TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 18 de Marzo de 2008
Años 197º y 149º

ASUNTO: GP01-R-2008-000015
Ponente: Nelly Arcaya de Landáez.

El 17 de diciembre de 2007, el Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Cabello, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados de autos Kerwin Alcides Gómez, Danny José Alcides Gómez y Juana Bautista Gómez, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de asegurar el desarrollo normal de la investigación y del proceso en general.

Publicada la decisión aludida, la Abogada Nefertis Bárcenas en su condición de defensora de los imputados Kerwin Alcides Gómez, Danny José Gómez y Juana Bautista Gómez, interpone recurso de Apelación en fecha 07 de enero de 2.008.-

Emplazada la Representación Fiscal para que dé contestación y promueva prueba dentro del lapso de tres (3) días, la misma presentó escrito en fecha 16-01-2008, y cumplidos los trámites procedimentales fue remitido el asunto a esta Alzada.

En fecha 25 de enero del 2008, según el sistema de distribución de causas llevadas por el alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, corresponde la Ponencia a quien con tal carácter suscribe, asumiendo en consecuencia conocimiento de la misma.

En fecha 06 de febrero del 2008, se declara “admitido” el recurso de apelación interpuesto por la defensa y cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar la decisión de fondo respectiva y a tal fin, se observa:

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 17-12-2007, el Juez Primero en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Puerto Cabello, publicó auto motivado en el cual entre otras cosas dijo:

…”. El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
"El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de hecho punible y 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación". (sic) (subrayado y negrilla del suscrito Juez).
El proceso penal comienza por enfrentarse a un hecho social o a un conflicto del que sabe muy poco, sin embargo, por alguna vía las autoridades a quienes el Estado le ha encargado la investigación de los delitos: Fiscales y Jueces, se deben enterar acerca de si ese hecho conflictivo podría ser un delito o podrá en definitiva no serio o no ha existido en realidad. Pues bien, es al Estado a quien debe de garantizarle que serán satisfechas sus resultas y que de esta manera la función estatal no quede burlada de la acción delictiva de los que se encuentren sometidos a sanciones.
Sustancialmente, durante el periodo preparatorio existen cuatro tipos de actividades: Actividades pura de investigación, decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento, anticipos de pruebas, es decir, prueba que no pueda espera su producción en el debate y decisiones o autorizaciones vinculadas a actos que pueden afectar derechos Constitucionales o garantías procesales.
Ahora bien, el Ministerio Público solicita a este Tribunal se decrete MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los identificados imputados, en fundamento a los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el presente caso están acreditados la existencia de: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de: TRAFICO. ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION y OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito, y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad. 2) La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores en la comisión del presunto delito imputado, representados por: 1) El acta policial donde se deja constancia el modo y circunstancia dé cómo ocurrieron los hechos, 2) La declaración de tres (3) testigos instrumentales. -3) El acta de pesaje de la sustancia, donde aparece las características y la prueba de orientación de la sustancia incautada. 3) Una presunción razonable de ,peligro de fuga en atención a que los imputados ocupan una vivienda construida de tablas en un terreno que no es de su propiedad, con lo cual quedaría acreditado que los mismo no tienen arraigo, además la, pena que podría llegar a imponérsele se subsume completamente en el parágrafo primero de articulo 251 de nuestra Ley Procesal, ya que la pena privativa de libertad, su termino máximo es igual a 10 años, y la magnitud del Daño Causado, es mas que evidente que ésta circunstancia, tomando en consideración que el hecho punible imputado es considerado por nuestra legislación como delito de lesa humanidad, en virtud de causar grave daño a la salud física y moral de la colectividad .
De todo lo anterior se constata: 1.- Refiere la defensa que el procedimiento se llevo a efecto sin una orden de allanamiento;.pero es el caso que en fecha 07-1207 el Tribunal de Control N° 2 de esta: Extensión Judicial, emitió Orden de Allanamiento signada con el numero C2 -0016-07, de conformidad con lo establecido en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, allanamiento que se llevo a efecto el día 13-12-2007, con la presencia de testigos instrumentales, obteniénd6se como resultado, la incautación en el interior de la vivienda ocupada por los ciudadanos aquí imputados la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA (270) envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de fragmentos ,de piedra de color marrón claro, que al ser sometido a la prueba de orientación 'reacciona positivamente a la cocaína con un peso de 95,9 gramos, así mismo un (1 ) fragmento de tamaño regular de una piedra de color marrón que al que ser sometido a la prueba de orientación reacciona positivamente a la cocaína con un peso de 57,1 gramos; significando que la practica del allanamiento se realizó de manera lícita. 2.- Igualmente la defensa invoca que su defendido Danny Alcides Gómez es un consumidor, un enfermo, y que la droga incautada es para su consumo de dicho ciudadano y que la tenia en esa cantidad, así lo entiende este juzgador que es para su provicionamiento cuestión ésta que hoy la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo permite como pretexto para determinar que estamos• en la presencia del delito de posesión (articulo 34). Asímismo la defensa solicita en todo caso se le otorgue a sus defendidos una medida menos gravosa a la privativa de libertad y siendo que la calificación jurídica provisional' dada a los hechos por la Representación Fiscal, como es el delito de TRAFICO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION y OCULTAMIENTO
previsto en articulo 31• de la ley especial, se constata del aparte infine de la referida norma, que estos delitos no gozaran de beneficios procesales.
En este mismo sentido en jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias N° 1.712 del 12-09-2001; la N° 1.485 del 28-06-2002; la N° 1.654 de' 13-06-2005; la N° 3.421 del 09-11-2005; la N° 147 de 01-01-2006 y 25-05-2006, donde se ha dejado sentado que los delitos de Lesa Mandad, violaciones graves de los Derecho Humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan .excluidos de beneficios,'como lo serían las Medidas cautelares Sustitutiva de libertad.
4.- De la misma manera se observa: Que los ciudadanos KERWIN ALCIDES GÓMEZ, DANNY JOSÉ ALCIDES GÓMEZ y JUANA BAUTISTA GÓMEZ, presuntamente cometieron: el delito imputado por el Ministerio Público de TRAFICO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION y . OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, en perjuicio de la colectividad. 5.- Que el indicado delito merece' pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encentra evidentemente prescrito por razones obvias, son imprescriptibles. 6.- Fundados elementos de convicción para estimar en principio que sus autores son los imputados KERWIN ALCIDES GÓMEZ, DANNY JOSÉ ALCIDES GÓMEZ y JUANA BAUTISTA GÓMEZ, elementos de convicción éstos representados por: 1) El acta policial donde se deja constancia el modo y circunstancia de cómo ocurrieron los hechos, 2) La declaración de tres (3) testigos instrumentales. 3) El acta de pesaje" de la sustancia, donde aparece las características y la prueba de orientación de la sustancia incautada. 7.- Una presunción razonable de peligro de fuga en ,-atención a la eventual pena que podría llegarse a imponer por cuanto el delito provisional imputado por el Ministerio Público tiene asignada una pena que en su límite máximo es de diez (10) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal, Penal, y la magnitud- del daño causado. 8.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de la obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación por tratarse de un delito grave, de lesa humanidad, imprescriptible" •10 cual conlleva a la convicción del Juzgador a decretar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los indicados imputados.- Así se decide. ,"
DECISION
En mérito de las anteriores consideraciones, este-Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, deL Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por. autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se DECRETA Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251- numerales 2 y 3 del Código orgánico Procesal Penal, en contra de los" ciudadanos KERWIN ALCIDES GÓMEZ, DANNY JOSÉ ALCIDES GÓMEZ -Y' JUANA - BAUTISTA GÓMEZ, plenamente identificados en el encabezamiento de- la •presente decisión, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION y OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el- segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, en perjuicio de la -_ colectividad (calificación provisional), considerado como delito de lesa humanidad, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias N° 1.712 del 12-09-2001; la N° 1.485 del 28-06-2002; la N° 1.654 de 13-06-2005; la N° 3.421 del 09-11-2005; la N° 147 de 01-01-2006 y 25-05-2006, con carácter vinculante, conforme al contenido del artículo 335 Constitucional.
TERCERO: Se ordeña el depósito de la sustancia incautada y el arma en cuestión en la sala de evidencias de la Primera Compañía del Destacamento 25 de la Guardia Nacional de conformidad con lo previsto en el artículo 118 de la Ley Especial.
CUARTO: Se ordena la practica de los exámenes médicos establecidos en el articulo 105 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al imputado DANNY JOSÉ ALCIDES GÓMEZ.
QUINTO: se incauta preventivamente la cantidad de Trescientos Doce Mil Bolívares (312.000Bs), un celular tipo Nokia de conformidad a lo previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
SEXTO: Se ordena librar las correspondiente Boletas de Encarcelación en relación a los identificados imputados, con expresa mención que en relación al imputado Kerwin Alcides Gómez, debe mantenerse en la enfermería del Internado Judicial de Carabobo, a los fines de que sea• evaluado por el medico clínico, adscrito a dicha dependencia, y si el caso lo amerita debe ser de inmediato trasladado a la Medicatura Forense del ,Hospital Centro Hospitalario Enrique Tejera, a los fines de la practica de exámenes medico legal físico, cuyas resultas deben ser remitidas a este despacho a fines posteriores. Se ofició lo conducente.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

El recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nefertitis Bárcenas en su condición de defensora de los imputados Kerwin Alcides Gómez, Danny José Gómez y Juana Bautista Gómez, en fecha 07 de Enero del 2008, argumenta que la recurrida causa un gravamen irreparable a sus defendidos, puesto que:

1.- Que el procedimiento que diera origen a la presente causa, y en el cual resultaran detenidos sus defendidos, está viciado de toda nulidad de conformidad con lo preceptuado en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 47 y 49 de nuestra Carta Magna, puesto que, según lo dicho por el Ministerio Público, este procedimiento se efectuó en virtud de una Orden de Allanamiento supuestamente emanada del Tribunal de Control de Guardia, pero es el caso que existen contradicciones entre lo plasmado en actas y lo dicho por los testigos.

2.- Que la supuesta orden librada tenía como objeto el allanamiento de una casa color rosada y no verde, residencia ésta donde fueron detenidos sus defendidos.

3,- Que los testigos afirman lo contrario a lo asentado por los funcionarios actuantes en el acta que dio origen a la presente causa.

4.- Que dicha orden no consta en actas.

5.- Que respecto a las contradicciones entre los testigos y los dichos de los funcionarios se ponen en duda la legalidad del procedimiento.

6.- Que el acta de allanamiento en cuestión debería de constar en autos, para así ser del conocimiento de todas las partes que lo conforman.

DE LA CONTESTACION

La Representación Fiscal en su escrito de contestación entre otras cosas adujo:

1.- Que ciertamente la orden de allanamiento que portaban los funcionarios librada por el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control a solicitud de dicha representación con motivo de la causa aperturada N° 08-F25.0174-07, iba dirigida a una casa de color rosada ubicada al final de la calle El Vaticano, que al ingresar éstos al terreno en el cual se encuentra ubicada la residencia tuvieron que pasar por delante de una construcción que funciona como baño, lugar donde detuvieron en flagrancia a los ciudadanos Danny José Medina y Kerwin Alcides Gómez, y, que la propietaria de la casa rosada, quien quedó identificada como Juana Bautista Gómez al verificar lo que sucedía dio acceso a la misma, localizándose lo que quedó descrito en actas.

2.- Por otro lado, aclara que no existió orden de allanamiento para la residencia de color rosado, y que el Ministerio Público nunca hizo valer la orden solicitada para la residencia verde, por lo que a los fines de garantizar los principios constitucionales se invocó la excepción de Ley, de lo cual se dejó constancia.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman el presente Legajo, y en especial el escrito recursivo, ha evidenciado esta Sala que la recurrente denuncia puntualmente la violación de derechos constitucionales en detrimento de sus defendidos, como lo son los establecidos en los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales nos hablan de la inviolabilidad del hogar doméstico mediante allanamientos sin orden judicial, y que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación.
Ahora bien, como consecuencia de ésto y analizado por parte de esta Alzada el auto recurrido, pasa determinar si efectivamente el mismo al haber incurrido en contravención de los presupuestos establecidos en nuestra Carta Magna y que han sido denunciados como violados, acarrearía su nulidad.
Así circunscrito el punto controvertido, y revisado desde la óptica del derecho, como ha sido el auto de privación judicial preventiva de libertad dictado en contra de los imputados Kerwin Alcides Gómez, Danny José Gómez y Juana Bautista Gómez, tenemos que ciertamente en fecha 13-12-2007 efectivos adscritos al Comando Regional N° 2, Destacamento 25 de la Primera Compañía de la Guardia Nacional, dando cumplimiento a la ejecución de una orden de allanamiento de la misma fecha emanada del Tribunal de Control N° 2, y acompañados de tres (03) testigos instrumentales, allanamiento que iba a efectuarse en una casa de color rosada ubicada en la parte final del sector El Vaticano de la ciudad de Puerto Cabello, que al llegar estos a la anterior dirección, se encontraron con dos casas una de color rosado y otra de color verde, que al ingresar al terreno, se encontraron con una construcción que fungía como baño y dentro del mismo a dos sujetos quienes presuntamente consumían drogas, que estos fueron detenidos amparados en lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresó al mismo encontrando un envoltorio con una sustancia y una pipa de fabricación casera, que de la casa de color verde salió una señora quien dijo ser la dueña de la misma, que el can antidroga que lo acompañaba se puso nervioso, motivo por el cual se le pidió permiso a la dueña para entrar a la misma y amparados por el mencionado artículo 210 ingresaron a esta en compañía de los testigos instrumentales, siendo localizada en la misma cierta cantidad de envoltorios contentivos de una sustancia presunta droga, que estos fueron retenidos y leídoles los preceptos constitucionales a los detenidos, fue notificado del procedimiento el Representante del Ministerio Público. (Subrayado por la Sala)
Que ciertamente con motivo de esto y con base a los elementos que fueron presentados por la Fiscal del Ministerio Público decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados ciudadanos.
De todo lo anterior evidencia esta Sala, que ciertamente fue librada una orden de allanamiento la cual fue acordada por parte de un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal (específicamente el N° 2) con sede en la ciudad de Puerto Cabello, con motivo de la solicitud formulada por la Fiscalía 25 del Ministerio Público quien apertura la causa N° 08-F25-0174-07, para que dicho procedimiento se llevara a cabo en una residencia (de color rosado) ubicada en un terreno del Sector El Vaticano de la ciudad de Puerto Cabello, que al llegar los efectivos a este, en una construcción adjunta detuvieron a dos sujetos y al ingresar a la misma amparados en la excepción establecida en el artículo 210 de nuestro Código Procedimental, localizaron cierta cantidad de una sustancia y utensilios los que les hizo presumir que se encontraban en presencia de la ejecución de un delito, que al salir la residente o propietaria de una casa de color verde adyacente a la cual iba a ser allanada y en virtud del nerviosismo que presentó el can antidrogas que los acompañaba, optaron por ampararse en la norma antes citada y penetrar a la misma, siendo localizados en ésta, aparte de cierta cantidad de envoltorios contentivos de una sustancia presuntamente drogas, otros objetos que presuntamente configuraban la perpetración de un delito, quedando todo esto plasmado en acta policial.
Considera esta Alzada, que la actuación de la autoridad policial que ha quedado anteriormente descrita, así como la justificación legal que el referido órgano dio a dicho procedimiento, se debió, a la respuesta de la comisión en curso de un hecho antijurídico, lo cual en tales circunstancias debía ser subsumida más bien en el supuesto de flagrancia, bajo el cual nuestra Carta Magna y la Ley, dispensan al funcionario de la necesidad de orden judicial previa de privación de la libertad, se podría considerar igualmente, que en una tal situación de urgencia, como lo fue en el presente caso, implicaba para la autoridad el deber de impedir la comisión o continuidad en la comisión de un hecho antijurídico, mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que nos ocupa y el cual se analiza, aparece acreditado en actas un delito que debía impedirse, era en definitiva el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución y Ocultamiento, hecho que fuera advertido por la recurrida y no refutado por la recurrente al momento de interponer su recurso. Se trata entonces de un delito permanente, calificación ésta que emana del contenido no controvertido de los autos, circunstancia ésta que lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios actuantes estuvo adecuada a la situación de la comisión actual de un delito de acción pública, en flagrancia, bajo la cual los mismos procedieron con su deber, el cual era la detención de los autores, como consecuencia de esto, se concluye que dicha actuación bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 210 en su excepción, por parte de efectivos de la Guardia Nacional, en el presente caso no es cuestionable por encontrarse ajustada a derecho.
Por otra parte, de conformidad con Sentencias Vinculantes de nuestro Tribunal Supremo de Justicia (N° 747 de fecha 05-05-2005, Sala Constitucional.- Ponente Dr. Pedro Rondon Hazz), se ha determinado que:

1. Como pronunciamiento previo, observa la Sala que, contra la decisión que fue impugnada mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, los actuales demandantes ejercieron recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible, mediante auto que, el 17 de octubre de 2003, dictó la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así las cosas, resulta que los demandantes de autos agotaron un medio judicial preexistente, razón por la cual la acción de amparo debió ser declarada inadmisible por la primera instancia constitucional, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Esta Sala ha establecido reiteradamente –y ratifica en esta oportunidad- que la apelación es un medio suficientemente eficaz para la provisión de una adecuada y oportuna respuesta a la pretensión de tutela, habida cuenta de que el juez de las apelaciones, a la vez, contralor de la constitucionalidad, de conformidad con el artículo 334 de la Ley Máxima.
Ahora bien, es igualmente cierto que la alzada penal declaró inadmisible el recurso de apelación, razón por la cual no entró a la valoración del fondo de la impugnación. Sin embargo, debe advertirse que tal pronunciamiento de la Corte de Apelaciones estuvo fundamentado en serias deficiencias en el planteamiento del recurso en referencia, imputables a la recurrente; por tal razón, no podían pretender los demandantes de autos el replanteamiento, ahora en sede constitucional, de los agravios que denunciaron en la apelación, por cuanto éste era un medio judicial preexistente mediante el cual pudieron obtener, oportunamente y mediante el correcto planteamiento del recurso, una adecuada respuesta al reclamo de tutela a sus derechos fundamentales que, según alegaron, fueron vulnerados por la predicha decisión de la legitimada pasiva. Debe concluirse, en definitiva, que si la apelación no constituyó un medio eficaz para la obtención de la respuesta a la cual aspiraban los recurrentes, ello fue por causa imputable enteramente a los mismos; por consiguiente, los actuales accionantes agotaron un medio judicial preexistente, con ocasión del cual el órgano jurisdiccional que conoció de la apelación expidió la decisión correspondiente, lo cual conduce a la convicción de que, en el asunto de autos, la acción de amparo es inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por ello, debe ser revocada la decisión que es objeto de la presente consulta. Así se declara.
1. Sin perjuicio del pronunciamiento que antecede, estima la Sala que, por razón de que los accionantes presentaron denuncias de violación a derechos fundamentales cuya tutela, como en el caso de la libertad personal, interesa al orden público y, por tanto, debe ser provista, aun de oficio, es pertinente la expresión de las siguientes consideraciones:
1.1 Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:
1.1.1 No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció, en términos que ahora ratifica. En efecto, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:
“En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este Máximo Tribunal, como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara in limine litis.”

1.1.2 Por razón de las antecedentes consideraciones, estima esta Sala que, en definitiva, no hay ilegitimidad que deba reprocharse a la actuación de la Jueza Cuadragésima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que, no obstante la inadmisibilidad de la presente acción de amparo, deba dar lugar a la declaración de nulidad, de acuerdo con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, del fallo que fue impugnado en la presenta causa. Así se declara.

VII
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley,
1. REVOCA la sentencia que dictó la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 15 de diciembre de 2003, por la cual se declaró sin lugar, por IMPROCEDENTE, la acción de amparo constitucional que ejercieron los ciudadanos DESIREE ALBORNOZ ASCENSO y HÉCTOR VÁSQUEZ TOLEDO, mediante la representación judicial de los abogados José R. Díaz y Henry Adrián Gómez, ambos suficientemente identificados en las presentes actuaciones, contra el antes referido auto que expidió, el 26 de septiembre de 2003, la Jueza Cuadragésima Séptima del Tribunal de Control del mismo Circuito Judicial Penal; 2.Declara sin lugar, por INADMISIBLE, la presente acción de amparo.

Por otro lado, observa esta Sala que la recurrente también argumenta que existen divergencias entre lo asentado por los funcionarios actuantes en el acta policial y lo declarado por los testigos instrumentales; esta Alzada considera que la autoridad actuante dio respuesta a la comisión de un hecho antijurídico en curso. En tales circunstancias, tal actuación se considera debe ser subsumida mas bien, en el supuesto de un delito flagrante, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial, por otro lado, se considera que en tal situación de urgencia, como en el caso en cuestión, implica para la autoridad el deber de impedir la comisión o continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución se evitó era el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, circunstancia ésta que no ha sido refutado por la recurrente.

Ahora bien, tomando en consideración todo lo antes citado, se llega a la consideración de que la conducta de los efectivos militares estuvo ajustada a los parámetros de excepción al impedir sin necesidad de orden de allanamiento, la comisión de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, cumpliendo con dicho proceder, el deber de éstos de efectuar la aprehensión de los imputados, quedando como antes se expreso eximidos de los requerimientos o formalidades que prescribe al artículo 210 de nuestra Ley procedimental.

Como colorario de todo lo antes argumentado, es criterio esta Sala que al haber actuado los funcionarios aprehensores amparados en la excepción contemplada en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no violentaron derecho constitucional alguno, siendo por tanto procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogado Nefertis Barcenas y CONFIRMAR la decisión recurrida.

DISPOSITIVA
Por los señalamientos expuestos, esta Sala Nro. 1° de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Nefertis Bárcenas en su condición de defensora de los imputados Kerwin Alcides Gómez, Danny José Gómez y Juana Bautista Gómez, quien interpone recurso de Apelación en fecha 07 de enero de 2.008, en contra de la decisión proferida por el Juez Primero del Tribunal de Control de este Circuito Judicial, extensión Puerto Cabello, en fecha 17 de diciembre de 2.007 mediante la cual decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos. SEGUNDO: En consecuencia se confirma la decisión recurrida dictada por el Juez Primero del Tribunal de Control de este Circuito Judicial extensión Puerto Cabello, de fecha 17 de diciembre del 2007.-
Publíquese, regístrese, déjese copia. Notifíquese a las partes. Remítase las actuaciones al Tribunal a quo. Cúmplase.

Jueces de la Sala,

Nelly Arcaya de Landáez

Laudelina Garrido Aponte Octavio Ulises Leal Barrios

La Secretaria

Yaneth Villegas

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

La Secretaria

Yanet Villegas

Asunto: GP01-R-2008-000015