JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2005-000898 En fecha 7 de junio de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Luz María Gil Comerma, Alejandro José Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 15.927, 111.962 y 112.012, respectivamente, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano GUSTAVO GARAICOECHEA, titular de la cédula de identidad Número 2.976.806, contra el acto administrativo S/N del 6 de diciembre de 2004, notificado en fecha 7 de diciembre de 2004, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE AUDITORÍA INTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, mediante el cual mediante el cual declaró “(…) sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el [referido] ciudadano (…), contra el Auto Decisorio dictado por [esa] Oficina de Auditoria Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores en fecha 04-08-2004 (sic). En consecuencia, [ratificó] en todas y cada una de sus partes, el contenido de la decisión dictada en [la aludida fecha], (…) mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa y se impuso la multa correspondiente al ciudadano Embajador Gustavo Garaicoechea (…)”. El 8 de junio de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se ordeno oficiar a la Dirección General de Auditoria Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso. Mediante auto del 9 de marzo de 2006, se dejó constancia de que en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) Alexis José Crespo Daza (Juez) y Jennis Castillo Hernández Secretaria. Asimismo, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta. En fecha 2 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado, siendo recibido en la misma fecha por aludido Juzgado. Por auto de fecha 9 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Sede Jurisdiccional se pronunció sobre la admisibilidad del presente recurso, declarando al respecto 1) su competencia para conocer del presente recurso de nulidad, 2) admitió el recurso incoado, 3) ordenó citar al Fiscal General de la República, al Auditor Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Procuraduría General de la República, 4) requirió los antecedentes administrativos del presente caso al Auditor Interno del supra referido Órgano y, 5) ordenó librar el cartel al que alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que fuera publicado en el Diario “Últimas Noticias”. El 22 de junio de 2006, se recibió del Ministerio recurrido el Oficio Número I.AI.2-DPDR-OF-390/2006 de fecha 12 de junio de 2006, anexo al cual remitió copia certificada del expediente administrativo relacionado con la presente causa. En fecha 27 de junio de 2006, visto lo anterior se ordenó agregar a los autos el referido Oficio Número I.AI.2-DPDR-OF-390/2006, y abrir pieza separada con los antecedentes administrativos. El 19 de julio de 2006, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Mediante auto del 25 de julio de 2006, se dejó constancia del retiro de dicho cartel por la abogada Alejandra Hidalgo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente. El 1° de agosto de 2006, la representación judicial de la parte recurrente, consignó el aludido cartel de emplazamiento, el cual fue publicado en fecha 27 de julio de 2006, en el diario “Últimas Noticias”, el cual fue agregado a los autos en fecha 4 de agosto de 2006, a los fines legales consiguientes. En fechas 7 y 12 de diciembre de 2006, respectivamente, la parte recurrente presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Corte, escritos de promoción de pruebas. Por auto de fecha 17 de enero de 2007, y en virtud de los escritos de pruebas consignados por la parte recurrente, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció sobre los mismos, observando que “(…) en el Capítulo I numeral 1.1 del escrito de fecha 07 de diciembre de 2006, (…) [se] reproduce el mérito favorable de autos, (…) [siendo] criterio reiterado de la jurisprudencia que la solicitud de apreciación de los que consta en las actas de un expediente no constituye per se medio de prueba alguno, sino que más bien está dirigida a la aplicación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual le [correspondería] a la Corte la valoración de los autos que conforman el presente expediente, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido (…)”. Asimismo, advirtió “[en] relación al escrito de fecha 12 de diciembre de 2006, (…) que el lapso para promover pruebas en la presente causa feneció el día 07 de diciembre de 2006, siendo ello así y en razón de que el escrito fue presentado de forma extemporánea, (…) [declaró] inadmisible las pruebas allí promovidas (…)”. El 25 de enero de 2007, a los fines de verificar el lapso de apelación se ordenó computar por Secretaría, los días de despacho transcurridos desde el día 17 de enero de 2007 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta ese día, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “(…) desde el día 17 de enero de 2007, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, [transcurrieron] cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 18, 23, 24 y 25 de enero de 2007 (…)”. En esa misma oportunidad, vencido el lapso de apelación del auto dictado en fecha 17 de enero de 2007, sin que las partes hubieran ejercido dicho recurso y por cuanto no existían pruebas que evacuar, el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Mediante auto de fecha 29 de enero de 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y Alejandro Soto Villasmil (Juez). Asimismo, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos. El 5 de febrero de 2007, se fijó el tercer (3er.) día de despacho siguiente para dar inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 26 de febrero de 2007, se dio inicio a la relación de la causa, fijando la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, conforme a lo establecido en el artículo 19, aparte 8 eiusdem. El 8 de marzo de 2007, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte recurrente y, de la representación del Ministerio Público, quienes consignaron escrito de conclusiones. De igual forma, se dejó constancia de la falta de comparecencia al aludido acto, de la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio recurrido. En fecha 9 de marzo de 2007, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho. En fecha 17 de abril de 2007, se dijo “Vistos” en la presente causa. El 20 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 24 de mayo de 2007, se recibió el Oficio Número I.AI.2-DPDR-OF/ 055 del 8 de mayo de 2007, emanado de la Dirección General de Auditoria Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, suscrito por el Auditor Interno, anexo al cual remitió Dictámenes emanados de la Contraloría General de la República, Dirección General de Procedimientos Especiales, los cuales fueron agregados a los autos, el 5 de mayo de 2007. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Mediante escrito presentado en fecha 7 de junio de 2005, los abogados Luz María Gil Comerma, Alejandro José Gil Escarrá y Alejandra Gago, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Gustavo Garaicoechea, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo S/N de fecha 6 de diciembre de 2004, emanado de la Dirección General de Auditoría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, contenido en el expediente Número M. R. E.- AI-AVAD/2003-002, mediante el cual se confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa de la parte accionante, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de Derecho: Indicaron que su “(…) representado se encontraba en el ejercicio de su cargo como Embajador de Venezuela en Polonia cuando en fecha nueve (9) de julio de 1999 (…) el Ministro de Relaciones Exteriores comisionó al Contralor Interno (…) para [que realizará] una actuación administrativa en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Polonia”. Expusieron que el 21 de julio de 1999, “(…) [su] mandante [dio] respuesta al Cuestionario CI-CONT-01-Polonia/21 julio 1999, presentado por el Contralor Interno en el curso de la auditoría”. Refirieron que “(…) el mencionado contralor interno (…) [remitió a su] mandante un Memorando de Sugerencias donde se le [informaba] los resultados de la actuación administrativa y se [hacían] recomendaciones, ‘a fin de mejorar y sanear las debilidades del sistema de control interno’ (…) [así como] un informe (…) denominado Uso ilegal de los fondos de la renta consular durante 1999 (…)” (Subrayado del original). Señalaron que su representado mediante Nota Número AA/5.2/391 de fecha 24 de agosto de 1999, dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores, al Director General de los Servicios Administrativos y al Contralor Interno, informó “(…) sobre la situación presupuestaria de la Embajada y [solicitó] la remisión de los recaudos financieros”. Que asimismo, informó acerca de “(…) la insubsistencia presupuestaria, el sobregiro consecuencia de la rebaja del presupuesto para el segundo trimestre de 1999 e incluso [hizo] referencia a los compromisos pendientes de pago de 1998”. Agregaron que “(…) en fecha diez (10) de diciembre de 2001, dos años y cuatro meses después, la (…) Contralora Interna encargada, mediante Comunicación N° CI-CONT-ME-072/2001, [remitió a su] mandante el aludido informe y lo [conminó] a dar respuesta a los hallazgos allí contenidos” (Mayúsculas del original). Refirieron que “[en] fecha trece (13) de diciembre de 2001, [su] mandante [presentó] mediante escrito, sus alegatos y [acompañó] al mismo copias simples de los finiquitos otorgados por la Contraloría General de la República correspondientes, al Examen Selectivo de la Cuenta de Gastos de los años, 1994, 1996, 1997, 1998 y 1999 y de la comunicación de fecha veintiuno (21) de julio de 1999”. Adujeron que “(…) el dos (2) de octubre de 2003, estando dentro de la etapa de investigación, y sin que existiera un procedimiento administrativo abierto, [su] mandante [fue] convocado a rendir declaraciones bajo juramento, teniendo que al finalizar el acto de declaración, la Administración [había] concluido ya que [su] mandante era responsable en lo administrativo”. Que en fecha “(…) 6 de octubre de 2003 se [emitió] el auto de apertura del Procedimiento Administrativo, tomando eficacia (…) [desde] el 27 de mayo de 2004, siendo [este] el día en que [su] representado fue notificado, es decir, más de 6 meses después de dicha apertura”. Expusieron que “[en] fecha cuatro (4) de agosto de 2004, se [publicó] el Auto Decisorio, notificado el mismo día, sin existir dentro del tiempo hábil del procedimiento una actividad probatoria a los efectos de la determinación de la responsabilidad de [su] mandante en los hechos imputados, referentes a ‘la transferencia de fondos de la Cuenta N° 300377002 a la Cuenta Corriente N° 30037001, de Gastos de Funcionamiento de la Misión en Polonia, de los ingresos causados por las actuaciones Consulares en fecha 2-2-1999 y 3-2-1999 (…) y en fecha 7-7-1999 y 15-7-1999 (…) habiendo quedado evidenciado que en fecha 24-2-1999 y 15-7-1999 respectivamente estas sumas fueron devueltas a la Cuenta Corriente N° 300377002, en el mismo orden en que se hicieron y enteradas al Fisco Nacional en fecha posterior (…)”. Manifestaron que “[en] dicho acto resolutorio, se le [declaró] responsable administrativamente [a su representado] por los supuestos de hechos generados de responsabilidad administrativa consagrados en los numerales 12 y 17 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…)”. Por lo que, en fecha 25 de agosto de 2004 “(…) [había interpuesto] Recurso de Reconsideración, y en fecha 6 de diciembre de 2005 (sic) el órgano sancionador [ratificó] en todas y cada una de sus partes la decisión de julio del mismo año, siendo (…) notificado de la misma el 7 de diciembre de 2005 (sic)”. Aludieron a la prescripción del procedimiento administrativo, y en tal sentido, señalaron que “(…) a los efectos de esclarecer si, desde el momento en el que ocurrieron los supuestos ilícitos hasta el momento de la notificación a [su] representado de la apertura del procedimiento administrativo sancionador (…) [había transcurrido] más de un año [y tomando] en cuenta que el primero de los hechos aducidos se [había materializado] en (…) febrero de 1999, y la apertura del procedimiento administrativo se dio el 27 de mayo de 2004 (…)”. Precisaron que “(…) el segundo de los hechos aducidos por la administración (sic) (…) se originó en el mes de julio de 1999, y del mismo modo, la apertura del procedimiento se dio el día 27 de mayo de 2004; teniendo que transcurrieron cuatro años, nueve meses y veintisiete días, excediendo (…) el periodo de un año (…) a los efectos de la prescripción”. Solicitaron “(…) la nulidad del acto administrativo en cuestión por haberse configurado la prescripción de la acción administrativa sancionatoria”. Apuntaron que “(…) la Dirección General de Auditoría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, ordenó la apertura de una averiguación administrativa en atención a la existencia de presuntos hechos irregulares ocurridos en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Polonia, durante la gestión de [su] mandante como ‘embajador’, por transferir recursos provenientes de la recaudación de derechos consulares de la Cuenta Consular a la Cuenta de Gastos de funcionamiento, para el pago de gastos de personal”. Establecieron que “(…) la Directora General de Auditoría Interna declaró a [su] representado responsable administrativamente por el único cargo que le fue formulado, imponiéndole una sanción pecuniaria (multa) de ciento dos (102) Unidades Tributarias, equivalentes a Treinta y Cuatro salarios mínimos (…)”. De seguidas hicieron referencia y transcribieron los artículos 113 y 126 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; el artículo 4 del Reglamento Especial Número 1 de la referida Ley; así como, al artículo 25 de la Ley del Servicio Exterior, indicando además que de estas disposiciones se desprendía que el Embajador era “(…) un funcionario de Primera Categoría en las Embajadas, siendo la máxima autoridad jerárquica en dicho organismo (…) [y que se encontraban] incluidos entre las altas autoridades a las que hace mención el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”. Señalaron a manera de conclusión “(…) el procedimiento fue llevado a cabo, tanto en su sustanciación como en su decisión, por un mismo órgano, vulnerando de esa manera el derecho al debido proceso (…) en función [del cual] es una exigencia el que el proceso de sustanciación y el de decisión sea llevado a cabo por órganos distintos (…) [por lo que, a su decir] la investigación debió continuar sustanciándose por ante la Contraloría General de la República (…)”. En cuanto a la incompetencia manifiesta del Órgano de la Administración, aludieron que “(…) para el día 28 de febrero de 2000, momento en el cual se cumplía el lapso establecido para la sustanciación del aludido procedimiento ex artículo 53 del Reglamento de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República, la actividad del órgano sustanciador, consistía únicamente en agregar a las actas de tal expediente, una serie de documentales”. Aunado a ello, arguyeron que “(…) no se dictó el auto de prórroga de la sustanciación de la averiguación administrativa, permisible a la luz de las previsiones del citado artículo, lo cual [conllevo] a la finalización de la sustanciación de la averiguación en ese día, que [coincidía] con el vencimiento del sexto mes siguiente al día 28 de agosto de 1999,[era] decir, [que] hasta ese día se consideraba competente para sustanciar el procedimiento de marra, y consecuencialmente, el lapso de decisión [feneció] al tercer mes siguiente, o en caso de mediar prórroga (…) al vencimiento de ésta”. Que además “(…) resultaba evidente la incompetencia en la que incurrió el órgano sancionador al dejar transcurrir el tiempo establecido en la legislación especial por la cual debía regirse y que (…) [configuraba] el derecho fundamental a la seguridad jurídica de [su] representado de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual origina la nulidad del acto administrativo en cuestión”. Denunciaron que “(…) las actuaciones realizadas antes de existir procedimiento, [eran] irritas vías de hecho y de imposible, ilegal e inconstitucional valoración en dicho procedimiento (…) [evidenciándose] (…) [que] (…) hubo flagrante violación al principio de presunción de inocencia, el debido proceso y derecho a la defensa”, y que además “(…) la Administración concluyó , sin cumplir con los parámetros establecidos por la ley, que [su] representado era responsable en lo administrativo, y así lo dejó plasmado en el Auto de Apertura de la Averiguación Administrativa el seis de octubre de 2003, notificado posteriormente en fecha 27 de mayo de 2004”. Argumentaron que el acto administrativo atacado, se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto atenta contra normas constitucionales y legales relativas al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, y a la seguridad jurídica. Que así, “[los] hechos investigados se contraen a lo ocurrido en el lapso comprendido entre el 01/01/1999 y el 15/7/1999 (sic) en ningún caso después de esa fecha, por lo que toda la investigación se [había vinculado] con [la] actuación [de su representado] como Jefe de Misión, Embajador acreditado ante el gobierno de Polonia, quien en todo momento actuó en cumplimiento de los deberes que le impone la Ley del Servicio Exterior”. Explicaron que “(…) ara el momento de la ocurrencia de los hechos, estaba vigente la Ley de la Contraloría General de la República de 1995 y no la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional y del Control Fiscal como lo [expresó] la recurrida en el texto confirmatorio del auto administrativo de fecha seis (6) de diciembre de 2004, violando con ello el principio constitucional de la irretroactividad de las leyes”. Asimismo manifestaron que el acto impugnado adolecía de los vicios de “(…) inmotivación (…) por falta de valoración de las pruebas y análisis de alegatos de defensa [ya que] la recurrida ratifica los hechos imputados a [su] mandante por contravenir los artículos 7 y 37, numeral 11 de la Ley Orgánica del Servicio Consular y la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Hacienda N° 058-2292 de fecha 21/06/1998, publicada en la Gaceta Oficial N° 34.234 del 22/06/1998 (sic) (…) pero no valora en modo alguno las comunicaciones insertas en el expediente (…) [violando] el derecho a ser oído y (…) el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” y, de “(…) falso supuesto de hecho toda vez que [consideró] demostrada y probada la responsabilidad de [su] representado con el informe del Contralor Interno”. Destacaron que “(…) el acto decisorio de la recurrida fue dictado omitiendo considerar integralmente los elementos probatorios promovidos y evacuados por el investigado en el procedimiento sancionatorio, desconociendo el contenido del escrito de descargos de fecha 2 de agosto de 2004 (…)”. Denunciaron “[como] otra manifestación de la lesión del derecho a la defensa y al debido proceso (…) la mutación sufrida por las normas base del procedimiento, entre el Auto de Apertura y el Auto donde se [determinó] la responsabilidad administrativa de [su] representado, toda vez que en el acto recurrido, se alegó la violación de los numerales 12 y 17 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República derogada, señalando a su vez que subsiten (sic) en el artículo 91 de la actual Ley, lo cual [hizo] de manera genérica, y con ello se impidió el ejercicio del derecho a la defensa respecto a las imputaciones derivadas de la nueva normativa (…)”. Enumeraron la trasgresión de derechos que -a su decir- afectan de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Refirieron “[en] el presente caso, la ilegal ejecución [derivaba] (…) de las violaciones de orden constitucional y legal [expresadas] (…) por tal razón [solicitaron] a tenor del ordinal 3° del artículo 19 [eiusdem] (…) su nulidad absoluta”. Apuntaron que además “(…) se incurrió en abuso de poder (…) porque la resolución [aquí] recurrida se dictó sin que [existieran] fundamentos ni de hecho ni de derecho para adoptarla, [era] decir, no [existía] una correspondencia entre la decisión adoptada y las circunstancias de hecho ocurridas en la realidad, ya que lo expuesto por la administración (sic) como fundamento del auto impugnado [era] incierto y divorciado de la realidad (…) [implicando] un supuesto de abuso de poder [por parte de la Administración] que la [hacía] incompetente para dictar el acto administrativo impugnado (…)”. Asentaron que “(…) al quedar evidenciado el abuso de poder se [incurría] en una incompetencia tanto material como orgánica, por lo que (…) el acto administrativo (…) resultaba nulo de nulidad absoluta (…)”. En este sentido, fundamentaron el ejercicio de su acción en los artículos 19 numerales 1°, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicitaron se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, y en consecuencia, se deje sin efecto la declaratoria de responsabilidad administrativa y la sanción materializada en una multa por la cantidad de Novecientos Setenta y Nueve Mil Doscientos Bolívares (Bs. 979.200,00). Finalmente, solicitaron se destruyan las actas contentivas del expediente del procedimiento administrativo sancionatorio. II DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 8 de marzo de 2007, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, la abogada Leixa Collins, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 32.623, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, consignó escrito de Opinión Fiscal en los siguientes términos: Verificó que “(…) el ciudadano Gustavo Garaicoechea ocupaba el cargo de Embajador de la República Bolivariana de Venezuela en Polonia, cargo de carrera al Servicio Exterior al cual se le siguió una investigación de Responsabilidad Administrativa, por parte de Contraloría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, procedimiento [regido] por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos investigados, en virtud del resultado obtenido de la auditoria administrativa practicada in situ en la Embajada de Polonia, circunscrita al lapso comprendido entre el 01-01-1999 y el 15-07-1999, de cuyos resultados se detectó presunta irregularidad administrativa relacionada con el uso ilegal de los fondos de la Renta Consular, para el momento en que el recurrente prestaba servicios en esa sede diplomática”. Constató que “(…) la parte recurrente, [solicitó] la nulidad de la Resolución S/N de fecha 06 de diciembre de 2004, suscrita por la Directora General de Auditoría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual se le declaró responsable administrativamente y se le impuso una multa por novecientos setenta y nueve mil doscientos bolívares por la existencia de presuntos hechos irregulares ocurridos en la Embajada de Polonia por transferir recursos provenientes de la recaudación de derechos consulares de la Cuenta Consular a la Cuenta de Gastos de funcionamiento para el pago de gastos de personal, dicha decisión resultó de la substanciación del expediente administrativo realizada por el ente contralor”. Precisó de lo expuesto, que “(…) la averiguación administrativa fue sustanciada por la Contraloría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y la sanción le fue impuesta por la misma autoridad sustanciadota, [era] decir, el Contralor Interno”. Con fundamento en los artículos 126 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y el 4 del Reglamento Especial Número 1° de la aludida Ley, infirió que “(…) la Contraloría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, en su calidad de órgano interno de control, [estaba] por regla general facultada para iniciar y sustanciar las averiguaciones administrativas contra los funcionarios adscritos a dicho Ministerio, sin embargo en los casos en los cuales [existieran] indicios que hagan presumir la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad jerárquica de los organismos y entidades a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del Artículo 5° de dicha Ley (…) ésta deberá remitir las actuaciones a la Contraloría General de la República a los fines de que sea ésta la que dicte la decisión correspondiente” (Subrayado del original). Adujo que “(…) la figura del Embajador es un funcionario de la primera categoría en las Embajadas o Consulados, siendo la máxima autoridad jerárquica en dicho organismo”, y que “(…) en virtud de la importancia de las funciones atribuidas al cargo de Embajador, y visto lo enunciado en el artículo 126 [de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República] (…) los Cónsules Generales o Embajadores de Venezuela se encuentran incluidos entre las altas autoridades a las que hace mención el [aludido artículo 126] (…)”. Señaló que la Administración recurrida incurrió en “(…) una extralimitación de funciones, toda vez que de conformidad con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento Especial (sic) no obstante (sic) que estaban facultados incluso para iniciar la averiguación en casos como el presente, sin embargo, dada la investidura del ciudadano sometido a investigación (Embajador), si de la misma surgieron indicios de responsabilidad administrativa de la investigación debieron haberla remitido a la Contraloría General de la República para que allí continuase su sustanciación y, de operar fuera impuesta la sanción correspondiente”. Indicó que “(…) la extralimitación de funciones no comporta nulidad absoluta, sino su nulidad relativa, en tanto que el principio general es que estos órganos sí tienen competencia para sustanciar averiguaciones administrativas e imponer la sanción a que hubiere lugar (…)”. Estableció que “(…) al haberse verificado un vicio de nulidad relativa, [se imponía] la remisión del expediente administrativo a la Contraloría General de la República, a los fines de que verifique si la sustanciación de la averiguación administrativa se hizo de conformidad con el procedimiento legalmente establecido (…)”. Finalmente, concluyó que “(…) el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación interpuesto por los apoderados judiciales de GUSTAVO GARAICOECHEA, contra el acto administrativo S/N de fecha 06 de diciembre de 2004, dictado por la Directora de Contraloría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores (…) debe ser declarado ‘CON LUGAR´’, y así (…) lo [solicitó] (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el recurso de nulidad interpuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa: En el presente caso, la representación judicial de la parte actora ha recurrido en nulidad el acto administrativo de fecha 6 de diciembre de 2004, emanado de la Dirección General de Auditoría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual declaró “(…) sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano Embajador Gustavo Garaicoechea (…), asistido por los abogados Luz María Gil y Gustavo Adolfo Martínez Morales (…), contra el Auto Decisorio dictado por [esa] Oficina de Auditoría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores en fecha 04-08-2004 (sic). En consecuencia, [ratificó] en todas y cada una de sus partes, el contenido de la decisión dictada en [la aludida fecha], (…) mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa y se impuso la multa correspondiente al ciudadano Embajador Gustavo Garaicoechea (…)”. Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo del asunto planteado, visto que la competencia constituye materia de orden público, y por tanto revisable en cualquier grado y estado de la causa, esta Instancia Jurisdiccional estima necesario revisarla de oficio, y al efecto observa lo siguiente: Mediante sentencias Números 00905 y 00539 de fechas 18 de junio de 2003 y 1° junio de 2004, respectivamente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que la incompetencia -respecto al Órgano administrativo que dicta el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse, de manera clara y evidente, si su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. De igual forma, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de la aludida Sala, han distinguido básicamente tres (3) tipos de irregularidades a saber: a) Usurpación de autoridad; b) Usurpación de funciones y c) Extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. Sobre este último aspecto, el Máximo Tribunal de la República (Vid. TSJ/SPA. Sentencia Número 00122 del 30 de enero de 2008, caso: Germán Pérez Castillo vs. Ministerio de Relaciones Exteriores), ha señalado que: “Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem). En resumen, puede decirse que la usurpación de autoridad determina la nulidad absoluta del acto (...) y la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, como tales, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia (Sentencia de la Sala Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso Edgar Guillermo Lugo Valbuena vs. Ministerio de Fomento)”. En tal sentido, circunscritos al caso de autos, advierte este Órgano Sentenciador que la División de Auditoria y Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Auditoría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, ordenó mediante auto de fecha 6 de octubre de 2003, cursante del folio uno (1) al siete (7) del expediente administrativo, la apertura de una averiguación administrativa en atención a la existencia de presuntos hechos irregulares ocurridos en la Embajada de Venezuela en Polonia, durante la gestión del recurrente como Embajador (ejercicio fiscal del año 1999), relativos a la afectación específica de ingresos sin liquidarlos o enterarlos al Tesoro o patrimonio del ente u organismo de que se trata, y el empleo de fondos en finalidades diferentes de aquellas a que estuvieren destinados por Ley, Reglamento o cualquier otra norma, incluida la normativa interna o acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 113, numerales 12 y 17 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (ilícitos administrativos que subsisten en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Artículo 91, numerales 11 y 22). De tal forma, de las actas que conforman tanto el expediente administrativo como el expediente judicial, se desprende que la averiguación administrativa fue sustanciada y decidida por la Dirección General de Auditoría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores. Ahora bien, disponía el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Extraordinaria Número 5.017 del 13 de diciembre de 1995, vigente en la oportunidad de los hechos que se analizan, lo siguiente: “Artículo 126. Sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a la Contraloría General de la República, los órganos de control interno de los organismos y entidades a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del Artículo 5° de esta Ley, deberán abrir y sustanciar averiguaciones administrativas cuando surgieren indicios de que funcionarios públicos o particulares que tengan a su cargo o intervengan en cualquier forma en la administración, manejo o custodia de bienes o fondos de las entidades sujetas a su control, hayan incurrido en los actos, hechos u omisiones señalados en el artículo 113 de esta Ley. La decisión de estas averiguaciones corresponderá a la máxima autoridad jerárquica del respectivo organismo, salvo que los indicios detectados hagan presumir la responsabilidad administrativa de aquélla, ministros, directores de ministerios, presidentes y miembros de juntas directivas de institutos autónomos, establecimientos públicos, sociedades y fundaciones estatales, que se encuentren en el ejercicio del cargo, en estos casos el órgano sustanciador deberá remitir el expediente a la Contraloría a fin de que ésta decida sobre la averiguación (...)”. Por su parte, el Reglamento Especial Número 1 de la Ley Orgánica en referencia -aplicable ratio temporis-, dictado mediante Decreto Número 591 de fecha 25 de abril de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 32.210 de fecha 25 de abril de 1985, disponía en su artículo 4º, que: “Articulo 4. Cuando en el curso de una averiguación administrativa que realice el órgano de control interno, surjan indicios que pudieran comprometer la responsabilidad de Ministros, Jefes de Oficinas de la Presidencia de la República, Directores de Ministerios, Presidentes o miembros de Juntas Directivas de Institutos Autónomos, Sociedades o Fundaciones Estatales, deberá remitirse de inmediato el expediente a la Contraloría General de la República, mediante auto suscrito por el titular de dicho órgano de control interno, en el cual se relacionarán las actuaciones cumplidas, las irregularidades detectadas y el nombre de los presuntos responsables. Este mismo funcionario participará la remisión al Ministro o a la máxima autoridad jerárquica del organismo o entidad de que se trate. Cuando los indicios que puedan comprometer la responsabilidad de los mencionados funcionarios, surjan de inspecciones, auditorías y otras actuaciones realizadas por el ente o de denuncias recibidas, deberán participarlo de inmediato a la Contraloría General de la República, remitiéndole los recaudos relacionados con el asunto, a los fines de que este organismo decida sobre la apertura de la averiguación” (Negrillas de esta Corte). De conformidad con lo expuesto, se puede concluir que la Dirección General de Auditoría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, en su calidad de órgano interno de control, estaba facultada por regla general para iniciar y sustanciar las averiguaciones administrativas contra los funcionarios adscritos a dicho Ministerio; sin embargo, en los casos en los cuales existiesen indicios que hiciesen presumir la responsabilidad administrativa de las máximas autoridades jerárquicas de los organismos y entidades a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del artículo 5° de dicha Ley, a saber: “ministros, directores de ministerios, presidentes y miembros de juntas directivas de institutos autónomos, establecimientos públicos, sociedades y fundaciones estatales”, el órgano de contraloría interna debía remitir las actuaciones a la Contraloría General de la República a los fines de que ésta fuese la que dictara la decisión correspondiente. En atención a lo anterior, es necesario resaltar que de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3 y 6 de la entonces vigente Ley del Servicio Exterior, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.254 de fecha 6 de agosto de 2001, el Personal Diplomático comprende: “Artículo 2°- El personal de carrera comprende los funcionarios que, de conformidad con la presente Ley, queden adscritos como tales a los servicios diplomático, consular e interno de la Cancillería. Artículo 3°- El servicio diplomático será desempeñado por los funcionarios que a continuación se expresan: Embajadores, Ministros Plenipotenciarios, Consejeros, Primeros Secretarios, Segundos Secretarios y Terceros Secretarios (…). Articulo 6°- Los funcionarios a que se refieren los artículos 3, 4 y 5 se agruparán en las categorías siguientes: SERVICIO DIPLOMÁTICO Primera Categoría Embajador Segunda Categoría Ministro Tercera Categoría Consejero Cuarta Categoría Primer Secretario Quinta Categoría Cónsul de Segunda Sexta Categoría Tercer Secretario”. En concordancia a lo antes señalado, es necesario indicar que Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 00122 -citada supra- del 30 de enero de 2008, en atención a la sentencia Número 00539 de fecha 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas vs. Ministerio de Relaciones Exteriores, se pronunció en un caso similar al de autos, en el cual el Órgano Administrativo declaró la responsabilidad administrativa de un Embajador, y le impuso una sanción de multa, exponiendo en tal sentido, lo siguiente: “…De la disposición transcrita se desprende que el Embajador es un funcionario de la primera categoría en las Embajadas o Consulados, siendo la máxima autoridad jerárquica en dicho organismo. Asimismo, se observa que la Ley Orgánica del Servicio Consular establece que el Cónsul General es el jefe de los funcionarios consulares, y tiene atribuidas entre sus funciones la de velar por los intereses del país y proteger los derechos e intereses de los venezolanos, proteger el comercio de la República, visar pasaportes a venezolanos y extranjeros que pretendan venir a Venezuela, autorizar el tráfico y navegación legal de los buques mercantes que vengan al país, asumir la representación de los venezolanos ausentes cuando sea necesario para proteger su persona o sus intereses y no tengan quien los represente, así como sostener ante las autoridades del país en que están acreditados los derechos de los venezolanos residentes en su jurisdicción, entre otras. Tales funciones revisten una especial importancia y pueden ser equiparadas a la relevancia que ostenta las funciones desempeñadas por los directores de los ministerios, los presidentes y miembros de juntas directivas de institutos autónomos, establecimientos públicos, sociedades y fundaciones estatales. En consecuencia, a juicio de la Sala en virtud de la importancia de las funciones atribuidas al cargo de Embajador, y visto que la enumeración contenida en el artículo 126 antes citado tiene carácter meramente enunciativo, los Cónsules Generales o Embajadores de Venezuela se encuentra incluidos entre las altas autoridades a las que hace mención el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Así, en el caso sub examine, observa esta Sala que (…) el recurrente se desempeñaba como Embajador de Venezuela (…), razón por la cual, de conformidad con las normas transcritas, la investigación debió continuar sustanciándose por ante la Contraloría General de la República, y la sanción -de ser el caso- debió ser impuesta por el máximo titular de la Contraloría General de la República, previo examen de los autos… (Sentencia de esta Sala Nº 539 de fecha 1º de junio de 2004, caso Rafael Celestino Rangel Vargas vs. Ministerio de Relaciones Exteriores)” (Subrayado de esta Corte). Así, aprecia esta Corte que el caso sub iudice a pesar de la investidura de Embajador del recurrente, la averiguación administrativa -como se señaló antes- fue sustanciada completamente por un órgano incompetente (órgano de control interno del Ministerio de Relaciones Exteriores), y la declaratoria de responsabilidad administrativa y la multa, fueron establecidas por ese mismo órgano administrativo, vale decir, la Dirección General de Auditoría Interna, lo cual indiscutiblemente vicia el acto administrativo objeto del presente recurso. En razón de lo anterior, y siguiendo la línea de argumentación expuesta por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en los casos similares antes citados, a criterio de esta Instancia Jurisdiccional se impone analizar si la incompetencia aludida tiene carácter de manifiesta, a los fines de establecer si el denotado vicio acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, o en su defecto, la relativa, de no ser aquel el caso. Al respecto se observa, que en el caso de autos, la incompetencia no puede ser calificada de manifiesta, pues el órgano que sustanció la investigación, y que correlativamente, impuso la sanción al recurrente, estaba facultado por regla general para ello. Ahora bien, incurrió sí, en una extralimitación de sus funciones, toda vez que de conformidad con la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento Especial, no obstante que estaba facultado para iniciar la averiguación en casos como el presente, sin embargo, dada la investidura del ciudadano sometido a investigación (Embajador), si de la misma surgieron indicios de responsabilidad administrativa del investigado, la terminación de la sustanciación y la decisión correspondiente a la averiguación administrativa, correspondía a la Contraloría General de la República, órgano al cual se debieron remitir las actuaciones en virtud de que no se evidencia en el expediente administrativo ninguna delegación al Contralor Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, por parte del Contralor General de la República, facultad para decidir sobre tal averiguación. Es por ello que, en este caso, la extralimitación de funciones no comporta la nulidad absoluta del acto recurrido -confirmatorio del acto administrativo de primer grado-, sino su nulidad relativa. En consecuencia, se impone la remisión del expediente administrativo a la Contraloría General de la República, a los fines de que se verifique si la sustanciación de la averiguación administrativa se hizo de conformidad con el procedimiento legalmente establecido (debiendo la autoridad administrativa, por virtud de lo decidido en el presente fallo, hacer abstracción de que se realizó por una autoridad incompetente), y de ser el caso, se dicte la Resolución correspondiente, y así se decide. IV DECISIÓN Por los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por los abogados Luz María Gil Comerma, Alejandro José Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano GUSTAVO GARAICOECHA, contra el acto administrativo S/N de fecha 6 de diciembre de 2004, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE AUDITORIA INTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, mediante el cual declaró “(…) sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el [referido] ciudadano (…), contra el Auto Decisorio dictado por [esa] Oficina de Auditoría Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores en fecha 04-08-2004 (sic). En consecuencia, [ratificó] en todas y cada una de sus partes, el contenido de la decisión dictada en [la aludida fecha], (…) mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa y se impuso la multa correspondiente al ciudadano Embajador Gustavo Garaicoechea (…)”; 2.- VICIADO DE NULIDAD RELATIVA el acto administrativo objeto del presente recurso. En consecuencia, SE ORDENA remitir el expediente administrativo a la Contraloría General de la República, a los fines de que se verifique si la sustanciación de la averiguación administrativa se hizo de conformidad con el procedimiento legalmente establecido, con el objeto de que dicte la resolución administrativa correspondiente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada del presente fallo a la Contraloría General de la República. Remítase el expediente administrativo y archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS Exp. Nº AP42-N-2005-000898 ERG/017/003 En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo ________________ (___), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2008-_____________. La Secretaria Accidental.