JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000176 El 24 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efecto por el abogado Alvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en fecha 2 de septiembre de 1890, bajo el Número 56, contra la Resolución Número 072.08 de fecha 24 de marzo de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS y OTRAS FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil recurrente contra la Resolución Número 408.07 de fecha 5 de diciembre de 2007, la cual sanciono a la recurrente con multa de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares con ochenta y Un Céntimos (Bs. 40.523.707,80). El 25 de abril 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 30 de abril 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 21 de abril de 2008, el apoderado judicial de la recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho: Que en fecha 31 de enero de 2006, la apodera de la sociedad mercantil Ferrequipos y Maquinaria Guerra, presentó ante la entidad bancaria recurrente reclamación por el cobro de una serie de cheques girados en su contra, los cuales desconoció, pero aceptó que le había sido hurtados. Que tres (3) meses después, en fecha 25 de abril de 2006, la recurrente le notificó al denunciante la desestimación de su reclamo. A lo anterior, agregó que “(…) el Banco consignó respuesta ante la Sudeban (Anexo ‘H’), mediante la cual se informó que no se encontraba pendiente revelado de ningún registro fotográfico y se ratificó la no procedencia del reclamo presentado, basándose principalmente en que el Banco no fue notificado oportunamente del extravío o robo de cheques, habida cuenta que el pago de los cheques se realizó el día 19 de enero de 2006, siendo que el Banco fue notificado del extravío de los mismos mediante carta recibida el día 31 de enero de 2006, es decir, doce (12) días después de cobrados los referidos cheques. Por lo cual, el Cliente habría incumplido sus obligaciones contractuales de guarda y custodia de la chequera” (Negrillas del original). Que ante dicha respuesta la SUDEBAN ratificó su orden a la recurrente de remitir a dicho Ente la información y resolución de la denuncia formulada. Igualmente, indicó que su representada remitió a la SUDEBAN la información relacionada con la presente causa, y ratificó dicha información a través de una serie de comunicaciones, no obstante, la SUDEBAN ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra su representada, ello de conformidad al incumplimiento de sus obligaciones, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que tal procedimiento origino la multa, ahora recurrida, por la cantidad de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares con ochenta y Un Céntimos (Bs. 40.523.707,80). Por otro lado, indicó el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente que el denunciante incumplió sus obligaciones, en tanto que: a) no notificó oportunamente el extravío o robo de los cheques; b) al momento del pago, se cumplieron los requisitos de verificación de rasgos generales correspondientes a las firmas de los cheques; c) de conformidad al Contrato de Condiciones Generales del Contrato de Cuenta Corriente con Provisión de Fondos del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal la responsabilidad derivada del cobro de los cheques objetados recae exclusivamente en el cliente. En tal sentido, indicó que el acto recurrido, adolece de los siguientes vicios: Que existe violación a la presunción de inocencia, dado que “(…) Sudeban en el auto de apertura de [ese] procedimiento administrativo indica que el Banco ‘incumplió con la normativa antes señalada, lo cual podría configurar el supuesto sancionatorio previsto en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…’ (…) que desde el mismo momento en que se ordena la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio en [su] contra, Sudeban ya está considerado a priori que el Banco ha incumplido la normativa legal, cuando, a tenor de los dispuesto en la norma constitucional, toda persona debe ser considerada inocente hasta que se pruebe lo contrario” [Corchetes de esta Corte]. (Negrillas del original). En consecuencia, señaló que “(…) resulta evidente, que la voluntad de la Administración ya se encontraba formada incluso desde antes de dar inicio al procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual queda demostrado con la simple lectura del auto de apertura, en el cual se [les] declara culpables sin siquiera haberse escuchado los argumentos del Banco” [Corchetes de esta Corte]. (Negrillas y subrayado del original). Que “(…) Sudeban alega la supuesta existencia de pruebas en el expediente administrativo, con las cuales quedaría probada la supuesta culpabilidad del Banco. Sobre el particular, resulta fundamental destacar, que el Cliente no aportó prueba alguna de la cual pudiere presumir actuación irregular alguna por parte del Banco, limitándose únicamente a desconocer una serie de cheques emitidos con cargo a su cuenta, lo cual bastó para que ese Organismo diera por probado una supuesta actuación ilícita de [su] representado y lo sancionara por ello, cuando lo correcto, tanto legal como constitucionalmente, es que Sudeban hubiese desechado la denuncia presentada y ordenado el cierre del expediente administrativo, ya que la misma carece de cualquier tipo de elemento probatorio, estando presente únicamente el decir del Cliente respecto de unas transacciones efectuadas con cargo a su cuenta, quedando demostrado que la mismas (sic) se efectuaron mediante cheques que el Cliente tenía en la chequera que le fue entregada, la cual fue hurtada sin percatarse de ello por lo cual no procedió a notificarlo al Banco para proceder al bloqueo de los mencionados instrumentos” [Corchetes de esta Corte]. (Negrillas y subrayado del original). Por otro lado, indicó que el acto recurrido incurrió en falso supuesto, dado que “(…) el cobro de los referidos cheques ocurrió en virtud de que el Cliente no fue responsable en la guarda y custodia de su chequera, permitiendo que terceras personas tuvieran acceso a la misma. Por lo cual, no es posible trasladar la responsabilidad del cobro de los referidos instrumentos al Banco, ya que, una vez verificado que los mismos cumplían con todos los extremos legales para su validez, y existiendo disponibilidad de fondos en la cuenta contra la cual se giraron, el Banco no podía hacer otra cosa que proceder al pago de los cheques, ya que de lo contario podía incurrid en responsabilidad penal y administrativa” (Subrayado y negrillas del original). Que “(…) el hecho que no se haya podido obtener algunos de los fotoregistros de las personas que cobraron los cheques, no implica que los mencionados fotoregistros hubiesen evitado el cobro de los referidos títulos, ya que, éstos no buscan evitar la comisión de delitos (…) sino dejar constancia de la fisonomía de la persona que realiza la operación en cuestión (…)” (Negrillas del original). A lo anterior, agregaron que “(…) resulta evidente que la responsabilidad por la emisión y cobro de los cheques recae exclusivamente en el Cliente, debido a que éste es quien posee todos los elementos necesarios para la realización de las mencionadas operaciones y (…) el Cliente no cumplió a cabalidad sus obligaciones derivadas de la oferta Pública correspondiente” (negrillas y subrayado del original). Que “(…) el acto administrativo objeto del presente recurso adolece de un vicio en su elemento causal, al haber incurrido en la errónea interpretación de los hechos y en la aplicación de las normas jurídicas inaplicables al presente caso, exigiendo a [su] representado el cumplimiento una normativa que no le resulta que no le resulta aplicable” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo indicó que “(…) Sudeban pretende declarar la supuesta responsabilidad del Banco, cuando, a tenor de la jurisprudencia, [su] representado actuó bajo la presunción legítima de que el Cliente era quien estaba realizando las transacción (sic) objetada, siendo que el Cliente no comunicó acerca del extravío del cheque, a fin de proceder a su bloqueo inmediato” [Corchetes de esta Corte]. (Negrillas y subrayado del original). Por lo antes expuesto, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución recurría en tanto que “(…) la ejecución inmediata de la mencionada Resolución acarrearía a [su] representado sería de índole económico, ya que, de procederse al pago de la multa impuesta (…) ello traería consigo una merma en el patrimonio del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, siendo de difícil recuperación mediante de procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido, que intente [su] mandante, en el caso de declararse la nulidad del acto por ante esta instancia judicial” [Corchetes de esta Corte]. (Negrillas del original). Por otro lado, en cuanto a la presunción de buen derecho, indicó que el mismo se evidencia en que “(…) Sudeban no verificó debidamente los supuestos de procedencia de la sanción impuesta a [su] representado, ya que no puede establecerse que el Banco haya incumplido normativa legal alguna. Aunado a ello, ese organismo violó la presunción de inocencia del Banco al [considerarla culpable] desde el principio del procedimiento administrativo” [Corchetes de esta Corte]. (Negrillas del original). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR .-De la admisibilidad del recurso Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, y lo referente al lapso para la interposición del recurso en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia que se hayan acumulado pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada. Siendo ello así, advierte esta Corte que, en atención a lo establecido en el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el lapso establecido a los fines de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo de nulidad contra las decisiones emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es de Cuarenta y Cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión correspondiente. En tal sentido, se observa que la notificación a través de la cual se le hace saber a la sociedad mercantil recurrente del acto definitivo emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tuvo lugar el 25 de marzo de 2008, según oficio signado con el número SBIF-DSB-GGCJ-GLO-06480, así, siendo que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 24 de abril de 2008, es posible concluir que el presente recurso fue interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello, en razón de lo cual se admite el recurso interpuesto. Así se declara. .-De la medida cautelar de suspensión de efectos Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo el apoderado judicial de la institución financiera recurrente solicitó de conformidad con lo estatuido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos de la Resolución Número 359.07 de fecha 29 de octubre de 2007, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a cuyo efecto se observa: En cuanto al punto supra mencionado, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, señalar que: “(…) Antes de emitir pronunciamiento acerca de la apelación planteada cabe destacar, que corresponde a la recurrente la carga de aportar los elementos probatorios suficientes que lleven al juez a la convicción de que existen los requisitos antes indicados para que proceda la medida cautelar, los cuales deben ser analizados por el juzgador, a fin de establecer la verosimilitud del derecho que se reclama y si existe la posibilidad razonable de la declaratoria, en la sentencia definitiva, de la nulidad del acto impugnado. Al respecto resulta relevante y oportuno para la Sala destacar, que el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar a los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sustentar como sostuvo el a quo, la presunción de buen derecho que se reclama, no implica necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que no tuviera en todo caso carácter definitivo (…)”(Vid. Sentencia número 2006-380, de la Sala Político Administrativa, de fecha 1° de febrero de 2007) Visto lo anterior, es posible establecer que el otorgamiento de medidas cautelares obedece a la existencia de dos (2) requisitos sine qua non para su otorgamiento, las cuales, a tenor de los dispuesto en el artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, están dirigidas a salvaguardar la apariencia de buen derecho invocado (fumus boni iuris) , así como a garantizar que el fallo emitido no sea irrisorio (periculum in mora), a su vez, ambos requisitos deben presentarse de forma concurrente para la procedencia de la solicitud. Al respecto esta Corte, pasa a analizar los alegatos expuestos por la institución financiera recurrente, a los fines de verificar la procedencia o no de la suspensión de efectos solicitada. En primer lugar, señaló el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, que el periculum in mora en la presente causa es de índole económico “(…) ya que, de procederse a realizar la reestructuración inmediata del crédito otorgado al ciudadano Maximiliano del Toro, ello implicaría la erogación de una suma de dinero indeterminada actualmente, que traería consigo una merma en le patrimonio del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido (…)”. A lo cual, es necesario recordar que el peliculum in mora no puede traducirse en una simple expectativa de hechos futuros e inciertos de parte del solicitante de una medida cautelar, por el contrario dicho peligro de retardo debe implicar un riesgo cierto en que la sentencia al ser emitida sea irrisoria por que el daño que debía subsanar se ha hecho irreparable. Situación que en modo alguno se configura con la reestructuración de un crédito, pues dicho crédito sigue vigente, variando únicamente la ejecución en el pago del mismo. Igualmente el autor García de Enterría ha señalado al respecto que “(…) la condición del otorgamiento de medidas cautelares no sea la simple existencia de perjuicios, sea cual sea su grado de reparabilidad, sino el riesgo de frustrar la efectiva tutela que ha de dispensar la Sentencia final a quien tiene derechos e intereses legítimos (…)” (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid 1995, Pp. 182 y ss.). En tal sentido, se observa que la sociedad mercantil recurrente, enfatiza su argumento en que el cumplimiento del acto de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras produciría una merma en su patrimonio, lo cual, a su decir, le generaría un daño de económico de difícil recuperación. En este orden de ideas es de hacer notar que en cuanto a la imposición de multas por parte de los respectivos Órganos Administrativos, ha señalado pacífica y retiradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Número 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio) que: “(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero”. (Negrillas de esta Corte). Es decir, el periculum in mora no puede traducirse en la simple expectativa de dificultad en recuperar las erogaciones económicas que se originan en virtud de una multa o sanción administrativa, dado que la eventual recuperación de dicha erogación no es imposible o inejecutable; en consecuencia, cuando la Resolución recurrida, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, si bien está imponiendo una obligación que afecta la esfera patrimonial de la sociedad mercantil recurrente al obligar la reestructuración del crédito del ciudadano Maximiliano Toro, tal reestructuración no implica un graven absoluto e irreparable, por el contrario, dada la dinámica de las entidades bancarias, se encuentran en capacidad de asumir la reestructuración del crédito in commento, aun más cuando dicha reestructuración obedece al cumplimiento de los parámetros establecidos para la construcción de un Estado Social de Derecho y de Justicia. Así se declara. Aunado a lo anterior, esta Corte considera que los alegatos esgrimidos por el recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar, por cuanto no aporta elementos de prueba suficientes que permita verificar el daño irreparable o de difícil reparación que le ocasionaría la reestructuración del crédito objeto del acto administrativo impugnado mediante el presente recurso, y visto que el periculum in mora constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Álvaro Yturriza Ruíz, actuando como apoderado judicial de BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número 072.08 de fecha 24 de marzo de 2008; 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en Resolución Número 072.08 de fecha 24 de marzo de 2008; 3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. 4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil siete (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Acc., VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Exp. Número AP42-N-2008-000176 ERG/014 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil siete (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria Acc.