JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2006-001319 En fecha 28 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1013-06 de fecha 19 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELEAZAR JOSÉ SUÁREZ SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 9.977.158, asistido por el abogado Carlos Alberto Uribe Adrianza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 103.548, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Marylen Ríos Maldonado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.702, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha en fecha 24 de mayo de 2006, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En fecha 19 de julio de 2006, se dio cuenta a la Corte, designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y, se dio inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara la apelación interpuesta. El 2 de agosto de 2006, la abogada Julia Rivero Melecio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.719, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Wilmer Orlando Castro Crespo, consignó escrito de tercería. Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. En fecha 29 de enero de 2007, la apoderada judicial del tercero interviniente, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 9 de marzo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenó la notificación de las partes, en el entendido que una vez transcurridos el lapso de tres (3) días a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, al día siguiente se tendría por reanudada la causa en el estado en que se encontrara, y ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. El 29 de marzo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia en autos de la notificación practicada al ciudadano Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta. En la misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia en autos de la notificación practicada al recurrente, ciudadano Eleazar José Suárez Salazar. El 17 de abril de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia en autos de la notificación practicada al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda. En fecha 18 de mayo de 2007, la abogada Marylen Ríos Maldonado, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. El 3 de julio de 2007, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 19 de julio de 2006, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día 12 de junio de 2007, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas. En esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día 19 de julio de 2006, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día dos (02) de agosto de 2006, inclusive, transcurrieron seis (06) días de despacho, correspondientes a los días 20, 25, 26 y 27 de julio de 2006 y; 1º y 02 de agosto de 2006.” Igualmente certificó, que “desde el día quince (15) de mayo de dos mil siete (2007), fecha en que quedó reanudada la causa, hasta el día veinticinco (25) de mayo de 2007, ambos inclusive, fecha en que concluyó el lapso de fundamentación a la apelación, transcurrieron nueve (09) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de mayo de 2007”. En el mismo sentido certificó, que “desde el día 30 de mayo de dos mil siete (2007), fecha en la cual comenzó el lapso de contestación a la formalización, hasta el día cinco (05) de junio de 2007, ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el citado lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 30 y 31 de mayo de 2007 y; 1º, 04 y 05 de junio de 2007”. Para finalizar, certificó, que “en fecha seis (06) de junio de dos mil siete (2007) se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día trece (13) de junio de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 06, 07, 11, 12 y 13 de junio de 2007”. En fecha 3 de julio de 2007, se fijó el día para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral. El 25 de julio de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante, asistido de abogadas, y de la comparecencia de la apoderada judicial del ente querellado. La parte querellada consignó escrito de conclusiones. En fecha 26 de julio de 2007, se dijo “Vistos”. El 27 de julio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante diligencia de fecha 16 de enero de 2008, la abogada Miriam Romero, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Suárez, solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En la misma fecha, el ciudadano Eleazar José Suárez Salazar, otorgó poder apud acta a las abogadas Miriam Romero y Arminda Álvarez, para que conjunta o separadamente, sostengan y defiendan sus “derechos, intereses y acciones” en el presente asunto. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO Mediante escrito presentado en fecha 29 de noviembre de 2005 y reformado en fecha 14 de diciembre de 2005, el ciudadano Eleazar José Suárez Salazar, supra identificado, debidamente asistido de abogado, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda, con el fin de solicitar la nulidad del acto administrativo de destitución s/n, de fecha 26 de agosto de 2005, emanado del Director General del antes mencionado ente policial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó el recurrente, que “El acto administrativo sin número, de fecha 26 de Agosto de dos mil cinco (2005) (…) concluye la averiguación administrativa iniciada mediante solicitud de apertura de averiguación (…) emanada del Director de Operaciones Comisario José Duque Cárdenas en fecha 11 de Mayo de 2005 (…) ante la imputación que me hace la referida Dirección, luego de haber recibido denuncia de los ciudadanos ELISEO DE ANDRADE MATOS y OSCAR ALFREDO RODRÍGUEZ, quienes señalan que fueron despojados de sus pertenencias, además de haber sido agredidos por una comisión policial integrada por mi en fecha 10 de Mayo de 2005, y considerar la autoridad decisoria que tal hecho encuadra en la previsión de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su título VI, capítulo II (Régimen Disciplinario).” (Mayúsculas del recurrente). Adujo, que “El acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta y resulta revocable en todas sus partes, en tanto transgrede directamente normas legales y derechos y garantías constitucionales ineludibles (…).” Señaló, que “En fecha 11 de Mayo de 2005, se me notifica en la Dirección de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Baruta, que debía prestar declaración testimonial (…) sobre los hechos relacionados con denuncia en mi contra formulada por los ciudadanos ELISEO DE ANDRADE MATOS y OSCAR ALFREDO RODRÍGUEZ, y además permitir que funcionarios de la Dirección de Investigaciones realizaran mi reseña dactilar (R-21) (sic) al igual que a los otros tres funcionarios denunciados. Todo ocurre sin procedimiento previo, ni habernos permitido el acceso al expediente administrativo disciplinario en el cual se nos encausaba, y en consecuencia, sin habernos podido informar de los hechos que nos atribuían, razón por la cual me acogí al precepto constitucional que me exime de declarar en causa propia, y me negué a la reseña dactilar posición esta fue asumida por todos los demás encausados. El funcionario instructor difiere el acto de declaración para el día 13/05/05 (sic), a las 02:00 horas de la tarde a fin de que compareciera asistido de abogado (…), para ese entonces, me fue negado el acceso a revisar el expediente y rendir la declaración para la cual la administración (sic) me había citado (…). En el expediente administrativo disciplinario no aparece ningún auto que deje constancia de la realización o no de la declaración. Tampoco que se me haya permitido el acceso al expediente y por consiguiente el ejercicio cabal de mi derecho a la defensa (…).” (Mayúsculas del querellante). Indicó, que “(…) cursa en el expediente acta policial de fecha 01/06/05 (sic) suscrita por el funcionario Sub-Inspector Carlos Rojas, de Asuntos Internos, quien expone que se traslado a una dirección en la urbanización en el Paraíso (mi antigua dirección de habitación, a objeto de notificarme del acta de formulación de cargos en mi contra. Al respecto quiero señalar que la Institución actuó maliciosamente ya que los mismos conocían perfectamente mi dirección actual, prueba de ello lo constituye el acta policial de fecha 31/08/04 (sic), suscrita por la funcionaria Sub-Inspector Zulma Martínez, correspondiente a la averiguación número 1.476, (…) además en el expediente riela en el folio (18) acta policial de fecha 11/05/05 (sic) (…) suscrita por la Dirección de Asuntos Internos del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, en la cual al momento de mi comparecencia reitero claramente mi actual dirección y así quedó plasmado. Quedando demostrado manifiestamente la mala fe de los funcionarios instructores y evidenciándose claramente que la notificación para la formulación de cargos nunca se hizo efectiva.” Afirmó, que “(…) nunca fui informado formalmente con antelación suficiente, precisión y con la debida invocación normativa y fáctica, de los hechos que se me imputan, y nunca me fue concedida la oportunidad procesal para desvirtuarlos y posteriormente alegar y probar en contra tales hechos. En fecha 22 de Julio de 2005 solicité acta de formulación de cargos en mi contra, ante la Directora de Personal Licenciada Rosa Biana de Castellano, ratificando la solicitud en tres (03) oportunidades (…).” Señaló, que “(…) en el expediente administrativo disciplinario consta acta policial de fecha 10/05/05 (sic) (…) la administración ordenó realizar un barrido y levantamiento de huellas dactilares al vehículo de los denunciantes involucrado en la investigación cuyo resultado para la fecha de la medida de destitución, aun no estaba incorporada al expediente, haciéndome presumir que los resultados lo relacionarían con mis huellas dactilares y las de los otros funcionarios encausados. No siendo posible luego de la negativa manifestada por nosotros de aportar nuestras huellas dactilares.” Expresó que “(…) la administración se limitó de manera sesgada a solicitar información al ente financiero Banco Mercantil, de un hecho evidente y cierto, como lo es la emisión de un recibo de transacción de consulta de saldo por uno de los cajeros automáticos de ese ente financiero, recibo éste, consignado por uno de los denunciantes, al momento de formular la acusación, al respecto destaco enfáticamente que dicho recibo no fue decomisado a ninguno de los investigados, por lo que resulta contradictorio y poco creíble, el supuesto negado de que alguno de los funcionarios haya realizado la transacción y posteriormente entregado el recibo al denunciante.” Adujo, que “El registro fílmico solicitado por la administración a la entidad bancaria Banesco sólo demuestra el paso de una unidad patrullera del tipo Land Rover, por la calle Sorbona, en movimiento constante, no capta imágenes de los cajeros automáticos del Banco Mercantil. Señalo categóricamente que para la fecha de los hechos denunciados me encontraba de guardia en labores de patrullaje en la unidad jeep del tipo machito siglas 4-224. resulta por ello improcedente que la administración me haya involucrado basado en suposiciones sin fundamentos.” Indicó, que “(…) pruebas fundamentales en la instrucción del expediente no fueron solicitadas y valoradas por los funcionarios de la administración, tales como: Los documentos de propiedad que evidencian la existencia real y cierta de las supuesta pertenencias que les fueron despojadas a los denunciantes. Los exámenes médico forense correspondientes que respaldan la evaluación hecha por la profesional de la medicina del ambulatorio Reggetti, adscrita a Salud Baruta, vale destacar, que los exámenes para corroborar la existencia de un ilícito penal deben estar avalados por la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no existiendo ningún registro de la remisión de los presuntos agraviados a dicha Institución (…). La declaración del funcionario Detective Gilberto Labrador (…) quien señala claramente y de manera detallada como en realidad se realizó el procedimiento policial objeto de la denuncia. La declaración del funcionario Inspector Douglas Pacheco (…) quien entre otras cosas alega que se traslado a la calle Caicara el día 10/05/05 (sic), aproximadamente a las diez de la mañana, lugar este donde presuntamente había ocurrido el hecho en horas de la madrugada de ese mismo día, expone éste que entrevistándose en el lugar con los denunciantes, éstos le señalaron que los funcionarios actuantes en el procedimiento los querían despojar de sus pertenencias. Para luego a la 01:00 hora de la tarde del mismo día, en el modulo policial en presencia del supervisor Inspector Richard Sánchez, cambiar la versión afirmando el hecho que denunciaron horas antes como intento. La declaración de la funcionaria Agente Angie Gil de fecha 12/05/05 (sic) (…) quien se encontraba de guardia en la oficialía de la base operacional de Colinas de Bellos Monte el día que presuntamente ocurrieron los hechos denunciados. La hoja de canal donde se plasman las novedades tal cual como son reportadas, señalando además la hora de los hechos y la unidad que realiza el reporte. Los escritos de descargo y de pruebas promovidas por los funcionarios denunciados.” Manifestó, que “(…) en el expediente sólo se evidencia el cúmulo probatorio evacuado unilateralmente por la autoridad sustanciadora. Tal prescindencia del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89, numerales 3, 4, 5 y 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viola la garantía constitucional al debido procedimiento administrativo, establecida en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y resulta subsumible en la previsión del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que sanciona con nulidad absoluta al acto administrativo dictado sin el debido procedimiento.” Con base en lo expresado, solicitó la “(…) nulidad absoluta del acto impugnado (…). Se ordene mi reintegro al cargo de funcionario policial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Baruta, con la jerarquía de Agente. Se ordene al Instituto Autónomo Policía del Municipio Baruta, al (sic) pago de mis salarios dejados de percibir desde el día 15/09/05 (sic), hasta la definitiva y efectiva reincorporación.” II DEL FALLO APELADO En fecha 24 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes: Precisó la Juez a quo, que “(…) el objeto principal de la presente querella gira en torno a la nulidad del acto administrativo de destitución dictado por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal del (sic) Baruta (…) en fecha 26 de agosto de 2005, fundamentado en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, falta de probidad.” Indicó, que “Manifiesta el querellante que el acto impugnado adolece del vicio de nulidad absoluta ya que transgrede normas legales, derechos y garantías constitucionales, tal y como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 numerales 3, 4, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto: `nunca (fue) informado formalmente con antelación suficiente, precisión y con la debida invocación normativa y fáctica, de los hechos que se (le) imputan, y nunca (le) fue concedida la oportunidad procesal para desvirtuarlos y posteriormente alegar y probar en contra de tales hechos`. Que no fueron solicitadas ni valoradas las pruebas fundamentales en la instrucción del expediente.” (Resaltado y paréntesis de la sentencia). Indicó al respecto, que “(…) existen reglas y principios aplicables en el procedimiento disciplinario previos a una sanción de destitución que son de obligatorio cumplimiento. En ese sentido, se señala que la Administración para ejercer su potestad disciplinaria debe tomar en consideración una serie de formalidades y garantías expresamente reguladas por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Estas garantías tienen como propósito la preservación de un régimen funcionarial estable que impida la extralimitación de poder del órgano que la aplica y permita al funcionario ejercer su derecho a la defensa.” Refirió, que “(…) el derecho al debido proceso comporta el respeto a una serie de garantías que amparan al ciudadano entre las cuales se encuentran el derecho a ser notificado del curso de un procedimiento, el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho a acceder a la justicia a ejercer los recursos legalmente establecidos, a obtener un pronunciamiento de fondo fundado en derecho, y a que el proceso se desarrolle sin dilaciones indebidas.” El Tribunal a quo, a fin de “(…) verificar si el ente administrativo cumplió con las fases del procedimiento de (sic) previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública para dictar la sanción de destitución objeto de esta litis”, procedió a relacionar las actas contenidas en el expediente administrativo. Seguidamente, expresó el a quo, que “(…) la Administración señaló que no realizó la formulación de cargos porque el querellante no asistió, además sólo se observó al folio 154 de la pieza 02/02 que en la fecha que correspondía la realización de formulación de cargos (21-07-2005) (sic) la Administración se limitó única y exclusivamente a dejar constancia que el Agente Suárez Salazar Eleazar José no compareció.” Indicó, que “(…) se evidencia a lo largo del procedimiento disciplinario llevado a cabo (…), que tanto el (sic) diligencias aisladas, como en el escrito de descargos la manifestación de su voluntad de conocer el contenido de la formulación de cargos y que ello evidentemente lesionaba su derecho a la defensa, y sólo recibió copia del acta aludida.” Manifestó, que “El administrado debe tener plenos (sic) y total conocimiento previo de los hechos que se investigan, de las sanciones que eventualmente acarrearía esa conducta, así como la oportunidad de alegar y probar lo que a bien tenga en defensa de sus derechos, de acuerdo a las consideraciones antes mencionadas concluye esta Juzgadora que el acto de Formulación de cargos es un acto formal dentro del procedimiento administrativo, ya que de (sic) su correcta realización y notificación, le otorga al administrado los medios indispensables a fin de que ejerza su sagrado derecho a la defensa.” Expresó, que, “Al analizar el procedimiento administrativo antes realizado, no logro (sic) esta (sic) sentenciadora evidenciar el acto de Formulación de Cargos como su debida notificación, siendo este (sic) un acto formal del procedimiento mediante el cual la Administración le imputa los cargos (conducta que amerite la sanción) al investigado, asimismo debe señalarse el lapso que (sic) debe consignar escrito de descargo en su defensa, de no realizarse violenta de manera flagrante el derecho a la defensa del administrado, quien tendrá que soportar eventualmente una sanción (destitución), sin haber tenido la oportunidad previa de esgrimir sus alegatos y probanzas necesarias para su defensa. Esta premisa obedece al principio constitucional que prohíbe que una persona sea sancionada sin antes haber sido notificada personalmente de todos los cargos que se le imputan, y oído en la forma que indica la Ley.” (Negrillas de la sentencia). Señaló el a quo, que “(…) la Administración no llenó la fase referente a la formulación de cargos, prevista en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de ese acto hace concluir que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo una (sic) procedimiento de destitución, igualmente no se cumplieron los dispositivos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que rigen para este procedimiento, por lo que el querellante no tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, (sic) protegidos (sic) los principios y garantías constitucionales como el debido proceso, derecho a la defensa y el derecho a la justicia, y de conformidad con el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se declara nulo el acto administrativo de destitución de fecha 26 de agosto de 2005 suscrito por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta (…) y su respectiva notificación. Así se decide.” Establecido lo anterior, el Juez a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Agente y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta su definitiva reincorporación, para lo que ordenó experticia complementaria del fallo. III DEL ESCRITO DE TERCERÍA En fecha 2 de agosto de 2006, la abogada Julia Rivero, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Wilmer Orlando Castro Crespo, consignó escrito de tercería de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en el cual señaló, que “(…) el ciudadano WILMER ORLANDO CASTRO CRESPO, estuvo adscrito como detective al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA del cual fue destituido, según consta de notificación recibida el (sic) mismo en fecha 29 agosto del año 2005 mediante la cual se informa la destitución de su cargo mediante el acto administrativo dictado por dicha Institutución (sic) en fecha en fecha 26 de Agosto del 2005, en el expediente 1.560 (…).” (Mayúsculas del escrito de tercería). Indicó, que “(…) ese acto ya mencionado que destituye a nuestro representado de las funciones que venia (sic) desempeñando en la Policía Municipal de Baruta, es el mismo, sobre el cual versa la querella Principal (de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad,) (sic) la cual sigue como parte actora el ciudadano ELEAZAR JOSÉ SUAREZ SALAZAR, quien (…) solicito (sic) la nulidad en virtud por (sic) violarse los derechos constitucionales y legales en especial el derecho a la defensa.” (Mayúsculas del escrito de tercería). Manifestó, que “(…) el Juez de la Causa declaró la nulidad de dicho acto y consecuencialmente el reenganche del solicitante y el correspondiente pago de sus salarios caídos. Ahora bien, el presente escrito de tercería tiene por objeto que la decisión dictada por el Juez Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, surta los mismos efectos o se extienda sus efectos a nuestro representado ya que el mismo fue destituido por el mismo acto Administrativo (sic) del cual se solicita la Nulidad (sic) en esta querella y en el acto anulado se le violentaron los mismos derechos señalados por el actor en la querella principal y que las mismas razones tanto de hecho como derecho que dieron origen a la destitución del actor en el juicio principal son las mismas razones de hecho y de derecho que dieron origen a la destitución de nuestro representado. Siendo que en el expediente llevado por ante la dirección de personal del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta se violaron los derechos de nuestro representado tal y como quedó comprobado en el curso de la querella principal.” Señaló, como fundamentos de sus alegatos, “(…) lo establecido en el artículo 370 ordinal 1 y 375 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo Superior de lo Contencioso Administrativo (…) de fecha 24 de Mayo del 2006 (…). Igualmente Invocamos la Sentencia dictada en el Expediente Número 05-545, juicio que siguió LA FEDERACIÓN NACIONAL DE JUBILADOS Y PENSIONADOS DE TELEFONOS (sic) DE VENEZUELA contra C:A:N:T:V (sic), sentencia 0816 del 26 de julio del 2005, en la cual el contenido de la misma surtió efectos sobre todo aquel jubilado de la empresa demandada, estuviere adscrita al sindicato no lo estuviere.” (Mayúsculas del escrito de tercería). Finalmente, solicitaron “(…) que los efectos del fallo de fecha 24 de mayo del 2006, dictado por el Tribunal Séptimo Superior de lo Contencioso Administrativo (…) abarque a nuestro representado y así mismo la decisión de esta corte (sic). En Consecuencia (sic) solicitamos se ordene la reincorporación del ciudadano WILMER ORLANDO CASTRO CRESPO al cargo que ejercía como detective en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde a fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de su definitiva reincorporación así como la variación de salarios dejados de cancelar.” (Mayúsculas del escrito de tercería). IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 18 de mayo de 2007, la abogada Marylen Ríos Maldonado, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en el cual señaló los argumentos de hecho y de derecho de su disconformidad con el fallo apelado. Luego de transcribir parcialmente el fallo apelado, señaló, que “(…) la recurrida incurrió en el vicio de ‘falso supuesto de hecho’ al considerar (…) que la falta de celebración del Acto de Formulación de Cargos dejó al hoy querellante en indefensión por haberle impedido conocer los hechos por los cuales se le investigaba, su precalificación jurídica y, de igual forma, haberle impedido que gestionara oportuna y adecuadamente su defensa dentro del procedimiento administrativo disciplinario. Esta afirmación es falsa pues (…) el funcionario investigado sí fue informado detalladamente de los cargos determinados en su contra; tuvo acceso al expediente obteniendo incluso copias de todas las actuaciones y -lo más importante- por ese conocimiento que tuvo (a pesar de no haber asistido al acto de Formulación de Cargos) cumplió adecuada y oportunamente con todas las actuaciones establecidas por la Ley para su defensa: presentó su Escrito de Descargos y Promovió sus pruebas.” (Resaltado del apelante). Manifestó, que “(…) el a quo hizo un examen inadecuado (por superficial e incompleto) de la pertinencia y legalidad del procedimiento administrativo impugnado pues se limitó al análisis aislado y descontextualizado de una actuación en particular (en este caso, la Formulación de Cargos), de haber revisado las demás actuaciones cumplidas por la Administración en el procedimiento hubiese concluido que las implicaciones y consecuencias que tal omisión respecto al derecho a la defensa del actor era irrelevante pues está plenamente acreditado en el expediente administrativo que el hoy actor fue informado de los cargos determinados en su contra incluso antes del acto de Formulación, al haberlo notificado de tales cargos entregándole copia del acta de determinación.” Indicó, que “(…) con el fin de garantizar y facilitar el oportuno y adecuado ejercicio del derecho a la defensa de los funcionarios sometidos a un procedimiento de destitución, nuestro representado, una vez que ha concluido la fase preliminar de la averiguación procede a Determinar los Cargos en contra de los funcionarios cuestionados (según lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Una vez determinados los cargos respectivos, la Dirección de Personal cumple con la notificación a que se refiere el numeral 3 del citado artículo de la Ley del Estatuto, pero dicha notificación no se hace de forma general o inmotivada, sino que en la misma se expresa con detalle cuáles son los hechos investigados y la precalificación jurídica dada a la presunta falta, anexando a dicha notificación una copia del Acta de Determinación de Cargos. Esto significa que -en los procedimientos disciplinarios seguidos por nuestro mandante- los funcionarios cuestionados conocen a la perfección los hechos que se imputan, la calificación jurídica dada a los mismos y la totalidad del acto de imputación (Determinación de Cargos) desde la notificación por la cual se les emplaza a comparecer al acto de Formulación de dichos Cargos.” (Resaltado del apelante). Agregó al respecto, que “(…) por cuanto ya se ha informado a los funcionarios cuestionados del contenido, fundamento y consecuencias de su imputación con la notificación practicada, el Acto de Formulación de Cargos que se celebra al quinto (5°) día hábil luego de dicha notificación, es una mera formalidad que consiste en dar lectura al Acta de Determinación de Cargos que ya es conocida por los investigados.” (Resaltado del apelante). Manifestó, que “Nuestro representado (…) considera (…) que al notificar de manera plena y completa a los funcionarios investigados de todo lo relativo a la imputación que se les hace desde el mismo momento de su emplazamiento, les otorga un mayor plazo y mejores herramientas para su defensa pues, de esta manera, los funcionarios cuentan con los diez (10) días hábiles que suman el término de la Formulación de Cargos más los cinco (5) de Descargo para preparar su escrito de descargos y planificar su estrategia de defensa, contando para ello con copia del acto de imputación (el Acta de Determinación de Cargos).” (Resaltado del apelante). Adujo, que “(…) lo anterior no significa que el Acto de Formulación de Cargos no se realice, pues entendemos que el mismo es una formalidad consagrada por la Ley del Estatuto que es necesario cumplir pero, precisamente por tratarse de un ‘Acto’ nuestro mandante ha entendido que el mismo sólo puede celebrarse con la presencia del funcionario imputado pues, de lo contrario, no tiene sentido proceder a dar lectura al Acta de Determinación de Cargos (cuyo contenido ya conoce el funcionario cuestionado) a alguien que no está presente.” (Resaltado del apelante). Indicó, que “(…) nuestro mandante ha cumplido con tal obligación pues, aunque anticipadamente, ya ha puesto en conocimiento de los investigados toda la información relativa a la imputación desde la notificación practicada al entregarles el Acta de Determinación de Cargos que, además, se encuentra ya publicada en el expediente, por lo que no existe la pretendida violación del derecho a la defensa ni omisión de una formalidad sustancial.” (Resaltado del apelante). Expresó, que “(…) consta en las actas del expediente administrativo que el actor fue notificado personalmente de los cargos que se le habían determinado (con copia del Acta de Determinación) y de su obligación de asistir al quinto (5°) día hábil siguiente a la celebración del Acto de Formalización (sic). También consta a través de acta levantada al efecto con testigos que una vez leído el contenido de dicha notificación, el mismo se negó a firmar el acuse de recibo (…). Como consecuencia de esta negativa del hoy actor a firmar el acuse de recibo de la boleta de notificación, la Dirección de Personal decidió intentar nuevamente la notificación personal del actor en la dirección de residencia declarada por éste en su expediente de Personal, tal y como lo ordena la Ley del Estatuto en el numeral 3 de su artículo 89.” (Resaltado del apelante). Indicó, que “Siendo imposible practicar la notificación del actor en su residencia (…) se procedió a notificarlo a través del cartel publicado en prensa (…), también de acuerdo a lo indicado por la norma citada, luego de lo cual se continuó el procedimiento conforme a Derecho.” (Resaltado del apelante). Agregó en el mismo sentido, que “(…) mientras se gestionaba tal notificación, el hoy actor, ELEAZAR JOSÉ SUÁREZ SALAZAR, se hizo presente en el expediente y pidió copias simples y certificadas de las actuaciones contenidas en él, copias que le fueron diligentemente acordadas y entregadas (…). Todo esto ocurrió antes del acto de Formulación de Cargos, de manera que es absolutamente falso que -como erradamente afirma el fallo apelado- el querellante no haya podido conocer los hechos que se le imputaban y, en consecuencia, no haya podido ejercer adecuada y oportunamente su defensa.” (Resaltado del apelante). Adujo, que “La falsedad de este argumento es tal que basta con revisar el expediente administrativo para comprobar que el hoy actor presentó su Escrito de Descargo en la oportunidad pertinente, al igual que ocurrió con su escrito de promoción de pruebas (…).” (Resaltado del apelante). Señaló, que “Es cierto que el ciudadano SUÁREZ SALAZAR solicitó por escrito en varias oportunidades que se procediera a la Formulación de los Cargos en su contra, pero en cada una de esas oportunidades el órgano instructor le respondió explicándole que la Ley del Estatuto contemplaba una única oportunidad para tal actuación, que él no había asistido en la oportunidad correspondiente y que, de todas formas, tal actuación era irrelevante pues en la misma sólo se daría lectura a los Cargos que él ya conocía por haber recibido la boleta de notificación de los mismos y, sobre todo, por haber solicitado y obtenido copia del expediente, por lo que debía centrar su atención en la preparación del Escrito de Descargo.” (Resaltado del apelante). Manifestó, que “Lo argumentado por nosotros en el sentido que el Acto de Formulación de Cargos celebrado por nuestro representado se limita a la lectura del Acta de Determinación de Cargos que ya se ha entregado a los cuestionados, puede ser corroborado (…) en el propio expediente administrativo pues, habiendo otros funcionarios que también fueron cuestionados en la misma averiguación, ellos sí asistieron el día en que tuvo lugar el Acto de Formulación, constando en las actas que se levantaron al efecto que en dicho acto sólo se repitió lo expuesto por el Acta de Determinación entregada con la notificación y publicada en el expediente.” (Resaltado del apelante). Indicó, que “(…) resulta entonces falso que nuestro mandante haya incurrido en la violación de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, y menos aún que haya incurrido en la prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo disciplinario o de una formalidad sustancial que haya afectado de forma grave y determinante los derechos fundamentales del actor, siendo esta (sic) (los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) la fundamentación jurídica esgrimida por el a quo para motivar el fallo recurrido.” Agregó, que “(…) si bien podría entenderse que el Acto de Formulación de Cargos no se efectúo respecto al hoy actor, cabe considerar que tal omisión no se debió a la supresión de esa fase procedimental pues el acto fue acordado, para él fue citado el funcionario cuestionado y el día correspondiente se abrió un acta dejando constancia de que se iniciaba la espera del funcionario para la celebración del mismo, la cual fue cerrada una vez concluido el horario de funcionamiento de la Administración por cuanto el hoy actor no compareció al acto. En consecuencia, es válido considerar que la no celebración del Acto de Formulación de Cargos se debió al incumplimiento por parte del querellante de la carga procedimental de comparecer a dicho acto.” Reiteró, que “(…) tal omisión no configura ningún vicio de indefensión pues (…) la forma como nuestro mandante tramitó el procedimiento de destitución notificando detalladamente los hechos imputados, su calificación y su deber de comparecer a gestionar su defensa, habrían subsanado la falta de formulación al cumplir con el objeto de dicho acto, el cual no es otro que poner al investigado en conocimiento de los cargos que se han determinado en su contra.” (Resaltado del apelante). Adujo, que “Al declarar la nulidad del acto impugnado por la omisión de una formalidad no sustancial, pues su cometido (…) había sido satisfecho por otras actuaciones practicadas por la Administración y acreditadas en actas, el a quo contravino flagrantemente lo dispuesto por el único aparte del artículo 26 de la Constitución (…).” Alegó, que “(…) la recurrida se apartó del criterio jurisprudencial imperante según el cual el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento debe tenerse como presente cuando se ha omitido completamente la tramitación del procedimiento administrativo necesario para la formación del acto, o cuando se ha incumplido con alguna fase o trámite sustancial que comporte la desnaturalización del procedimiento o la violación de garantías o derechos fundamentales de los interesados, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio pues, como se ha dicho reiteradamente, el hoy actor fue debidamente informado (…) de la imputación que se le hacía, incluso antes de la oportunidad fijada para la formulación de cargos.” Para finalizar este punto, afirmó, que “(…) la recurrida incurrió en un vicio de falso supuesto al dar por ciertos, y tomar como fundamento exclusivo de su decisión, hechos distintos a los que realmente constan en el expediente administrativo, afirmando la supuesta indefensión del actor, cuando en realidad éste cumplió -como consecuencia de la notificación practicada por la Administración- con todos los actos dirigidos a la defensa de sus intereses pues: tuvo acceso al expediente, solicitó y obtuvo copias del mismo, presentó tempestivamente su Escrito de Descargo y de promoción de pruebas, etc.” Denunció, que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa del fallo, para lo cual señaló, que “(…) está viciada (…) al haber obviado de forma absoluta la consideración de los alegatos expuestos por nosotros en el escrito de contestación de la querella respeto (sic) al punto tratado en el inciso anterior, es decir, la supuesta falta de notificación al funcionario investigado de los hechos y faltas imputadas a él.” Indicó, que “(…) el a quo se limitó a ‘describir’ el supuesto vicio configurado por la no realización del acto de formulación de cargos, desarrollando sus consecuencias desde un punto de vista teórico, pero sin estudiar su significado y relevancia en el contexto de las demás actuaciones procedimentales ni contrastarlo con las alegaciones hechas al respecto por nuestro mandante.” Adujo, que “(…) el fallo recurrido se limitó al (sic) describir someramente al señalar (sic) cómo quedó trabada la litis, pero que luego en la parte motiva ignoró completamente. En este punto es importante destacar que no se trata de que el sentenciador haya rechazado, con algún tipo de motivación, tales alegaciones, sino que omitió hacer análisis alguno respecto a ellas.” Precisó, que “(…) la recurrida guardo (sic) silencio sobre las defensas que, respecto al vicio de nulidad del acto declarado, expusimos en los puntos 1, 2, 3 y 4 del Capítulo II del escrito de contestación a la querella, en los cuales se rebatía punto por punto cada una de las denuncias hecha por el actor (…).” Indicó, que “(…) el a quo no analizó ni dio respuesta a ninguno de los argumentos citados, los cuales explicaban y demostraban que el pretendido vicio alegado por el actor (y declarado con lugar por el fallo apelado) era inexistente por cuanto la supuesta omisión de una formalidad del procedimiento no había tenido ninguna consecuencia dañosa para los intereses del actor, pues éste conoció a cabalidad el contenido de la imputación que se le hizo y ejerció oportuna y adecuadamente su defensa.” Afirmó, que “El vicio de incongruencia negativa señalado fue determinante para las resultas del juicio, pues el sentenciador dejó de decidir respecto a alegaciones de hecho sustanciales (…). Con esta conducta omisiva el a quo violó lo dispuesto por los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, debiendo declararse en consecuencia la nulidad del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem.” Finalmente, la representación judicial del Instituto querellado, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta y revocara la sentencia apelada. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y en este sentido se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) [detenta] las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”. En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contenciosa administrativa en materia de función pública. Así se declara. - De la tercería interpuesta: Declarada su competencia, previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, toca a esta Corte manifestarse acerca de la acción de tercería incoada por la apoderada judicial del ciudadano Wilmer Orlando Castro Crespo y, al respecto observa: La tercería, según se desprende del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, es la intervención voluntaria y principal de un tercero, bien contra ambas partes del proceso en curso y pendiente, ya sea para excluir la pretensión del demandante, invocando un derecho preferente; o para concurrir con él en el derecho alegado, fundándose en el mismo título. Distingue la doctrina dos clases de intervención voluntaria en el proceso, la principal (tercería y oposición al embargo) y la adhesiva (ad adiuvandum del tercero). En la primera, la tercería constituye una formal y verdadera demanda en contra de las partes contendientes en el juicio principal; en la segunda, se produce la intervención del tercero, siempre que tenga un interés jurídico actual en la decisión de la controversia pendiente, “(…) para ayudar a una de las partes a vencer en el proceso, ya porque teme sufrir los efectos indirectos o reflejos de la cosa juzgada, o bien porque la ley extiende los efectos de la cosa juzgada a la relación jurídica existente entre el tercero y el adversario de la parte a la cual pretende ayudar a vencer en el proceso.” (Vid. Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III, pag. 175. Organización Gráficas Capriles, Caracas. 2003). De lo anterior se deduce, que en la intervención adhesiva se supone la existencia en el tercero, de un interés jurídico actual, es decir “un interés jurídico que sea causa de la intervención; el cual supone que la decisión del proceso debe tener influencia sobre el complejo de derechos y deberes del interviniente, mejorando o empeorando su situación jurídica según que la decisión conceda la victoria a uno u otro de los litigantes.” Conforme a lo anterior, ese interés jurídico, “no debe ser meramente formal, sino material, en el sentido de que no basta por sí sola la cosa juzgada, sino que es necesario que la sentencia entrañe un perjuicio al interviniente.” Además, en esta intervención el tercero no plantea una nueva pretensión, ni pide tutela para sí, sino que se limita a sostener las razones de una de las partes con el fin de ayudarla a vencer en el proceso. “Es por ello, que la posición jurídica del interviniente adhesivo, no es la de parte en el proceso, ni la de representante de la parte a la cual coadyuva, ni la de sustituto procesal de ésta, sino la de un auxiliar de la parte que actúa en nombre propio y por su propio derecho.” (Vid. Obra supra citada, pags. 176 al 180). (Resaltado de la Corte). En este sentido se ha pronunciado esta Corte, cuando en sentencia N° 2007-938, de fecha 28 de mayo de 2007 (caso: Ángel Prieto y otros contra la Gobernación del Estado Zulia), sostuvo lo siguiente: “En relación con la figura de la ‘Intervención de Terceros’, el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 370 y 371 disponen lo siguiente: ‘Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes: 1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos. (…ommissis…) ‘Artículo 371. La intervención voluntaria de terceros a la que se refiere el ordinal 1° del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el Juez de la causa en primera instancia. De la demanda se pasara copia a las partes y la controversia se sustanciara y sentenciara según su naturaleza y cuantía’. Del contenido de las normas transcritas, se infiere que la intervención de un tercero en juicio puede ser para defender derechos propios, preferentes o concurrentes, contra el accionante y accionado, ocupando la posición de una verdadera parte en el proceso; o también como un coadyuvante adhesivo en la pretensión de una de las partes, en defensa ya no directa de derechos propios sino de aquellos que, en forma refleja por tener conexión o dependencia con lo discutido en el proceso al cual se adhiere, podrían en su propia situación jurídica, verse perjudicados o modificados. De esta forma, cabe resaltar, que la intervención de un tercero como parte principal según lo regula el Código de Procedimiento Civil, supone el ejercicio de una demanda de tercería contra las partes principales, y la tramitación en cuaderno separado de la demanda que se unirá a la principal para que sea decidido por una sola sentencia (artículos 371 y siguientes).” (Resaltado de la Corte). Precisado lo anterior, y aplicando los criterios doctrinales y jurisprudenciales supra expuestos al presente caso, considera la Corte que la tercería interpuesta deviene en improcedente, pues de acuerdo a lo señalado en el referido escrito de tercería, lo perseguido con la intervención es que se extiendan a favor del ciudadano Wilmer Orlando Castro Crespo los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual se produjo la destitución del tercero interviniente del cargo de detective al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta. Es decir, la tercería fue interpuesta para defender derechos propios, no lo fue como un coadyuvante adhesivo en la pretensión de una de las partes. En efecto, en el caso de autos, advierte esta Corte que del escrito de tercería, interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Wilmer Orlando Castro Crespo, se desprende que el mismo “estuvo adscrito como detective al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA del cual fue destituido (…) mediante el acto administrativo dictado por dicha Institutución (sic) en fecha en fecha 26 de Agosto del 2005” (resaltado de la Corte). Además señaló, que la “tercería tiene por objeto que la decisión dictada por el Juez Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, surta los mismos efectos o se extienda sus efectos a nuestro representado ya que el mismo fue destituido por el mismo acto Administrativo (sic) del cual se solicita la Nulidad (sic) en esta querella.” (Resaltado de la Corte). Ahora bien, se reitera, en la intervención adhesiva el interviniente no pide nada para sí, sino que se limita a sostener las razones de una de las partes con el fin de ayudarla a vencer en el proceso, y existe una sola pretensión objeto del proceso, la cual es, en el caso de autos, la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se destituyó al ciudadano Eleazar José Suárez Salazar. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar, que conforme lo establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mencionado ciudadano que pretende ser hoy “tercero adhesivo”, disponía del lapso de tres (3) meses para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de fecha 26 de agosto de 2005, mediante el cual se le destituyó del cargo de detective que desempeñaba en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, y no fue sino hasta el día 2 de agosto de 2006, cuando pretende, a través de “escrito de tercería” impugnar el tantas veces mencionado acto, solicitando para ello la extensión de los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del acto de destitución, cuando había transcurrido con creces el lapso de caducidad previsto en señalado artículo 94 del Estatuto Funcionarial. En consecuencia, resulta improcedente la tercería interpuesta. Así se decide. - De los hechos imputados al ciudadano Eleazar José Suárez Salazar: En el acta de “Determinación de Cargos” de fecha 29 de junio de 2005, la Directora de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda señaló que “(…) de la averiguación preliminar instruida (…) surgen elementos suficientes que hacen presumir, una actuación irregular de los funcionarios (…), así como de los agentes SUAREZ (sic) SALAZAR ELEAZAR JOSÉ (…), ya que los mismos presuntamente el día 10/05/2005, en horas de la madrugada maltrataron físicamente a los ciudadanos: ELISEO DE ANDRADES DE MATOS, titular de la cédula de identidad Nº V-16.223.828 y OSCAR ALFREDO RODRÍGUEZ NÚÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.383.889, y presuntamente al primero de los mencionados lo despojaron de: Quince mil bolívares (15.000,oo Bs.) en dinero en efectivo, una cava Coleman, un celular marca Motorola, modelo Gira Moto, una navaja multiuso, el reproductor del vehículo Toyota, modelo 4 Runner, año 92, color vino tinto, placas XSA-282 y le fue partida la Licencia de conducir, y al segundo de los mencionados Cuatrocientos mil bolívares (400.000,oo Bs.) en efectivo, una pulsera, un teléfono celular, Movistar V-810, un reloj Casio, una cadena de plata, con una medalla Bulgari, en las inmediaciones de la Academia Cristiana Internacional de Caracas, ubicada en la calle Caicara de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta, Estado Miranda”. (Mayúsculas y resaltado del acta). - De la apelación: Mencionado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse, sobre la apelación incoada por la apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de mayo de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Eleazar José Suárez Salazar y, al respecto observa: Denunció la apelante, que “(…) la recurrida incurrió en el vicio de ‘falso supuesto de hecho’ al considerar (…) que la falta de celebración del Acto de Formulación de Cargos dejó al hoy querellante en indefensión por haberle impedido conocer los hechos por los cuales se le investigaba, su precalificación jurídica y, de igual forma, haberle impedido que gestionara oportuna y adecuadamente su defensa dentro del procedimiento administrativo disciplinario.” (Negrillas de la apelante). Ahora bien, en referencia al vicio denunciado, es oportuno señalar que el falso supuesto o suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de esta Corte, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1507, del 7 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad). Al respecto, esta Corte en sentencia N° 2007-1499 de fecha 13 de agosto de 2007 (caso: Yamilet Rivas León contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda), y en torno a su procedencia señaló lo siguiente: “(…) … para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual manera, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.” (Resaltado de esta Corte). Determinado lo anterior, advierte la Corte, que en su sentencia el a quo señaló, que “(…) la Administración no llenó la fase referente a la formulación de cargos, prevista en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de ese acto hace concluir que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo una (sic) procedimiento de destitución, igualmente no se cumplieron los dispositivos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que rigen para este procedimiento, por lo que el querellante no tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, (sic) protegidos (sic) los principios y garantías constitucionales como el debido proceso, derecho a la defensa y el derecho a la justicia, y de conformidad con el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se declara nulo el acto administrativo de destitución de fecha 26 de agosto de 2005 (sic) suscrito por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta (…) y su respectiva notificación. Así se decide.” (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no de la denuncia interpuesta, debe este Órgano Jurisdiccional efectuar el análisis de las actas contenidas en el expediente administrativo, para lo cual observa: Consta al folio 1 del expediente administrativo, solicitud de apertura de averiguación disciplinaria a varios funcionarios, entre ellos, el recurrente, de fecha 11 de mayo de 2005; al folio 22, Acta Policial de fecha 11 de mayo de 2005, en la cual consta que el Inspector Orlando Machado, adscrito a la Dirección de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, procedió a imponer a los funcionarios de los hechos denunciados a objeto de recibir sus deposiciones; al folio 131 y su vuelto, Acta de Determinación de Cargos; al folio 134, boleta de notificación al hoy recurrente, de la Determinación de Cargos, sin constancia de haber sido recibida; al folio 135, Acta de Notificación, en la que se dejó constancia que el funcionario Eleazar José Suárez Salazar, hoy querellante, luego de leer el Acta de Determinación de Cargos y la Boleta de Notificación, se negó a firmar esta última; al folio 141, Acta Policial en la cual se dejó constancia que no se pudo notificar de los cargos contenidos en la Acta de Determinación de Cargos, al funcionario investigado en su dirección de residencia, razón por la cual la Administración, “de conformidad con lo previsto en la parte in fine del numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, acuerda la publicación del cartel de notificación; al folio 145, auto mediante el cual la Administración dejó constancia en el expediente de la publicación del Cartel de Notificación en el diario de circulación nacional Últimas Noticias, y por el cual se conmina al funcionario investigado a asistir al acto de formulación de cargos. Además, consta en actas del mencionado expediente administrativo (folio 148), que el hoy recurrente compareció por ante la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía Municipal, y solicitó que se le “informe sobre la averiguación que se instruye en mi contra, y darle lectura al expediente disciplinario N° 1.560 y deseo me sea entregada copia de la determinación de los cargos en mi contra”; obteniendo acceso al referido expediente y copia del Acta de Determinación de Cargos. Igualmente, consta al folio 149, que el funcionario investigado, en fecha 15 de julio de 2005, solicitó “copias certificadas de los folios y sus vueltos marcados con los números 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 56, 57, 78, 79, 91, 112, 128, 141” del expediente N° 1.560; al folio 150, auto mediante el cual la Administración acordó lo solicitado; al folio 154, auto en el cual la Directora de Personal del Instituto Autónomo de Policía Municipal, dejó constancia de la no comparecencia del funcionario investigado al acto de formulación de cargos. Consta al folio 157, que al funcionario Eleazar José Suárez Salazar se le informó acerca de su derecho a consignar escrito de descargo, tuvo acceso al expediente N° 1.560, y procedió a su lectura. Igualmente, constató esta Corte, que se encuentra inserto a los folios 174 al 179, ambos inclusive, escrito de descargo mediante el cual el querellante se opuso a la averiguación disciplinaria y rechazó en forma pormenorizada los cargos que se le imputaban y los hechos que motivaron los mismos. Consta además, a los folios 201 al 205 del expediente administrativo, escrito de promoción de pruebas del funcionario investigado; al folio 234, constancia de que el hoy recurrente tuvo acceso al expediente disciplinario. Por último, consta al folio 274 notificación del acto administrativo de destitución, recibida por el ciudadano Eleazar José Suárez Salazar en fecha 31 de agosto de 2005, con la indicación de los lapsos y de los órganos ante los cuales podría interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial correspondiente. Ahora bien, del análisis de las actas del indicado expediente administrativo, se desprende que la Administración ciertamente no formuló al funcionario los cargos mediante un acto formal, cuya finalidad es dar a conocer al funcionario investigado de los hechos por los cuales se aperturó el procedimiento disciplinario, los cargos en los cuales consideró el órgano se encontraba presuntamente incurso, la norma en la cual se subsumen esos hechos y la consecuencia jurídica correspondiente. Sin embargo, considera esta Corte, que ello no constituye, bajo el contexto y las circunstancias verificadas con anterioridad, un vicio que invalide por sí mismo la totalidad del procedimiento administrativo, pues se observa que el ente administrativo cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido y, que el entonces funcionario policial, tal como lo señaló en su escrito del recurso (folio 20 del expediente judicial), conocía desde las investigaciones preliminares, es decir, antes del inicio del procedimiento disciplinario, los hechos y las causas que ameritaron su apertura, así como que oportunamente tuvo conocimiento de los cargos que se le formularían, garantizándole el Órgano administrativo su derecho a la defensa en todas las fases del aludido procedimiento. Ciertamente, constató la Corte que el ciudadano Eleazar José Suárez Salazar tuvo conocimiento del Acta de Determinación de Cargos (folio 135 del expediente administrativo); el cual fue formalmente notificado mediante Cartel; tuvo acceso al expediente, y solicitó copias del mismo (folios 148, 157 y 234); presentó escrito de descargo, en el cual se opuso a la averiguación administrativa y rechazó en forma pormenorizada los cargos que se le imputaban y los hechos que motivaron los mismos (folios 174 al 179); promovió pruebas (folios 201 al 205) y, fue formalmente notificado del acto de destitución con la indicación en forma correcta de los lapsos y los órganos ante los cuales podría interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial correspondiente. En razón de lo anterior, considera esta Alzada que el Sentenciador a quo, incurrió en falso supuesto, pues la falta de celebración del acto de Formulación de Cargos en ningún momento produjo indefensión al hoy recurrente, cumpliendo la Administración a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido, y a lo largo del mismo no le fue impedido al entonces funcionario conocer los hechos por los cuales se le investigaba, su precalificación jurídica y, de igual forma, ejerció oportuna y adecuadamente su defensa dentro del procedimiento administrativo disciplinario. En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y anula la referida sentencia. Así se declara. - Del fondo de la controversia: En virtud de la anterior declaración, corresponde a esta Corte entrar a conocer el fondo del presente recurso contencioso funcionarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, al respecto observa: La parte actora interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda, con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo de destitución sin número, de fecha 26 de agosto de 2005, emanado del Director General del antes mencionado ente policial. Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos en el escrito del recurso, esta Corte advierte que los mismos están destinados a atacar el desarrollo de la investigación administrativa, afirmando la parte querellante que durante su sustanciación, se le vulneraron derechos constitucionales fundamentales referidos al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que se le destituyó, según afirmó, sin procedimiento previo, y sin haberle permitido el acceso al expediente administrativo disciplinario en el cual se le encausaba, por lo cual no había podido informarse de los hechos que le atribuían, refiriendo que en fecha 11 de mayo de 2005, se le notificó en la Dirección de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Baruta, que debía prestar declaración testimonial sobre los hechos relacionados con denuncia interpuesta en su contra por los ciudadanos ELISEO DE ANDRADE MATOS y OSCAR ALFREDO RODRÍGUEZ, y que además le solicitaron permitiera que funcionarios de la Dirección de Investigaciones realizaran su reseña dactilar, por lo que no se desprende del escrito recursivo presentado que al acto administrativo de destitución se le haya imputado vicio alguno. Alegó, que la notificación para la formulación de cargos “nunca se hizo efectiva” y, que nunca fue informado “con antelación suficiente, precisión y con la debida invocación normativa y fáctica, de los hechos” que se le imputaron, y no tuvo la oportunidad procesal para desvirtuarlos, alegar y probar en contra tales hechos. Adujo, que la Administración no valoró ni solicitó “pruebas fundamentales en la instrucción del expediente”. Al respecto, observa la Corte que antes de proceder a la apertura de cualquier expediente disciplinario, ya de oficio o por denuncia de los afectados, normalmente la Administración realiza las investigaciones preliminares correspondientes a fin de verificar la existencia de los hechos y, luego de la valoración de los mismos, es decir, de constatar la presunta participación de sus funcionarios, aperturar la correspondiente averiguación administrativa disciplinaria y ordenar la sustanciación de la misma con la formación del expediente administrativo. Lo anterior significa que en esta etapa del procedimiento, el órgano administrativo competente al realizar las diligencias, tendientes a verificar la existencia de los elementos fácticos que ameriten la apertura de la averiguación, no vulnera los derechos y garantías de los funcionarios que, a su juicio, deban ser llamados a declarar o a suministrar elementos que ayuden en la investigación, o al negar el acceso a los resultados de esa investigación preliminar. En el caso que nos ocupa, advierte esta Alzada, que ciertamente, tal como se señaló supra, no se evidencia, tal y como ya fue precisado, que la Administración haya vulnerado el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso del recurrente, por el contrario, del análisis de las actas contenidas en el tantas veces mencionado expediente administrativo, se desprende de manera cierta, que el funcionario investigado ejerció a plenitud su derecho a la defensa, pues una vez aperturado el procedimiento disciplinario correspondiente, tuvo la oportunidad de enterarse con “antelación suficiente, precisión y con la debida invocación normativa y fáctica, de los hechos” que se investigaban, así como de las imputaciones en su contra. Además, que tuvo la oportunidad de alegar lo que consideró conducente en su defensa mediante escrito de descargo (folio 174 al 179); promovió pruebas (folios 201 al 205), las cuales efectivamente fueron analizadas y valoradas por la Administración. En cuanto a la mala fe con la que habría actuado la Administración al proceder a la notificación del Acta de Formulación de Cargos, observa esta Alzada que de manera correcta se pronunció el órgano administrativo cuando señaló en tal sentido, que “conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, el domicilio que subsiste para las notificaciones, es el indicado por el funcionario al ingreso en la Administración, y si el mismo cambió de domicilio, debió haber sido diligente en notificar a la Dirección de Personal de la Institución y actualizar la misma”. En conclusión, advierte esta Corte, que al recurrente en ninguna fase de la averiguación disciplinaria se le vulneró su derecho a la defensa y menos su garantía al debido proceso, pues tuvo pleno conocimiento del procedimiento disciplinario, así como de los hechos que se le imputaron y su correspondiente calificación jurídica, y ejerció a plenitud su derecho a la defensa, por lo cual debe esta Corte declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Marylen Ríos Maldonado, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano ELEAZAR JOSÉ SUÁREZ SALAZAR, antes identificado, contra el mencionado ente municipal. 2.- IMPROCEDENTE la tercería interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano Wilmer Orlando Castro Crespo. 3.- CON LUGAR la apelación interpuesta. 4.- ANULA la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. 5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, VICMAR QUINÓNEZ BASTIDAS AJCD/10 Exp. Nº AP42-R-2006-001319 En fecha __________________ ( ) de _________________de dos mil ocho (2008), siendo las_________________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_________. La Secretaria Acc.