TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número:

En fecha 14 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el oficio Nº 08-260 de fecha 11 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, por el ciudadano MANUEL SEGUNDO TORRES GARCÉS, portador de la cédula de identidad Nº 2.956.912, asistido por el abogado Luis Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante en contra de la sentencia emitida por el mencionado Juzgado en fecha 13 de febrero de 2008, mediante la cual declaró improcedente la referida pretensión de amparo cautelar.
En fecha 4 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 4 de abril de 2008 se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El 24 de enero de 2008, el ciudadano MANUEL SEGUNDO TORRES, ya identificado ut supra asistido por el abogado Luis Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el Nº 10.061, presentaron solicitud de amparo cautelar conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Municipio Libertador del Distrito Capital, con base a los siguientes argumentos:
Que ingresó a la Administración Pública Municipal, específicamente al Concejo Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal (hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital) en fecha 2 de noviembre de 1995, con el cargo de vigilante (obrero) hasta el 2 de enero de 1997, fecha en la cual cambió de estatus e ingresó al cargo de Supervisor de Servicios Generales.
Que el 6 de julio de 1998, cursó comunicación N° 480-98 dirigida al Jefe del Departamento de Servicios Generales de la Cámara Municipal, remitiéndole copia del reposo solicitado al Hospital Militar por encontrarse en Etapa Preoperatorio, en virtud de un accidente que sufrió en fecha 21 de junio de 1998, cuando supervisaba un proceso de fumigación que se cumplía en el Centro Ejecutivo Miranda.
Que en fecha 15 de junio de 1999, solicitó a la Dirección de Personal de la Cámara Municipal su jubilación, al estar próximo a cumplir los 60 años de edad y 33 años de servicios prestados al Estado Venezolano.
Que en fecha 12 de junio de 2002, dirigió comunicación al Director de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador, en la cual ratificaba su solicitud de jubilación, destacando que para esa oportunidad “ya había prestado 36 años de servicios a la administración pública” y que “ya había excedido con creces los 60 años de edad”.
Agregó que mediante comunicación de fecha 2 de agosto de 2005, le fue notificado el resultado de la Evaluación 112 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales realizada en fecha 3 de febrero de 2004, en la que se le informó que le fue asignado un porcentaje de incapacidad de sesenta y siete por ciento (67%), lo que se traduce según la Ley del Instituto Venezolano del Seguro Social, en una discapacidad total y permanente.
Precisó que su situación se mantuvo incólume, devengando puntual y quincenalmente sus salarios “hasta la segunda quincena del mes de Mayo de 2.005; fecha en la cual se [le] suspendió, sin dárse[le] ningún tipo de explicación el goce de [su] sueldo quincenal, iniciándose la suspensión de [su] remuneración a partir del día 01 de Junio de 2.005 sin que haya medido previamente una notificación contentiva de los hechos y fundamentos de derecho que avalaran esa suspensión”. [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que ante tal situación, en fecha 19 de octubre de 2005 intentó recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo que determinó su exclusión de nómina, “ejercido como lo ha[ce] en esta ocasión conjuntamente con acción de Amparo Constitucional a fin de que el Juzgado de entonces Juez Sexto Superior de lo Contencioso Administrativo restituyera la situación jurídica infringida mediante la restitución del goce y disfrute de [sus] derechos y garantías constitucionales violados por la administración al dictar el Acto Administrativo recurrido en esa ocasión”.
Que en fecha 14 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró procedente la acción de amparo cautelar y admitió el recurso de nulidad interpuesto y en fecha 15 de noviembre del mismo año, la parte accionante solicitó aclaratoria de dicha decisión la cual fue acordada mediante decisión de fecha 18 de noviembre de 2005, en la cual el Juez de la causa ordenó restituir a partir de la fecha de notificación de la referida decisión, el pago de sus remuneraciones quincenales, salvó que medie acto administrativo que sea producto de un debido proceso.
Que en fecha 4 de abril de 2006, la Administración dio cumplimiento a la referida decisión y ordenó su reincorporación a la nómina, hasta que en fecha 24 de abril de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso administrativo de la Región Capital, dictó su decisión correspondiente al recurso de nulidad del acto administrativo, y en ese sentido, lo declaró con lugar y ordenó su reincorporación a la nómina del personal activo de dicho ente administrativo “[…] así como el pago de todos los sueldos dejado [sic] de percibir desde el 30 de junio de 2005 hasta la definitiva reincorporación al cargo del cual había sido excluido […]”.
Manifestó que la decisión citada ut supra fue apelada, y en consecuencia dicho expediente fue remitido a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con relación al amparo cautelar solicitado, precisó que la Administración entendió que “[…] la invalidez es una causal de destitución y procede en consecuencia a destituirme del cargo que desempeñaba utilizando equivocadamente la expresión RETIRO, cuando en realidad lo que se pretende verificar con el acto administrativo que por medio del presente escrito recurr[e] es [su] destitución sin fundamento, ya que las causales establecidas en la Ley del estatuto de la Función Pública para destituir a un funcionario son taxativas y están contenidas en el artículo 86 de dicha ley, entre las cuales no se establece como causal ‘la invalidez’ […]”.
Manifestó que con tal pronunciamiento la Administración violo los numerales 6 y 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al habérsele sancionado con destitución, mal llamada retiro, ya que fue afectado por una invalidez permanente y absoluta, circunstancia esta que no se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Precisó que la conducta asumida por la Administración viola el principio de seguridad jurídica, ya que no cumple la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, lo que violenta también el derecho a los ancianos y discapacitados, consagrada en los artículos 80 y 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por todas las razones expuestas, solicitó sea amparado cautelarmente, a los fines de que se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador, le sea restituida la situación jurídica infringida, “[…] mediante el goce pacífico de los beneficios como personal activo en condición de trámite de [su] incapacidad, restituyéndo[le] el disfrute del pago de [sus] remuneraciones mensualmente, hasta tanto se decida el recurso de nulidad del acto administrativo […]”.

II
DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN
En fecha 13 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta por el abogado Luis Rizek Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Manuel Segundo López Garcés, ambos identificados en autos, con base a los siguientes argumentos:
“[...] Conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino solo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.
De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales denunciados. Al efecto se observa que la parte actora aportó, como medio de prueba: A) Diario Últimas Noticias de fecha 06 de octubre de 2007, donde aparece publicado el Oficio N° DPL-764-2007 contentivo de la notificación del acto administrativo de retiro del cual fue objeto, B) Memorando de fecha 13 de junio de 2005, dirigido a la Dirección de Personal y en el cual se solicita la exclusión de la nómina de la parte actora, C) Opinión de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas en la cual se señala la improcedencia de la solicitud de pensión por invalidez fechado el 05 de octubre de 2004; D) Notificación de nombramiento de fecha 12 de febrero de 1997, así como Certificación de Cargos de fecha 12 de julio de 2005, E) Copia fotostática de la solicitud de otorgamiento del beneficio de jubilación fechado el 15 de junio de 1999 y ratificada en fecha 12 de junio de 2002, F) Informe emitido por la Comisión Nacional para le evaluación de la Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 03 de febrero de 2004 [sic] G) Copias fotostáticas de las actuaciones llevadas a cabo en el recurso de nulidad con amparo cautelar interpuesto por ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de octubre de 2005, declarado con lugar por esa instancia jurisdiccional y actualmente en apelación en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, así como los soportes y documentos que acompañó la parte actora, no se desprende presunción grave de violación de los derechos o garantías constitucionales denunciados, pues para poder obtener dicha presunción, es necesario entrar al análisis de normas legales, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, así como de la Ley del Seguro Social, lo cual no corresponde hacer en esta etapa del proceso, razón por la cual este Juzgado declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo. Así se decide”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A) DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA APELACIÓN

Previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al asunto sometido a su consideración en esta oportunidad, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida en el presente caso, para lo cual se hace necesario mencionar que en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A) la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”.
De esta forma, se observa que el presente expediente ha sido remitido a esta Instancia, en atención a un recurso de apelación ejercido contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de lo cual, esta Corte, vistas las consideraciones anteriormente expuestas, se declara competente para conocer de las apelaciones que, como en el presente caso, se interpongan contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo. Así se declara.

B) DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Declarada la competencia de esta Corte, pasa a conocer de la de la apelación ejercida por el abogado Luis Rizek Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadano Manuel Segundo López Garcés, en fecha 14 de febrero de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital , en fecha 13 de febrero de 2008.
En ese sentido, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Juzgado A quo, para la oportunidad procesal de pronunciar su sentencia con relación a la solicitud de amparo cautelar interpuesta, constató que de los alegatos esgrimidos por la actora, no se desprende presunción grave de violación de los derechos o garantías constitucionales denunciados, “[…] ya que para poder obtener dicha presunción, es necesario entrar al análisis de normas legales, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, así como de la Ley del Seguro Social, lo cual no corresponde hacer en esta etapa del proceso, razón por la cual es[e] Juzgado declar[ó] IMPROCEDENTE la solicitud de amparo”.
Ante tales señalamientos, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
El objeto del amparo cautelar es resguardar los derechos y garantías constitucionales en virtud de una presunción grave o amenaza de violación de esos derechos, siendo de naturaleza cautelar cuando es ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, tal y como ocurre en el caso de marras, por lo que no le está permitido al Juez de Amparo descender al examen de la normativa legal a los fines de constatar la violación alegada, en razón de que para el análisis de la legalidad de los actos administrativos existe en la normativa contencioso administrativa medios o herramientas procesales idóneas para tal fin como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Bajo este contexto, deviene tempestivo puntualizar la naturaleza jurídica del amparo cautelar, para lo cual esta Corte trae a colación el texto de la sentencia N° 00402 del 15 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), dictada en ponencia conjunta por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

“(…) Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada
[…omissis…]
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares
[…omissis…]
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
[…omissis…]
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico […]”. [Negrillas y corchetes de la Corte].

Tal como se aprecia de la doctrina jurisprudencial parcialmente citada ut retro, para la tramitación del amparo cautelar se determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos al utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario.
En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone una acción de amparo constitucional con recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Partiendo de tales premisas, esta Corte observa que la pretensión cautelar del recurrente se circunscribe a la suspensión “temporal” de los efectos del acto administrativo de retiro contenido en el cartel de notificación suscrito por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 6 de octubre de 2007, hasta que sea dictada la decisión de fondo en la presente causa.
Precisó, que deben ser restituidos sus derechos mediante el goce pacífico de los beneficios como personal activo en condición de trámite de incapacidad.
En ese sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa de la solicitud de tutela cautelar presentada por la parte actora que la misma va a dirigida a tratar de mantener los beneficios socio económicos que percibía para el momento, mientras le sea tramitado el pago de la pensión de incapacidad que –a su decir- le corresponde.
Al respecto, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación el contenido del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la participación solidaria de la familia y la sociedad en el desarrollo, a la obligación de respetar la dignidad humana de los ancianos y ancianas, garantizándoles atención integral y los beneficios de la seguridad social y que las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo. El mismo consagra lo siguiente:
“El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.
Igualmente, el recurrente invocó el contenido del artículo 81 de nuestra Carta Magna, referente a los derechos de las personas con discapacidad, el cual dispone:
“Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, le garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas venezolana”.

Lo anterior evidencia que el constituyente de 1999 consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos inherentes a los ancianos, relativos al beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad, y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.
En ese sentido, se evidencia al folio 100 del expediente judicial, Evaluación N° 112, de fecha 3 de febrero de 2004, en la cual se estableció la descripción de la incapacidad que posee el ciudadano Manuel Torres, parte actora en el presente juicio, y se señaló que el mismo sufre de “OSTEOARTROSIS SEVERA DE RODILLA DERECHA”, con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%).
Al respecto, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dadas las particularidades del presente caso, que el beneficio de pensión de invalidez del ciudadano Manuel Torres, resulta presuntamente esencial para la subsistencia de un funcionario incapacitado por enfermedad –supuesto en el que está incurso el quejoso- y para la subsistencia de las personas que de él dependan, si las hubiere.
Adicionalmente, observa que el recurrente, denunció la violación del derecho al debido proceso, ya que –a su decir- fue retirado de la Administración Pública Municipal, por haber sido afectado por una invalidez permanente y absoluta, sin la existencia de un procedimiento previo.
En efecto, alegó que el acto administrativo de efectos particulares impugnado es nulo en virtud de la no sustanciación o carencia del procedimiento, en el cual pudiera haber participado para la formación del acto impugnado.
En sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha, (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
“[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia”.

Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o el fumus boni iuris en la presente denuncia, y al respecto observa que el recurrente consignó los siguientes documentos:
1) Copia fotostática de la solicitud N° 098, mediante la cual solicitó la pensión de invalidez al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en fecha 28 de enero de 2004.
2) Copia fotostática del certificado que acredita al ciudadano Manuel Torres, como funcionario de carrera, expedido en fecha 25 de junio de 1998, suscrito por el Alcalde del Municipio Libertador y del Director de Personal de la Cámara Municipal del referido Municipio.
De las referidas instrumentales se evidencia esta Corte observa de manera preliminar y sin que este razonamiento constituya un pronunciamiento definitivo del mérito del asunto principal que el ciudadano Manuel Torres era un funcionario de carrera, por lo que, a los fines de su remoción y retiro, se debieron cumplir con las formalidades necesarias para realizar tal retiro de la Administración.
En efecto, esta Alzada no evidencia, actuando en fase cautelar, que el acto administrativo impugnado tuviera su origen en algún tipo de procedimiento o actuación administrativa, lo cual conlleva a esta Corte a determinar preliminarmente que el mismo surgió sin tomar en consideración la situación del funcionario, como por ejemplo, su antigüedad, la cual pudiera llevar a considerar a la Administración, un posible otorgamiento de la pensión de jubilación correspondiente, o por ejemplo, considerar su estatus jurídico ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), lo cual, tal y como se demuestra, afecta o lesiona los intereses y derechos subjetivos del recurrente.
En atención a las consideraciones expuestas precedentemente, este Órgano Jurisdiccional evidencia que existen en autos pruebas suficientes que induzcan a constatar la presunta violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, en consecuencia, en el presente caso, se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso del amparo cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional, el cual se encuentra procedente en el caso bajo estudio. Así se declara.
En cuanto al segundo de los supuestos, esto es, el periculum in mora, considera esta Corte, que el mismo se determina, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrito ut supra, en el caso Marvin Sierra Velasco, por la sola verificación del requisito anterior, es decir, el fumus boni iuris y visto que en el presente caso se verificó tal requisito, resulta forzoso para esta Corte declarar procedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide.
Esta Corte observa que si bien es cierto que el conocimiento del presente amparo cautelar se origina en virtud de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual admitió el presente recurso de nulidad y declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar, no lo es menos, que al revocar parcialmente dicha decisión y declarar procedente el amparo cautelar solicitado, se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida.
En virtud de lo anterior, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada.
Así, esta Corte, con base a lo anterior y considerando lo señalado en la Sentencia Número 402, de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano Manuel Segundo Torres, portador de la cédula de identidad Nº 2.956.912, asistido por el abogado Luis Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra de la sentencia emitida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de febrero de 2008, mediante la cual declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de febrero de 2008.
3. Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión apelada, con respecto a la improcedencia de la mencionada solicitud de amparo cautelar.
4. PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar presentada por la parte accionante.
5. Se ORDENA a la referida Cámara Municipal continuar el pago correspondiente del sueldo y demás beneficios laborales contados a partir de la quincena próxima a la publicación de la presente decisión, hasta tanto se decida el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
6. Se ORDENA tramitar el procedimiento de oposición a la presente medida cautelar, de conformidad con lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. N° AP42-R-2008-000446.-
ASV/r

En fecha _______________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
La Secretaria Accidental,