JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000379

En fecha 27 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08/0200, de fecha 20 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por el abogado Rafael Fuguet Alba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.129, actuando con el carácter de apoderado judicial de CLOVER INTERNACIONAL, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de junio de 1964, anotada bajo el Nº 49, Tomo 26-A Pro, contra “(…) el Cartel de Notificación contenido en el oficio Nº 522-07 de fecha 22 de agosto de 2007, Expediente Nº 036-2006-06-00162 así como de las Planillas anexas a dicho oficio dictado por el Inspector Jefe del Trabajo (AD HOC) del Estado Vargas (…)”.
En fecha 10 de octubre de 2007, el referido Juzgado admitió el recurso interpuesto y declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, constituyendo la causa de la mencioanda remisión, la apelación ejercida en fecha 18 de octubre de 2007, por el prenombrado abogado, contra dicha declaratoria de improcedencia.
En fecha 4 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los efectos de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 25 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes notificaciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 18 de septiembre de 2007, el abogado Rafael Fuguet Alba actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Clover Internacional, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalo, que en fecha 18 de noviembre de 2005, el ciudadano Javier de los Ángeles Aguilar Marcano, titular de la cedula de identidad Nº 6.483.128, manifestó haber sido despedido por la empresa recurrente ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, “(…) órgano que tramitó el Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos (en el devenir procesal todas las notificaciones practicadas por el Despacho del Trabajo lo fueron en la persona del ciudadano Roberto Blanco en su condición de ‘Gerente de Aduana’)”.
Indicó, que el “6 de febrero de 2007 (sic)”, se fijó el cartel de notificación del procedimiento, el cual fue recibido por el ciudadano Roberto Blanco.
Asimismo, sostuvo que el “(…) 9 de febrero de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de contestación (sin que ningún otro personero de la empresa distinto de ciudadano Roberto Blanco tuviera conocimiento de ello-ni el departamento legal ni de administración-) el mismo se celebró sin que acudiera representación alguna por parte de la empresa y en la misma fecha 9 de febrero de 2006, sin abrir el proceso a pruebas ni seguir con el trámite conforme al proceso pautado para tales efectos, la Inspectora del Trabajo Jefe en el Estado Vargas declaró con lugar la solicitud y ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de Javier de los Ángeles Aguilar Marcano”. (Negrillas de la parte actora).
Agregó, que “Notificada la Providencia en la persona del mismo ciudadano Roberto Blanco y ejecutada la verificación de cumplimiento (igualmente en la persona de Roberto Blanco), se dio inicio al procedimiento de multa (la notificación del proceso sancionatorio también fue practicada en la persona de Roberto Blanco) y transcurridos 8 días hábiles del recibo, al no ejercer la empresa ninguna defensa, la administración tuvo a mi patrocinada por confesa de acuerdo a las previsiones del literal ‘C’ del artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, procediendo a posteriori a dictar providencia administrativa de carácter sancionatorio, señalando que la reticencia a reincorporar al solicitante lo ‘hará merecedor de una multa y posible arresto si se muestra renuente a pagarla. En consecuencia, por su incumplimiento, quien aquí providencia, aplica las sanciones estipuladas en los artículos 639; en concordancia con el artículo 644 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente a Dos (2) salario mínimo (sic), respectivamente, equivalente a la cantidad de UN MILLÓN VEINTE Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.024.650,00). Y ASI SE DECIDE”. (Negrillas y subrayado de la parte actora).
Añadió, que en esta misma fecha se expidió planilla de liquidación por el monto de la multa impuesta notificando de la misma al ciudadano Roberto Blanco.
Esgrimió que “(…) no es sino con motivo de la solicitud de la solvencia laboral peticionada el 07-08-2007 (con resultado negativo), que la empresa se enteró efectivamente de la existencia del procedimiento administrativo de reenganche antes referido y el de la multa impuesto y a partir del 10 de agosto de 2007, tramitó el retiro de las planillas de liquidación y demás recaudos del (sic) Procedimientos seguido en la Sala de Sesiones, referido al expediente 036-06-06-00162”.
Manifestó, que en fecha 22 de agosto de 2007, “(…) el abogado JOHNLIMBER R. HERNÁNDEZ R., sin que conste en autos designación alguna y sin previo avocamiento, pretendiendo actuar en una inexistente condición de Inspector del Trabajo AD HOC del Estado Vargas, dictó un CARTEL DE NOTIFICACIÓN, contenido en el Oficio 522-07 del Expediente 036-2006-06-00162, mediante el cual le informa a mi representada que lleva contabilizados 84 días de ‘multas sucesivas’ anexando 7 planillas de liquidación para ser pagadas en la tesorería nacional de forma inmediata”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado).
Agregó, que “(…) cabe destacar de los hechos narrados y de lo acaecido en el proceso sancionatorio, que la multa originalmente impuesta lesiona gravemente el monto y la forma de aplicación de la misma, toda vez que la multa a imponerse varía entre ¼ y 1 salario mínimo (vid artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo), a cuyos efectos es menester alegar que el artículo 644 eiusdem, recoge no solo (sic) lo que es costumbre en los procedimientos sancionatorios en materia de multas sino que el mismo, a texto expreso, establece la aplicabilidad de la sanción conforme a una ponderación que puede variar y siempre tomando como punto de partida a la mitad de los extremos legalmente fijados; esto es la denominada ‘dosimetría’ que consiste en que, cuando la pena o sanción a imponer varía entre dos extremos o límites (mínimo y máximo), se aplicará en principio sumando ambos extremos y dividiendo entre dos a partir de ese término medio, se llevara (sic) hacia el mínimo o máximo, de acuerdo a las circunstancias atenuantes y agravantes que existiere, siendo acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la imposición de la pena en su término medio, sin más es lesivo del derecho a la defensa, con lo cual se lleva a la conclusión que la impuesta sin más en su límite máximo o superior, no solo (sic) contraría lo expuesto en la ley, sino que igualmente resulta lesivo a la defensa”.
En cuanto al derecho, señaló que el acto que se impugna violó el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus numerales 1, 3 y 4, así como el artículo 20 eiusdem, por encontrarse viciado de falso supuesto de derecho, por ser violatorio del derecho a la defensa, y por dictarse en evidente desviación de poder.
Seguidamente, se pronunció sobre la ausencia de procedimiento, indicando a tal efecto que “(…) el artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (invocado por la administración en la sanción del mes de noviembre de 2006) esta (sic) previsto que ante la presunta contumacia de un deudor en sede administrativa, se le impondrán multas sucesivas, cuyo monto no excederá de Bs. 10.000,00. Dichas multas son la sanción ante la existencia de un estado de contumacia o de presunta contumacia, lo cual obviamente debe ser el resultado de un procedimiento administrativo”.
Asimismo, sostuvo que “No existe distinción en la categoría del procedimiento ni su finalidad, más aún si es de carácter o corte sancionatorio, en especial, cuando la multa impuesta es por desacato y a tales fines, independientemente de lo irregular de la actuación del empleado que para la fecha recibió las notificaciones, existió un procedimiento administrativo para su imposición, amenazando incluso a la empresa con una sanción de arresto de acuerdo a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, por una parte o en todo caso con multas sucesivas”.
Manifestó, que la providencia administrativa impugnada “(…) devino en un acto de ilegal ejecución, toda vez que el trabajador hizo formal reclamo de sus prestaciones sociales posterior a la providencia que ordena su reenganche, como consta de Cartel expedido por la jurisdicción laboral”.
Indicó, que “(…) en el acto impugnado la propia administración reconoce que ha debido sustanciar un procedimiento, al invocar (erróneamente) el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su relación con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (como debería ser), sin embargo, en el caso de autos se impuso la multa coercitivamente en forma ‘sucesiva’ y se liquidaron las planillas sin proceso alguno (al menos uno que mi patrocinada conociera) y dada la absoluta oscuridad del oficio impugnado quedamos a la deriva sobre si se inició o no un procedimiento administrativo por la ‘conmtumacia’ o la multa se debe considerar como definitiva, lo cual parece conclusivo al liquidar las planillas”.
De la misma manera, señaló que “(…) no sólo la ausencia de acto, sino la absoluta falta de claridad en el oficio constituye elementos demostrativos de la violación del derecho a la defensa de mi patrocinada”, asimismo que “(…) en el presente caso, se observa que no se hace referencia alguna a la apertura o tramitación de procedimiento sancionatorio alguno, sino que sencillamente aparece este Oficio que impone a mi representado la sanción. Es preciso señalar que si bien pretendió la Administración ejercer la potestad sancionadora que le confiere la ley, ésta no lo hizo en forma adecuada, toda vez que su actuación se llevó a cabo arbitrariamente sin seguir el iter procedimiental fijado por la Ley a tal efecto, siendo el caso que sólo mediante el uso adecuado de tal iter procedimental podía la Administración en forma válida, ejercer su potestad sancionadora, cuya omisión claramente lesionó el derecho a la defensa de mi representado”.
Seguidamente se pronunció, sobre la ausencia de acto administrativo, fundamentando tal denuncia en el hecho que “(...) no sólo existe ausencia de procedimiento sino que se carece absolutamente de un acto administrativo, toda vez que tal como se desprende del oficio que se acompaña, identificado como acto impugnado, que recoge un ‘CARTEL DE NOTIFICACIÓN’ sólo se trata de una notificación autónoma, carente de acto administrativo pues ni se señala en la notificación ni se acompaña a la notificación que a decir del propio oficio se practica de acuerdo al artículo 73 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En este mismo sentido, alegó que la conducta de la Administración “(…) no sólo viola las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prohíbe la realización de actos materiales (planillas de liquidación) sin que previamente se haya dictado un acto administrativo que las soporte, sino que cae en el campo de las denominadas ‘VÍAS DE HECHO’, de lo que sostuvo que “(…) el referido acto carece de procedimiento previo que le sustente y además ordena la liquidación de unas planillas, sin que exista un acto administrativo que las cause, sólo aparece la notificación de un acto inexistente, donde se impone una multa refiriendo a la apertura de un procedimiento el cual (…) nunca fue sustanciado”. (Mayúsculas de la parte actora)
De seguidas, señaló que “(…) la actuación material de la Administración no ha sido precedida de un procedimiento administrativo para la imposición de la nueva multa y liquidación de las planillas, ni existe un acto administrativo que soporte el cartel de la notificación y la liquidación de las planillas, sin embargo, el referido Cartel de Notificación señala que se lleva contabilizados 84 días de multas”.
En ese sentido agregó, que “(…) pese a la inexistencia de un acto administrativo en el cual se pudiera verificar cual fue el ejercicio mental (si acaso lo hubo) que llevó a la conclusión de la persona que emitió el oficio y las planillas impugnadas y cual fue la operación matemática para llegar a la conclusión del monto de la multa, ni tan siquiera cual fue el sustento legal para su imposición, salvo la mención del artículo 80 numeral segundo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, la cual prevé que las “(…) multas serán iguales o mayores a las que se hubiere aplicado, la misma impone un tope máximo de Bs. 10.000,00 lo cual a razón de 84 días, en todo caso daría un total de Bs. 840.000,00 (…)”, sin embargo expuso que “(…) la persona que redactó el oficio, lejos de calcular a Bs. 10.000,00 las multas, las calculó a razón de Bs. 1.000.000,00 por cada día”, sin tomar en cuenta que “(…) la norma refiere a multas sucesivas, lo cual parece que fue entendido por la persona como multas diarias y sin necesidad de fórmula alguna procesal”.
Por otra parte, “(…) en cuanto a la errónea interpretación de la Ley que da lugar al falso supuesto de derecho, las multas a que da lugar la Ley Orgánica del Trabajo y que fue erróneamente aplicada por la administración desconociendo la dosimetría de las sanciones, deriva de la contumacia en ejecutar la providencia que ordena el reenganche (que como se dijera es de ilegal ejecución al solicitar el trabajador el pago de sus prestaciones) y las multas subsecuentes (previo procedimiento), refiere al reenganche, mas no al pago de una multa que en todo caso, de acuerdo a las normas todavía vigentes de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, daría lugar al pago de intereses de mora, y cuyo cumplimiento sería a través de la ejecución de créditos fiscales, pero JAMÁS EL NO PAGO DE UNA MULTA PODRÍA (sic) LUGAR A LA GENERACIÓN COERCITIVO (sic) DE MULTAS SUCESIVAS Y DIARIAS POR DICHO MONTO, LO CUAL GENERARÍA UN ANATOCISMO ABSOLUTAMENTE INDEBIDO, DESPROPORCIONADO Y ABSURDO”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Seguidamente, se pronunció sobre el vicio de desviación de poder, señalando a tal efecto que “(…) la administración a los fines de lograr presuntamente el cumplimiento de la providencia administrativa de reenganche, recurre a la figura que incluso ha sido calificada por la Sala Constitucional como de terrorismo o extorsión (se practicó aún cuando el trabajador desistió de ella solicitando el pago de sus prestaciones sociales), impone una multa, en exceso a la legalmente prevista por poco más de Bs. 1.000.000,00 y luego ante un presunto incumplimiento impone multas diarias por el mismo monto por encima de lo permitido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tergiversando a su vez el hecho que genera la multa, imponiendo mecanismos de cobros de multas ajenos a los previstos en la legislación, a través de un oficio que a su vez es un cartel de notificación, lo que demuestra a todas luces que su actuación busca un fin distinto a lo previsto en la Ley, lo que conlleva a la existencia del vicio denunciado”.
De seguidas, se refirió a la incompetencia del funcionario que dictó el acto señalando a tal efecto que “De una lectura de la notificación impugnada tenemos, que quien la emite aduce estar actuando con el carácter de ‘Inspector del Trabajo Ad Hoc’, sin embargo, además de la inexistencia en la Ley de tal cargo, ni siquiera consta en autos el acto administrativo del que derivó la presunta designación que le confirió al abogado JOHNLIMBER R. HERNÁNDEZ R. tan ilegal estatus”. Asimismo, adujo que de la revisión de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela publicada el 28 de noviembre de 2003, tienen el conocimiento que la Ministra del Trabajo designó a los Inspectores del Trabajo ad hoc en las respectivas jurisdicciones para que conozcan y decidan las causas relacionadas única y exclusivamente con los procedimientos de solicitudes de reenganches y calificaciones de falta, contenidos en los artículos 453 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo en ninguna parte consta el nombre donde se designe con tal carácter al ciudadano Johnlimber R. Hernández R, lo cual vicia de nulidad las actuaciones impugnadas.
Por otro lado, expuso que la facultad indicada en el artículo 596 de la Ley Orgánica del Trabajo “(…) no pude dar lugar a nombramientos de Inspectores del Trabajo ad hoc, toda vez que dichos funcionarios ordinarios, quienes ejercen competencias derivadas de un mandato legal expreso, atribuido a los mismos, y que sólo tales Inspectores del Trabajo pueden desarrollar, pues la Ley atribuye la competencia exclusivamente a dichos servidores, con facultades expresas de inspección, sustanciación y decisión”, de tal manera que conforme al artículo 592 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Ministerio podrá designar funcionarios especiales para intervenir en la conciliación y el arbitraje lo cual trata de funciones propias de los Inspectores del Trabajo, pero tal posibilidad está expresamente establecida no pudiendo ser inferida, de allí sostener que el prenombrado artículo 596 habilita al Ministro para que nombre funcionarios para que realicen funciones “propias de los Inspectores del Trabajo, distintas a la conciliación y arbitraje, exorbita de forma crasa, la esfera de competencia que atribuye el citado artículo”.
En tal sentido, alegó que dicha “(…) situación constituye el vicio de falso supuesto, en el entendido que ha pretendido desprender de la norma, atribuciones que no podrían serle atribuidas, incurriendo en un error de interpretación de la norma expresa en cuanto al alcance se refiere”.
En razón de las anteriores consideraciones, solicitó que se declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y en consecuencia “(…) se declare la NULIDAD del oficio identificado con el Nº 522-07 de fecha 22 de agosto de 2007, dictado por en Inspector del Trabajo Ad Hoc del Estado Vargas así como de las planillas liquidadas por un monto de OCHENTA Y CINCO MILLONES CUARENTA CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA (sic) CON 00/100 (Bs. 85.045.950,00), con los demás pronunciamiento de Ley”. (Mayúsculas del original).
De seguidas, solicitó medida cautelar de amparo constitucional, sustentado en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no puede “(…) concebirse la imposición de ninguna sanción ni que sea dictado ningún acto, mucho menos oficio y liquidación de planillas, si no se ha iniciado previamente un procedimiento administrativo, en el cual se respeten las debidas garantías para el administrado de conformidad con las previsiones del mismo artículo 49 Constitucional, en especial, cuando se trata no ya de un procedimiento cuasijurisdiccional, sino de la imposición de la potestad sancionatoria por parte de la administración, en el cual ya de por si, el administrado se encuentra en condición de minusvalía”.
Asimismo, sostuvo que “(…) en el oficio impugnado se puede observar que el mismo no deriva de ningún procedimiento ni se hace mención a él, sino que se fundamenta en que ‘hasta la fecha se contabilizan 84 días de multas sucesivas’”, sosteniendo que “del propio oficio se desprende la inexisencia de cualquier procedimiento, de lo cual deriva a su vez la presunción de buen derecho verificando la grosera violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que quedaron infringidas todas las garantías del artículo 49 de la vigente Constitución”.
En este sentido, alegó que “El productor del recurrido violentó en forma flagrante el derecho a la defensa de mi patrocinada, en virtud que por su omisión no pudo acceder al derecho a ser oído con las debidas garantías, puesto que nunca tuvo conocimiento cierto de la actividad administrativa que menoscabó sus derecho subjetivos, violaciones éstas que infringieron su derecho a acceder a una justicia imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos inútiles, ya que la persona que suscribió en condición de Ad Hoc el oficio impugnado y las Planillas de Liquidación, desarrolló en el referido oficio atacado por esta vía, una evidente falta de equidad, dado la existencia de procedimiento administrativo, sin haber citado y/o notificado a la empresa sancionada y evidenció en forma clara una conducta poco transparente y carente de la requerida responsabilidad, ya que pretende generar a mi representada un daño patrimonial evidente, sin darle oportunidad de defenderme adecuadamente y sin que el fundamento legal que invoca sirva de fundamento valido a dicha actuación”.
Ello así, alegó que la actuación de la autoridad administrativa violó flagrantemente los artículos 49 y 137 de nuestra Carta Magna, relativos al derecho al debido proceso y al principio de legalidad.
Por otra parte, manifestó que “(…) a los fines de evidenciar la perentoriedad y necesidad de que sea declarada la suspensión de los efectos del oficio recurrido y sus planillas de liquidación, señaló que, conforme lo resolvió la administración, si impone ad eternum y sin fórmula previa procesal una multa por cada día de retraso en el pago de otra multa (igualmente ilegal), lo cual a su vez podría generar nuevas y sucesivas multas, con el agravante de la negativa de otorgamiento de solvencia laboral necesaria para las gestiones y contrataciones que ante los órganos de la administración debe realizar mi representada para cumplir con su objeto social, en especial, dado el giro comercial que comporta el traslado de mercancía y mudanzas internacionales, que incluye el pago de fletes y pasajes aéreos internacionalmente, el alquiler de containers, pago a corresponsales y operadores en el exterior, que se podrían ver suspendidos o atrasados, si no son suspendidos los efectos del acto de inmediato, y se le generarían daños irreparables aún con la definitiva, así como le causaría a mi representada la administración daños irreversibles en su patrimonio, todo ello, por causa de una actuación, un oficio totalmente viciado y cuya nulidad ha sido solicitada pero que por el curso del proceso, tardaría demasiado en ser revocado y dejar de producir efectos en forma definitiva”.
Igualmente, agregó que se encuentran dados todos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, siendo clara la presunción de buen derecho, la cual consta del propio oficio impugnado, en tal sentido, solicitó que se admitiera el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y que se acordara el amparo cautelar solicitado de tal manera que sean suspendidos los efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.







II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión de fecha 10 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Como punto previo, se dejó sentado que la presente causa no se encontraba incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad, con excepción de la caducidad la cual no fue revisada por haber sido interpuesto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional.
Seguidamente, se pronunció sobre la medida cautelar solicitada, pronunciamiento que constituye el objeto de la pressente apelación, estableciéndose a tal efecto, que la parte actora denunció la trasgresión del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, asimismo el recurrente denunció que el actor esgrimió en su escrito libelar que “(…) mal podía la Inspectoría del Trabajo en el Estado Vargas imponerle una multa sin haber cumplido previamente un procedimiento administrativo, en el cual, se le respetaran las debidas garantías a su poderdante; en tal sentido, denunció que del oficio impugnado se evidenciaba que el mismo no derivó de procedimiento ni se hizo mención a él, sino que se fundamentó en que ‘hasta la fecha se contabilidad 84 días de multas sucesivas’”.
Continuó, el a quo indicando que “(…) el recurrente señaló en su escrito libelar que en fecha 18 de noviembre de 2005, el ciudadano Javier de los Ángeles Aguilar Marcano, manifestó haber sido despedido por la sociedad mercantil recurrente e interpuso en contra de su representada un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, sin embargo, denunció que en dicho procedimiento de reenganche las notificaciones ‘practicadas por el despacho del trabajo lo fueron en la persona del ciudadano Roberto Blanco en su condición de Gerente de Aduana’, por lo que su representada no gozó del derecho a ser oído con las debidas garantías por cuanto nunca tuvo conocimiento cierto de la actividad administrativa que menoscabó sus derechos subjetivos”.
Señalado lo anterior, destacó que “resulta evidente que a diferencia de lo alegado por el actor, la Inspectoría del Trabajo recurrida si llevó a cabo un procedimiento administrativo a los efectos de imponer la sanción de multa a la sociedad mercantil Clover Internacional C.A., al no haber acatado presuntamente, la providencia administrativa dictada a favor del aludido ciudadano Javier de los Ángeles Aguilar Marcano”.
Asimismo, sostuvo que “(…) no pude evidenciar este sentenciador, que efectivamente la parte recurrente no haya tenido participación alguna en el procedimiento tanto de reenganche y pago de salarios caídos, como en el procedimiento de multa a los efectos de ejercer y esgrimir las defensas y alegatos que considerara pertinentes a los fines de desvirtuar los hechos imputados en su contra (por cuanto no cursa a los autos copia alguna del expediente administrativo correspondiente, el cual, valga agregar debió ser consignado por la parte quejosa a los efectos de ilustrar al Juez la certeza de los argumentos esgrimidos)”. (Negrillas del original).
En este sentido, indicó que “(…) mal puede este Juzgado Superior actuando en sede cautelar determinar si las notificaciones practicadas en la persona del ciudadano Roberto Blanco, en su condición de Gerente de Aduanas de la sociedad mercantil recurrente, resultan válidas o si por el contrario resultan viciadas de nulidad, por cuanto además de que no consta en autos el expediente administrativo llevado en sede administrativa a los fines de determinar si efectivamente se practicaron o no dichas notificaciones y en persona de quién, pasar a determinar si el aludido ciudadano se encontraba o no facultado a tales fines, implicaría indefectiblemente a (sic) emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la presente controversia”.
Por otro lado, destacó que del contenido del Oficio impugnado se desprende que la “(…) Inspectoría recurrida impuso una nueva sanción a la sociedad mercantil en virtud del presunto incumplimiento voluntario de la multa impuesta en la Providencia Administrativa Nº 087/06 de fecha 30 de noviembre de 2006 (la cual no fue consignada a los autos a los fines de verificas su contenido) con fundamento en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al llevar contabilizados ochenta y cuatro días de multas sucesivas”.
En atención a lo anterior, se estableció en la decisión apelada, que “(…) que mal podría entrar a analizar la legalidad o no de la multa interpuesta a través del Oficio antes aludido, y en consecuencia, entrar a valorar si la misma se encontró o no ajustada a derecho; o si el monto de la misma se encuentra enmarcado en los parámetros establecidos en la normativa legal correspondiente, por cuanto ello implica entrar a analizar normas de rango sub-legal, lo cual valga resaltar le está vedado al Juez en sede constitucional”.
En razón de las anteriores consideraciones, y dado que de los argumentos presentados por la parte actora no se deriva la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como violados, el a quo refirió que no pudo tampoco concluir la existencia de riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a una de las partes, razón por la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado.
Finalmente, se pronunció sobre la caducidad de la presente causa, señalando a tal efecto a que la presente causa fue ejercida en tiempo hábil, razón por la cual admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I. Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
II.- Declarada la competencia para conocer de la apelación ejercida pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la misma.
En este sentido, resulta pertinente mencionar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional.
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchi
lla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
Así las cosas, se observa que el fumus boni iuris, es una presunción que se desprende de los indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción; en lo que respecta al periculum in mora, -tal como lo señaló la sentencia antes comentada-, es determinable por la sola verificación del extremo anterior.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la supuesta violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho al debido proceso.
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, mas allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a revocar la sentencia apelada y declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que el derecho al debido proceso es complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.”


Esbozado el alcance de derecho al debido proceso, esta Corte observa que la parte actora denunció la violación del derecho al debido proceso, por cuanto, a su decir, no le fue iniciado un procedimiento administrativo, en el que le fueran respetadas todas las garantías procesales, y dentro del cual pudiera defenderse de los hechos imputados.
Ahora bien, debe precisarse en primer lugar, que no consta del expediente judicial que la parte recurrente, haya demostrado haber efectuado alguna gestión tendente al cumplimiento de la Providencia Administrativa que ordenó el reenganche del trabajador y, mucho menos aún, que algún trámite que hubiere realizado, hubiere sido suficiente para ello, así como tampoco se evidencian indicios de los cuales pudiera derivarse que ha tenido la intención de ejecutar dicho acto administrativo o que el incumplimiento por el cual fue sancionado, se hubiese generado como consecuencia de una causal extraña no imputable a la recurrente, es decir, que se haya derivado de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero, culpa de la víctima - específicamente del trabajador- o el hecho del príncipe.
Aunado a ello, estima esta Corte pertinente acotar que, al constituirse la multa impuesta como una sanción generada por la actitud contumaz y rebelde del patrono de acatar la orden contenida en la Providencia Administrativa en cuestión, la Administración debía ceñirse a lo pautado en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiéndose presumir del propio expediente judicial, que ello tuvo lugar, toda vez que se podría afirmar que fue iniciado el procedimiento administrativo con motivo de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Javier de los Ángeles Aguilar Marcano, el cual fue notificado a la parte actora con el objeto de que ésta participara y expusiera cada una de sus defensas en un plazo razonable, siendo que el resultado de dicho procedimiento fue la orden de reenganche y pago de salarios del prenombrado ciudadano, la cual le fue debidamente notificada en fecha 10 de mayo de 2006, tal como consta al folio sesenta y cinco -65- del expediente.
Asimismo, debe resaltarse que en autos se desprende prima facie que la sociedad mercantil Clover Internacional, C.A., tuvo una actitud contumaz respecto de la providencia administrativa que ordenaba el reenganche del referido ciudadano, tal incumplimiento es posible verificar del “Acta de Inspección” levantada por el Supervisor del Trabajo y de la Seguridad Social Industrial en fecha 27 de julio de 2006, en la que se dejó expresa constancia “(…) que el trabajador no fue reincorporado a su puesto de trabajo (…)”.
Igualmente, se constata el Oficio Nº 184/06 de fecha 8 de agosto de 2006, mediante el cual de le notificó a la empresa recurrente “Que deberá comparecer dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes contados a partir de la entrega del presente oficio, a fin de presentar excepciones o alegatos pertinentes a su defensa, todo ello relacionado con el Procedimiento Sancionatorio de Multa por desacato de la Providencia Administrativa Nº 027/06 de fecha 09 de Febrero de 2006 dictada por esta Inspectoría, terminado dicho lapso, los indicados podrán promover y evacuar las pruebas que estimen convenientes dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes (…)”,pudiendo evidenciarse que tal notificación fue recibida en fecha 23 de agosto de 2006, por el ciudadano Roberto Blanco, en su carácter de Gerente Regional de dicha empresa. (Resaltado del Oficio).
Los anteriores recaudos, constituyen elementos probatorios suficientes para hacer presumir a esta Corte que el derecho al debido proceso de la empresa recurrente no fue cercenado, en razón de lo cual, esta Alzada comparte el criterio esgrimido por el a quo, respecto de que, al menos prima facie, no se observa que el órgano administrativo haya violentado el referido derecho.
Por último, debe agregarse, en atención la denuncia realizada por la parte actora, respecto a que el ciudadano Roberto Blanco en su carácter de ‘Gerente de Aduana’ no estaba autorizado para recibir las notificaciones efectuadas por la Inspectoría del Trabajo en el Estado Vargas, tal y como lo señaló el Juzgado a quo, dicha dilucidación no es materia de análisis en esta etapa cautelar, por cuanto únicamente corresponde al Juez Constitucional verificar la existencia de presuntas violaciones a derechos constitucionales y tal consideración se constituiría en un análisis de legalidad.
Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la accionante, pues no se desprende al menos prima facie de la exigua probanza aportada por el recurrente, la violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado como conculcado en el libelo, por lo que mal podría otorgar esta Alzada dicha cautelar, teniendo como único fundamento los alegatos del solicitante de tuición constitucional. Así se decide.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida, y confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de octubre de 2007, que declaró la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Así se decide.

IV
DECISIÓN


Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:



1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Rafael Fuguet Alba, actuando con el carácter de apoderado judicial de CLOVER INTERNACIONAL, C.A. contra la decisión de fecha 10 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional interpuesta.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3.- CONFIRMA con las precisiones realizadas la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente




El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria Accidental,

VICMAR QUINÓNEZ BASTIDAS

AJCD/04
Exp. N° AP42-R-2008-000379
En fecha _________________________ ( ) de ___________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ______________________ de la ____________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008- .

La Secretaria Accidental,