JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-000818 El 6 de junio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 07/0676 de fecha 31 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Jesús Daniel Pérez Martínez y Jesús Enrique Durán inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 32.816 y 22.917, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LUÍS HERNÁN LAZARDE LOZADA, titular de la cédula de identidad número 1.155.762, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 31 de mayo de 2007, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la abogada Lisett Carolina Perdomo García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.989, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2007, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 12 de junio de 2007, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro los cuales la parte apelante debió presentar el correspondiente escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el parte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 3 de julio de 2007, la representación judicial del Municipio querellado, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto. El 11 de julio de 2007, los apoderados judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 17 de julio de 2007, se abrió el lapso de promoción de pruebas. En fecha 25 de julio de 2007, venció el lapso de promoción de pruebas. Por auto de fecha 16 de octubre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, fijó el día jueves 31 de enero de 2008, para que tuviese lugar el correspondiente acto de informes en forma oral. En fecha 31 de enero de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el correspondiente acto de informes en forma oral en la presente causa, se dejó constancia de que la representación judicial de ambas partes se encontraba presentes, se les concedió cinco (5) minutos para la exposición oral a cada una de las partes y tres (3) minutos de réplica y contrarréplica, asimismo se dejó constancia que dicho acto fue grabado y filmado en la Sala de Audiencias de esta Corte y que fue consignado al expediente el medio audiovisual respectivo. Por auto de fecha 31 de enero 2008, se dijo “Vistos”. En fecha 12 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA El 27 de noviembre de 2006, los apoderados judiciales del ciudadano Luís Hernán Hernández Lazarde Lozada, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Libertador del Distrito Capital, con fundamento a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestaron que su representado “(…) prestó sus servicios entre entes del Estado Venezolano y la Municipalidad del Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital, desde el día quince (15) de enero de 1983, hasta el día primero (1) de febrero de 2002, es decir, durante veinte (20) años, y dieciséis (16) días, desempeñándose en su último cargo como Planificador Jefe I, adscrito a la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…)”. Que “Producto (sic) de ésta relación laboral (omissis) para la fecha del 1 de febrero de 2002, según Resolución Nº 232, emanado del Despacho del ciudadano Alcalde Freddy Bernal, en uso de las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para la época, de conformidad con el artículo 74, numerales 1, 3 y 16, en concordancia con los artículos 29 y 30 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, [su] representado, fue objeto de jubilación, con el noventa y cinco por ciento (95%) del sueldo promedio mensual devengado durante los últimos seis (6) meses, debido a proceso de reestructuración administrativa del Municipio concediéndosele una jubilación por la cantidad de ochocientos ochenta y cinco mil ochocientos noventa y dos Bolívares exactos (Bs. 885.892,00)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo indicó que “Posteriormente, mediante resolución No. 1451, de fecha 22 de Octubre del año 2002, emanada del Despacho del Alcalde ciudadano Freddy Bernal, en atención a que no se había consignado antecedentes de servicio del INAVI del beneficiario de jubilación Luís Hernán Lazarde Lozada, en la cual prestó un (1) año y cuatro (4) meses. Previa revisión que tiene la Administración sobre sus actos con fundamento al artículo 77 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio, resolvió: Se modificó el porcentaje y el monto de la jubilación de [su] representado a la cantidad: Novecientos treinta y dos mil quinientos dieciocho Bolívares exactos (Bs. 932.518,00)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujeron que “el pago de pensión (salario) devengado por [su] representado, sigue siendo la cantidad de novecientos treinta y dos mil quinientos dieciocho Bolívares exactos (Bs. 932.518,00), por lo que los aumentos por jubilación que le corresponden legalmente a [su] representado no han sido concedidos en correspondencia con las escalas previstas en el Contrato Colectivo 2005-2006, Cláusula 55” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Como prueba de lo anterior promovieron lo siguiente “ baucher de fecha 22 de septiembre de 2006, que demuestra el no haber habido aumento en pago de pensiones al jubilado de acuerdo al Decreto No. 124, emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano de Libertador, publicado en Gaceta Oficial Municipal No. 2547-7, de fecha 1-10-2004 (sic) y corroborado, mediante las escalas de aumento establecidos por la Convención Colectiva 2005-2006, Cláusula 55, producto de los incrementos salariales a percibir por los funcionarios activos como jubilados adscritos a la Cámara Municipal, correspondientes a los años, 2004 y 2006”. Que “Los mismos no se le han incrementado a [su] representado al aumento real de los funcionarios activos tal y como lo establece el artículo 9, la Ordenanza de Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, en concordancia con la Cláusula Quincuagésima Quinta (55) de la Convención Colectiva 2005-2006, celebrada entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal” [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que en fecha 28 de agosto de 2006 la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del aludido Municipio a pesar de las numerosas comunicaciones dirigidas a las autoridades municipales, “solicitando la homologación del pago de la pensión, al sueldo real de los activos y jubilados, por decreto del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador No. 124, publicado en gaceta (sic) Municipal del Municipio Bolivariano Libertador de fecha 1-10-2004 (sic) No. 2547-7, incrementando de un treinta por ciento (30%) en la escala salarial a partir del 1-10-2004 (sic), y un diez por ciento (10%) incrementados por contrato colectivo 2005-2006 Cláusula 55, a partir del mes de enero 2006” les notificó que tras revisar su expediente y verificar que le fue otorgado el beneficio de jubilación con el cargo de Planificador Jefe I, grado 225 y “una pensión mensual de novecientos treinta y dos mil quinientos dieciocho Bolívares exactos (Bs. 932.518,00) equivalente al 100% del promedio del sueldo devengado durante los últimos 6 meses (omissis) el monto de su pensión no sufrió modificación en virtud que supera al sueldo básico del cargo de funcionario activo” (Negrillas del original). Que “con [esa] comunicación totalmente incongruente y falta de toda lógica, [creó] un grave perjuicio en los derechos personales de [su] representado, ya que al desconocérsele su derecho a los aumentos salariales decretados, [violó] flagrantemente sus derechos y garantías constitucionales como ciudadano a recibir esa compensación como jubilado” [Corchetes de esta Corte]. Alegando que fueron quebrantados “sus derechos tutelados en nuestra (…) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículos 21, 26, 80, 86, 92 y 299 en concordancia con lo estipulado en el artículo 1 y 9 de la Ordenanza de Pensiones y Jubilaciones que regula la materia funcionarial del Municipio Libertador del Distrito Federal hoy Capital, vigentes para el momento de su jubilación”. Que “[Su] representado desde la fecha de su jubilación, es decir, desde el día 1-2-2002 (sic), oportunidad en que por resolución No. 232, emanado del despa cho del Alcalde del Municipio Bolivariano de Libertador del Distrito Capital, es jubilado, no se le siguió dando el beneficio contractual adquirido de su ‘CESTA TICKET’, el cual es un derecho adquirido legalmente por años de servicio, así como un derecho a su seguridad social, establecido en nuestra Carta Magna artículo 86” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “aunado al hecho social de que el Estado en el artículo 80 eiusdem, de la referida norma constitucional, se obliga a resguardar los derechos y garantía de los ancianos garantizándoles la atención integral y los beneficios de la seguridad social que les eleve y asegure su calidad de vida” (Negrillas del original). Que “(…) recientemente por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25-1-2005 (sic), con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ordenó a la CANTV, homologar las pensiones que reciban los jubilados y pensionados a los aumentos que se otorguen a los trabajadores activos, y que estos, los jubilados y pensionados tienen derecho a participar en las discusiones sindicales y exigir de los sindicatos su inclusión de sus propuestas en las negociaciones de la contratación colectiva” (Negrillas y subrayado del original). Alegaron que “en atención a que [su] representado venía gozando de [ese] beneficio del cesta ticket, por la cantidad de Bs. 90.000,00 de forma mensual, y siendo como [explanaron], un beneficio social de carácter constitucional, y aunado a que [ese] beneficio ha sido asumido por la municipalidad como un logro del personal jubilado en el convenio laboral 2005-2006” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Citaron Cláusula Tercera del referido Convenio Laboral y expresaron que subsumiéndose en ese derecho, “se le adeuda a [su] representado por el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por concepto de Cesta Ticket alimentario, además del mes de febrero, oportunidad en que es legalmente jubilado, a diciembre del 2002, once (11) meses de cesta ticket, desde enero de 2003 a diciembre de 2003, se le adeudan doce (12) meses de cesta ticket, con un incremento de conformidad a la Convención Colectiva 2005-2006, cláusula 79, a partir de enero, de cincuenta mil Bolívares (Bs. 50.000,00) adicionales mas” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo sostuvieron que “Desde enero de 2003 a diciembre 2003, se le adeudan doce (12) meses de cesta ticket; Desde (sic) enero de 2004 a diciembre de 2004, se le adeudan doce (12) meses de Cesta Ticket, con un incremento de conformidad a la Convención Colectiva 2005-2006, cláusula 79, a partir de enero 2005, de cincuenta mil Bolívares (Bs. 50.000,00) adicionales, y por último, desde el mes de enero de 2006 hasta la presente fecha noviembre 2006, se le adeudan otros once (11) más, más todos aquellos que se le sigan venciendo hasta que [ese] despacho corrija [esa] situación y que llegada su oportunidad ordene [ese] Tribunal la cancelación de dicho derecho de Cesta Ticket hasta la fecha en que ha de dictarse la sentencia (…)” [Corchetes de esta Corte]. Solicitaron que la arriba referida Alcaldía “convenga en cancelarle a [su] representada (sic) o a ello sea condenado por [ese] Tribunal, a pagar la suma de diez millones ochocientos cuarenta y cinco mil ciento ochenta y cuatro Bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs.10.845.184,34), cantidades estas, (omissis) que comprenden el cálculo de diferencia de remuneración correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006 y que devienen del cálculo de diferencia de remuneración” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que de dicho cálculo se desprende lo siguiente “La cantidad de un millón novecientos cincuenta y ocho mil doscientos ochenta y siete Bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.958.287,80), por diferencia de salario acumulada de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2004, y cuatro (4) meses de aguinaldo, en razón de incidencia en incremento del 30% en el sueldo de los trabajadores activos como a jubilados mediante decreto del Alcalde del Municipio Bolivariano de Libertador, No. 124 de fecha 1-10-2004 (sic), publicado en Gaceta Municipal No. 2547-7; Incidencia (sic) de aguinaldo un (1) mes adicional, mediante decreto No. 127 del Alcalde del Municipio Bolivariano de Libertador, y el Contrato Colectivo 2005-2006, Cláusula 58 (…)”(Negrillas del original). Que “La cantidad de cuatro millones cuatrocientos setenta y seis mil ochenta y seis Bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 4.476.086,40) por diferencia de salario acumulada de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2005 y cuatro (4) meses de Bonificación de Fin de Año (aguinaldo), en razón de incidencia en incremento del 30% en el sueldo de los trabajadores activos como a jubilados mediante decreto del Alcalde del Municipio Bolivariano de Libertador, No. 124 de fecha 1-10-2004 (sic) publicado en Gaceta Municipal No. 2547-7 como Contrato Colectivo 2005-2006, Cláusula 58, por concepto de incrementos salariales equivalente al (30%) del sueldo” (Negrillas del original). Que “La cantidad de cuatro millones cuatrocientos diez mil ochocientos diez Bolívares con catorce céntimos (Bs. 4.410.810,14) por diferencia de salario acumulada de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del [pasado] año 2006, en razón de incidencia en incremento del 30% en el sueldo de los trabajadores activos como a jubilados mediante decreto del Alcalde del Municipio Bolivariano de Libertador, No. 124 de fecha 1-10-2004 (sic) publicado en Gaceta Municipal No. 2547-7 e incremento salariales, desde ENERO del [pasado] año [2006] en adelante, equivalente al 10% de conformidad con la contratación colectiva 2005-2006, Cláusula 55” (Negrillas y mayúsculas del origina) [Corchetes de esta Corte]. Solicitaron que “se condene a la demandada a pagar de manera regular la asignación por jubilación de [su] representada (sic) señalada en el capítulo Primero de [esa] demanda” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo que se condene a la demandada por “aquellas incidencias salariales que por los conceptos del 30% y 10% de salario, se sigan venciendo hasta la total y definitiva sentencia, la cual se determinará previa experticia complementaria del fallo, en perfecto apego de la normativa legal correspondiente, específicamente en lo establecido en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, así como también en apego a la contratación, colectiva actual o aquellas que puedan beneficiar al jubilado, como a cualquier otra normativa legal, Decretos Municipales o Gubernamentales, Acuerdos de Cámara, etc., es decir, actualizando su asignación salarial cada vez que se produzca un aumento”. Que “Se proceda al pago de los intereses de mora generados por los incrementos de pago de pensión (Salario) dejados de pagar desde octubre del año 2004, hasta la fecha de su definitiva cancelación y como incrementos en bonificación de fin de año, la cual se determinará por experticia complementaria del fallo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el literal ‘c’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” (Negrillas del original). Que “Se proceda al pago de las mensualidades vencidas y no pagadas por concepto de ‘CESTA TICKET ALIMENTARIO’, del ciudadano Luís Hernán Lazarde Lozada, por ser un Derecho de Seguridad Social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 80, desde febrero 2002, fecha en que formalmente [fue] jubilado [su] representado, mediante resolución No. 232, hasta el mes de noviembre del año 2006, con sus respectivos incrementos previstos en la Cláusula Septuagésima Novena (79) de la Convención Colectiva 2005-2006, y todas aquellas mensualidades que por dicho concepto se sigan venciendo, hasta la total y definitiva sentencia” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Estimaron la demanda por la cantidad de “diez millones ochocientos cuarenta y cinco mil ciento ochenta y cuatro Bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 10.845.184,34), por diferencia de salarios acumulados y Bonificación de Fin de Año (aguinaldos) especificados en cuadros demostrativos por concepto de incrementos salariales correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, más bono por contratación colectiva 2005-2006” (Negrillas del original). II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 10 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, razonando en atención a los siguientes argumentos: Que “la Alcaldía negó el reajuste de la pensión de jubilación del actor por considerar que su pensión superaba el sueldo básico actual del cargo de Planificador Jefe I, cargo que actualmente percibe un sueldo de Bs. 431.691,00 quincenal, para un total de Bs. 863.382,00 mensual” según la prueba aportada a los autos por el recurrente. Que “ciertamente como lo [indicó] la Alcaldía el funcionario jubilado no puede percibir una pensión superior al sueldo que percibe un funcionario activo en el mismo cargo, no obstante en el presente caso, se evidencia que hubo una errónea apreciación de los hechos, por cuanto, debe entenderse que los aumentos decretados por el Alcalde versan sobre el sueldo básico del cargo, independientemente del salario integral que el funcionario perciba, esto es primas y demás beneficios, por lo que puede suceder que varios funcionarios con el mismo cargo de Planificador Jefe I, a pesar de percibir el mismo sueldo básico, perciben beneficios y primas que hacen diferentes sus remuneraciones” [Corchetes de esta Corte]. Que “En este sentido se advierte, que la pensión con la cual fue jubilado el actor de Bs. 932.518,00 mensuales, tiene su base en el salario integral que éste percibía para el momento en que le fue otorgado el beneficio, ello se evidencia del Informe de Jubilación (omissis), sin embargo, se observa que el sueldo básico con el cual fue jubilado era de Bs. 301.882,00 quincenal para un total de Bs. 603.764,00 mensual, pensión que no le ha sido ajustada desde su otorgamiento, y que es inferior al sueldo que actualmente tiene asignado el cargo de Planificador Jefe I del cual fue jubilado”. Que “el actor [solicitó] que el pago del ajuste de la pensión de jubilación sea ordenado con carácter retroactivo a partir del momento en que fueron decretados los aumentos” [Corchetes de esta Corte]. Que “en este sentido se señala que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en varios fallos ha establecido que, siendo la pretensión de jubilación de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el ajuste de la jubilación debe ser otorgado a partir de los tres (3) meses anteriores a la fecha de interposición de la querella, considerando que los 3 meses anteriores a la interposición no se encuentran caducos y, por ende se considera que se encuentra en tiempo hábil para solicitar el reajuste de la pensión de jubilación”. Asimismo que “la querella fue interpuesta el 27 de noviembre de 2006, el ajuste de la pensión deberá pagarse a partir del 27 de agosto de 2006, estando caduco el resto del tiempo”. Negó la solicitud del pago de cesta ticket, en virtud de que la Ley que lo establece determina que “el pago de dicho beneficio es con ocasión de la efectiva prestación del servicio; es decir, sólo para los que hayan trabajado en forma efectiva su jornada de trabajo”. En virtud de lo anteriormente expuesto, el Juez de Instancia declaró parcialmente con lugar la querella por ajuste en la pensión de jubilación interpuesta por los abogados Jesús Daniel Pérez Martínez y Jesús Enrique Durán, apoderados judiciales del ciudadano Luis Hernán Lazarde Lozada, contra la Alcaldía del Municipio Libertador, en consecuencia ordenó a la parte recurrida que “(…) [procediera] a la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano LUÍS HERNÁN LAZARDE LOZADA, a partir del 27 de agosto de 2006, conforme a los aumentos que se hayan producido en el sueldo básico del cargo de Planificador Jefe I decretados por el Alcalde del Municipio Libertador (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN El 3 de julio de 2007, la representación judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de los siguientes argumentos: Que “En fecha 27 de noviembre de 2006, el recurrente por intermedio de sus Apoderados Judiciales interpusieron Querella por ajuste de Pensión de Jubilación contra la Alcaldía del Municipio Libertador”. Que “Transcurrido los lapsos procesales en fecha 10 de mayo del 2007 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso declaró Parcialmente con Lugar la Querella por ajuste en la Pensión de la Jubilación interpuesta, y en consecuencia se [ordenó] a la Alcaldía del Municipio Libertador proceda a la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano LUÍS HERNÁN LAZARDE” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “el Tribunal A quo incurrió en el vicio de Silencio de Pruebas al no valorar las pruebas aportadas por la Representación Municipal como la opinión jurídica de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, así como el Extracto de Nómina promovida en su oportunidad legal”. Que “en ningún caso el monto de la jubilación puede exceder al cien por ciento (100%) del sueldo actual correspondiente al cargo desempeñado por el jubilado”. Asimismo que “Aún cuando la contratación colectiva rige las velaciones (sic) entre los trabajadores y el Municipio por encima de esta se encuentra lo contemplado en el ordenamiento jurídico vigente que rige la materia, en el caso bajo análisis la legislación aplicable es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios”. Adujo que el iudex a quo no valoró el alcance del artículo 13 eiusdem. Que “Es relevante destacar que el Ordinal segundo del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil están comprendidas todas las hipótesis de posible inobservancias por que (sic) el Juez de las normas de Derecho Positivo que pueden clasificarse así: Error de Interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa por la Ley”. Que “En relación a la falsa aplicación entiende la doctrina lo erróneo de la relación entre la Ley y el hecho como por ejemplo el caso presente, desnaturalizando el verdadero sentido de la norma, o bien que se desconozca la significación que regulado por ella, o que su aplicación se haga de tal forma se llega a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las que persiguen la Ley”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN El 11 de julio de 2007, la representación judicial del ciudadano Luís Hernán Lazarde Lozada, presentó escrito de contestación a la apelación, sobre la base de los siguientes argumentos: Que “No es cierto de que el a quo hubiere incurrido en el vicio de silencio de pruebas al no valorar las pruebas promovidas por la representación municipal como sería la opinión jurídica de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, así como extracto de nómina promovida en su oportunidad de Ley”. Que “(…) Es claro y así ha quedado demostrado que en la sentencia proferida por el a quo, de fecha 10 de mayo de 2007, que éste no incurrió en silencio de prueba, por el contrario, (sic). El A quo, en su dispositivo, si [analizó] las comunicaciones (omissis), cuando la representación municipal [mencionó] silencio de prueba de extracto de nómina, lo que consignó en su oportunidad, fue copia donde aparece el cargo, nombre, y el monto que en la actualidad devenga el funcionario que hoy detenta el cargo y que en otrora ejerciera [su] representado, cargo ni montos (salario) que han sido materia de debate en el presente juicio, por lo que mal podría entenderse como un silencio de prueba el que el Tribunal de la causa apreciase o no dicho extracto de nómina, cuando lo que se pretende, y es el fondo del debate, es el reconocérsele a [su] representado su derecho constitucional a ser sujeto de revisión y ajuste de su pensión de jubilación por el ente que acordó su jubilación” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, adujeron que “(…) [Esa] actitud asumida por la representación municipal, no busca más allá que negarle a [su] patrocinado su derecho a una justa pensión, violándole sus derechos y garantías de Rango Constitucional, previsto en la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, artículo 86” [Corchetes de esta Corte]. Por lo anterior solicitaron de esta Corte “se sirva restituir de forma inmediata, ante la gravedad de la violación (…) denunciada, la situación jurídica, ya que dicha violación conlleva al desmejoramiento de su calidad de vida, en la cual se encuentra actualmente [su] mandante ciudadano Luís Hernán Lazarde, lo que lo ha llevado a la violación de sus derechos y garantías constitucionales establecidas como son la Seguridad Social, y el no percibir una pensión digna para su sustento desde hace más de seis (6) años, (…) situación esta que dejó de ser así cuando de forma arbitraria, ilegal e inconstitucional la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante comunicación de fecha 28 de agosto del año 2006, [decidió] no reconocerle su derecho a revisión y aumento de su pensión de jubilación, al alegar que revisado su expediente se constató que el monto de su pensión no sufrió modificación en virtud que supera al sueldo básico del cargo de funcionario activo (…)” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “(…) Esto no es cierto, por cuanto el aumento debe ser sobre el sueldo básico y no sobre el sueldo integral tal y como lo contempla el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. Que “el artículo 13 de la mencionada Ley, esgrimido por la Dirección de Recursos Humanos y por la representación municipal, en dicho texto en comento, jamás dice ‘que solo se justifica la revisión cuando el monto de la pensión de jubilación es inferior al monto que por sueldo básico tiene el cargo de funcionario activo”. IV COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, arguyó que el iudex a quo dejó de observar el contenido y alcance del artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios al presente caso, en virtud de que “(…) en ningún caso el monto de la jubilación puede exceder al cien por ciento (100%) del sueldo actual correspondiente al cargo desempeñado por el jubilado. Aún cuando la contratación colectiva rige las relaciones entre los trabajadores y el Municipio por encima de esta se encuentra lo contemplado en el ordenamiento jurídico vigente que rige la materia, en el caso bajo análisis la legislación aplicable es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios la cual contempla en su artículo 13 (…)”. En tal sentido, aprecia esta Alzada que el iudex a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por lo apoderados judiciales del ciudadano Luis Hernán Lazarde Lozada, con fundamento en que “(…) ciertamente como lo [indicó] la Alcaldía el funcionario jubilado no puede percibir una pensión superior al sueldo que percibe un funcionario activo en el mismo cargo, no obstante en el presente caso, se evidencia que hubo una errónea apreciación de los hechos, por cuanto, debe entenderse que los aumentos decretados por el Alcalde versan sobre el sueldo básico del cargo, independientemente del salario integral que el funcionario perciba, esto es primas y demás beneficios, por lo que puede suceder que varios funcionarios con el mismo cargo de Planificador Jefe I, a pesar de percibir el mismo sueldo básico, perciben beneficios y primas que hacen diferentes sus remuneraciones (…)”. Establecido los términos en que se planteó el recurso de apelación resulta pertinente para esta Corte analizar las actas procesales que cursan en autos. En este sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio doce (12) del expediente judicial, Resolución Número 232 de fecha 18 de febrero de 2002, emanado del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, del cual se evidencia que a la parte recurrente se le concedió el Beneficio de la Jubilación, por haber cumplido más de veinte (20) años al servicio de la Administración Pública, con el cargo de “Planificador Jefe I”, con un monto equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) del promedio del sueldo devengado durante los últimos seis (6) meses, esto es, ochocientos ochenta y cinco mil ochocientos noventa y dos Bolívares con diez céntimos (Bs. 885.892,10); situación ésta que fue expresamente reconocida por la recurrente en su escrito libelar (folio 1). Asimismo, advierte esta Instancia Jurisdiccional, al folio trece (13) del expediente judicial, que en fecha 22 de octubre de 2002, la Administración Municipal resolvió modificar el monto de la jubilación otorgada al ciudadano Luís Hernán Lazarde Lozada, con fundamento en que para el momento en que le fue concedida su jubilación éste no había consignado antecedentes de servicio del INAVI, en el cual prestó servicio durante un (1) año y cuatro (4) meses, y en consecuencia ordenó le fuese pagada la cantidad de “(…) novecientos treinta y dos mil quinientos diez y ocho Bolívares (Bs. 932.518,00) mensuales, equivalente al 100% del promedio del sueldo devengado durante los últimos seis (6) meses (…)”. Visto lo anterior, estima oportuno esta Corte trasladar el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual preceptúa, expresamente, el carácter de reserva legal nacional la materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos. Así, el referido artículo constitucional ordena que: “Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente. (…omissis…) La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (Negrillas de esta Corte) De este modo se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal. De hecho, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia. Lo antedicho conduce a esta Corte a destacar que la ley nacional que rige en materia de pensiones de jubilación para casos como el de autos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. En consecuencia, esta Alzada declara que el instrumento jurídico aplicable al caso de autos para determinar si procede el reajuste de pensión de Jubilación que solicitó la recurrente, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de fecha 18 de julio de 1986. Establecido lo anterior, estima congruente este Órgano Jurisdiccional resaltar que si bien es cierto que la aludida Ley del Estatuto, prevé en su artículo 13 la posibilidad del reajuste de la pensión de jubilación. No es menos cierto que la mencionada Ley establece los requisitos que deben cumplirse para ser acreedor del beneficio de la pensión de jubilación. En tal sentido, la Ley del Estatuto establece en su artículo 3 que el derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años, si es mujer, siempre que haya cumplido, por lo menos 25 años de servicios. Indicando por otro lado la Ley del Estatuto en su artículo 9 que el monto que por concepto de jubilación le corresponde al funcionario o empleado no puede exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base. Destacándose en el artículo 8 eiusdem, que ese sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio, entendiendo por sueldo mensual de acuerdo con el artículo 7 eiusdem aquel integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. Ahora bien, advierte esta Corte que en el caso de autos la pensión de jubilación cuyo reajuste se solicita fue otorgada a la parte actora en fecha 18 de febrero de 2002, fecha para la cual esta tenía sesenta y tres (63) años de edad, tal como pudo constatar este Órgano Jurisdiccional de la Resolución No. 232 mediante la cual le fue otorgado el beneficio de jubilación. Constató este Órgano Jurisdiccional que la recurrente para el momento en que se le concedió la pensión de jubilación cuyo reajuste solicita, había prestado un total de veintidós (22) años, nueve (9) meses de servicios; según se desprende de los autos, tiempo de servicio éste que, en ningún momento, ha sido controvertido en el presente proceso, razón por la cual esta Corte le confiere valor probatorio. Esta Corte evidenció de igual forma, que la pensión de jubilación fue otorgada a la recurrente con base al noventa y cinco por ciento (95%) del sueldo que percibía en el cargo de Planificador Jefe I; hecho que se desprende de la copia simple de la Resolución Número 232 de fecha 18 de febrero de 2002 y que la parte actora reconoció expresamente en su escrito libelar; desprendiéndose que dicho monto corresponde al sueldo “completo” que percibía el ciudadano Luís Hernán Lazarde Lozada; y no el sueldo base al que hace referencia el artículo 8 de la Ley del Estatuto. Aunado a ello tenemos que la jubilación fue concedida con base al 95 por ciento (95%) del sueldo que percibía el cargo de Planificador Jefe I, y que posteriormente la misma autoridad Municipal la modificó en razón de que el ciudadano Luis Hernán Lazarde Lozada, no había consignado antecedentes de servicio del INAVI, en el cual prestó servicio durante un (1) año y cuatro (4) meses, ordenando en consecuencia que la jubilación le fuese otorgada en un cien por ciento (100%), situación ésta que contraviene lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Estatuto, toda vez que ese porcentaje excede el límite máximo del monto que por concepto de jubilación corresponde al funcionario o empleado, el cual no puede exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base; además de que el sueldo tomado para el cálculo de la jubilación otorgada no era el sueldo base, sino el sueldo “completo” que devengada la recurrente al momento de ser jubilada. Por otro lado, debe destacarse que la pensión de jubilación otorgada a la recurrente no se configura como una jubilación especial, la cual al tener un carácter especial debe cumplir con los extremos establecidos en la normativa aplicable para poder otorgarla, lo que en el presente caso no ocurre. En consecuencia de todo lo antedicho, esta Corte considera ilegítimo que se solicite el reajuste de una pensión de jubilación que fue otorgada la recurrente en los términos expuestos. En tal sentido, mal podría este Órgano Jurisdiccional a través del reajuste de pensión jubilatoria contemplado en el artículo 13 de la Ley del Estatuto, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara. De manera que, por cuanto la pretensión de la recurrente se circunscribió a solicitar el reajuste de la pensión de jubilación que le fue otorgada con base al noventa y cinco por ciento (95%) de su sueldo con el retroactivo respectivo, esta Corte con base a lo anteriormente expuesto declara con lugar el recurso de apelación interpuesto; confirma con las modificaciones expuestas el fallo apelado y ordena que se remita copia de la presente decisión a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de la apelación interpuesta por la abogada Lisset Carolina Perdomo García, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUÍS HERNÁM LAZARDE LOZADA, contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto la mencionada ciudadana contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- CONFIRMA con las modificaciones expuestas el fallo apelado; 4.- ORDENA se remita copia de la presente decisión a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ (___) del mes de ______________ dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Acc., VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS Exp. N° AP42-R-2007-000818 ERG/06 En fecha ____________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ______________ minutos de a ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________. La Secretaria Acc.