revocar la solvencia laboral y, por consiguiente, le fuera negada la posibilidad de obtener las divisas necesarias, se paralizaría la producción…”
“…se presenta una situación adicional que representaría un perjuicio, no solo a mi representada sino a todos sus trabajadores, es que la contribución parafiscal de seguridad social objeto del acto impugnado, tiene un aporte correspondiente al empleador y un aporte correspondiente al trabajador. El empleador actúa como agente de retención de sus trabajadores y responde solidariamente ante el fisco por las cantidades dejadas de percibir…”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, aduciendo la existencia de una diferencia a pagar por concepto de aportes no cancelados al fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV).
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta violación de las competencias tributarias establecidas en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitàd por considerar que la contribuyente ALIMENTOS KELLOGG, S.A, mantiene una diferencia a pagar con el Fondo de Ahorro Obligatorio que esta formado por cada una de las cuentas individuales de los trabajadores, contenida dentro del artículo 172, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto.
En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por el representante de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada “…tendría que ejercer el derecho que le asiste de cobrar a los trabajadores, como contribuyentes que son, la parte que le corresponde en la obligación tributaria y que el ente administrativo le ha constreñido a pagar, ocasionándole un perjuicio a éstos ya que les seria sumamente difícil obtener de la Administración Tributaria la repetición de lo pagado.”
En cuanto a tal formulación, este juzgador constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además de que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio.
A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando esta no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
SIN LUGAR la suspensión solicitada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por el ciudadano Oswaldo Silva G., titular de la cédula de identidad N° V-15.397.505, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.902, actuando en su carácter de apoderado judicial de ALIMENTOS KELLOGG, S.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 01 de octubre de 1985, bajo el N° 35, Tomo N° 166-A, con domicilio procesal en la Urbanización Valles de Camoruco, Avenida Río Orinoco cruce con Avenida 119( Las 4 Avenidas), Centro Comercial y Profesional Reda Building, Torre A, Local Nº TA-PB-L1, Valencia Estado Carabobo, contra el acto administrativo Tributario signado con el Nº GF/0002007-000171 del 16 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República, Contralor General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente y al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a la contribuyente. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez

En la misma fecha se libraron los oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez
Exp. Nº 1447
JAYG/ms/ycv