TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001322
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 18 de julio de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1022 de fecha 20 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol, Laura Benshimol y Nayadet Mogollón Pacheco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.026, 4.875, 53.471 y 42.014, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano SIMÓN ANTONIO MAZZEI BERTI, portador de la cédula de identidad Nro. 2.683.205, contra la CORPORACIÓN VENEZOLANA DEL SUROESTE (CORPOSUROESTE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte recurrente el 14 de junio de 2005, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de noviembre de 2003, a través de la cual se declaró con lugar la acción interpuesta.
El 2 de agosto de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, previa distribución de la causa. Asimismo, se dio inicio la relación a de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta.
El 5 de octubre de 2005, la abogada Luz Marina Pacheco Avendaño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.146, en su carácter de apoderada judicial de la Corporación de los Andes, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
El 8 de febrero de 2006, la parte recurrente solicitó a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo abocamiento en la presente causa.
El 15 de febrero de 2006, la abogada Oranneg Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.569, en su carácter de apoderada judicial de la Corporación de Los Andes, presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto del 21 de febrero de 2006, siendo que en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa en el estado que se encontraba para el 5 de octubre de 2005. En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Mediante auto del 30 de marzo de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas, se fijó para que tenga lugar el acto de informes, el día 20 de abril del mismo año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 20 de abril de 2006, fecha fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la presencia de la parte querellante y la parte querellada en el presente juicio, y de la formal impugnación al poder que hizo la parte actora, en razón de lo cual, este Órgano Jurisdiccional dejó establecido que dicha impugnación será objeto de decisión al momento de dictarse el fallo definitivo como punto previo
El 25 de abril de 2006, esta Corte dijo “Vistos”.
En fechas 13 de junio y 14 de noviembre, ambas del año 2007, se recibió diligencia suscrita por la parte recurrente mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa.
Ahora bien, vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 16 de noviembre de 2007, se ratificó la ponencia del ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 23 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de mayo de 2008, se recibió del abogado William Benshimol, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.026, actuando en su carácter de apoderado judicial de Simón Mazzei, diligencia mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 24 de abril de 1995, los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol, Laura Benshimol y Nayadet Mogollon Pacheco, ya identificados, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Simón Antonio Mazzei Berti, presentaron querella funcionarial contra la Corporación Venezolana del Suroeste (CORPOSUROESTE), con base a los siguientes argumentos:
Que mediante Oficio N° PRES-94160 de fecha 28 de septiembre de 1994, suscrito por el Presidente de la Corporación Venezolana del Suroeste (CORPOSUROESTE) le fue notificado a su representado la remoción de su cargo de Gerente de Planificación de la referida corporación.
Que mediante Oficio de fecha 26 de octubre de 1994, suscrito por el Jefe de la División de Personal de la Corporación Venezolana del Suroeste, se le notificó a su mandante el retiro de la referida corporación.
Precisaron que “[…] [su] representado es un Funcionario de Carrera […] por haber desempeñado cargos de Carrera, dentro de la Administración Pública Nacional y por tal razón goza del derecho a la estabilidad, consagrada en el Artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa […]”.
Agregaron que el acto administrativo objeto de impugnación no se encuentra fundamentado en ninguna de las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, lo que dejó en estado de indefensión a su representado.
Que “[…] no se puede precisar si obedeció a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, carencia que no puede ser subsanada por la documentación que al efecto aporta el Instituto, no sólo porque resulta una motivación sobrevenida contraria a lo preceptuado en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino porque además los Estudios e Informes contenidos en esa documentación, no corresponden a la justificación de la reducción de personal que se aplicó al recurrente […]”.
Denunció que “la Corporación Venezolana del Suroeste pretendía remover a [su] representado, fundamentado tal medida en una Reducción de Personal, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, previamente tenía que cumplir con el proceso de Solicitud de Aprobación ante el Consejo de Ministro, tal como lo dispone el Artículo mencionado; en el presente caso ello no se efectuó”.
Agregaron que “[…] el Acto Administrativo de Remoción, de [su] representado, no se cumplió con el procedimiento establecido en el Artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa […]” ya que “en el presente caso el Organismo no cumplió con tal disposición pues, ni presentó el informe que justificara la medida de reducción de personal así como tampoco la opinión de la Oficina Técnica Competente”.
Afirmaron que el Instituto querellado no cumplió con lo establecido en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que no cumplió con el lapso mínimo previsto en la misma.
En cuanto a la legalidad del acto administrativo de retiro, señalaron que el mismo se encuentra suscrito por el Jefe de la División de Personal de la Corporación Venezolana del Suroeste, el cual resulta incompetente, por lo que dicho acto resulta nulo.
Por todas las razones expuestas, solicitaron la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, y le sean cancelados “[…] los Salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, al cargo que desempeñaba”.
Asimismo, pidieron que le sean reconocido a su mandante “[…] el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su Antigüedad para el cómputo de Vacaciones, Prestaciones Sociales y Jubilación”.
II
DEL FALLO APELADO
El 26 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, con base a los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:
Que “En la oportunidad de la contestación, el apoderado judicial de la Corporación Venezolana del Suroeste, abogado Omar Meza Ramírez, rechazó la pretensión del accionante, y adujo no ser cierto que se le haya violado al recurrente su derecho a la estabilidad laboral, por cuanto el ciudadano SIMON ANTONIO MAZZEI BERTI, fue retirado del cargo que venía desempeñando en la Corporación Venezolana del Suroeste, motivado al proceso de reestructuración decretado por la Presidencia de la República en Consejo de Ministros según Gaceta Oficial del 06 de Enero de 1.995, N° 35.626, según decreto 476 del 21 de diciembre de 1.994 se acuerda la reorganización administrativa y funcional de la C.V.S, que trajo como consecuencia que la Corporación Venezolana del Suroeste pasara a retirar al accionante del cargo que venía ejerciendo funciones.
Se evidencia ciertamente que para el momento de llevarse el presente proceso se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, lo que significa que debemos aplicarla al caso en concreto.
Así tenemos quien aquí Juzga, que el Apoderado de la Corporación Venezolana del Suroeste, en la oportunidad de la contestación alega el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley de Carrera administrativa, aplicable para el momento, para el caso en que se pretenda retirar del servicio público a un funcionario de carrera al servicio de dicho Ente.
Sin embargo, el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa establecía que los funcionarios públicos de carrera gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargos y que solo pueden ser retirados del servicio, por los motivos contemplados en dicha Ley. Los casos contemplados en dicha Ley para el retiro de la administración, son los establecidos en el artículo 65 ejusdem […] Tal artículo se encuentra perfectamente comprendido en el Artículo 78 de la actual Ley del Estatuto de la Función Pública. En caso de invocarse la reducción de personal dará lugar a la disponibilidad, por el lapso de un mes durante el cual el funcionario público estadal tiene derecho a percibir su sueldo a la espera de una eventual reubicación, sin llegarse a lograr esta reubicación en el presente caso. De la misma manera el acto administrativo por medio del cual remueven al accionante no expresa ni está fundamentado en ninguna de las causales previstas en la Ley de Carrera Administrativa y en la actual Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo requisito necesario y fundamental expresar la causal por medio de la cual estaba siendo removido; incurriendo en falta de motivación contemplada en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual consiste en la exposición de los hechos y fundamentos legales del acto que tiende a poner de manifiesto la juricidad del mismo.
Este sentenciador, considera que en la presente causa hay un vicio claro que afecta de nulidad absoluta del Acto Administrativo impugnado, toda vez que éste, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, el cual es, el señalado en el artículos [sic] 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en consecuencia de ello los referidos Actos Administrativos, Oficio N° PRES-94160 y Oficio S/N de fechas 28/09/1994 y 26/10/1994, dictados por el ciudadano Presidente de la Corporación Venezolana del Suroeste y el Jefe de División de Personal de la Corporación Venezolana del Suroeste, los cuales remueve y retirar al ciudadano SIMON ANTONIO MAZZEI BERTI, del cargo que venía ocupando, es absolutamente nulo de conformidad con el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la Corporación Venezolana del Suroeste, ignoró totalmente el procedimiento especial establecido para el retiro de un funcionario de carrera. Ademas que finalmente el acto administrativo de remoción carece de motiviación, ya que nunca expresa las causales previstas en la Ley de Carrera Administrativa e incurre en un vicio que lo hace nulo de nulidad absoluta el cual está establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.
Se configuran entonces los requisitos señalados por la Doctrina, para que se considere un Acto Administrativo como absolutamente nulo; a) que proceda por una de las causas taxativas señaladas en la Ley, en el presente caso, la prescindencia absoluta y total de procedimiento legalmente establecido; b) que el vicio no pueda ser subsanado; y c) que la nulidad pueda ser reconocida de oficio o a solicitud de los particulares.
Este Tribunal, observa también que la reestructuración invocada por la Corporación Venezolana del Suroeste dio origen al acto impugnado para retirar de la administración pública al recurrente, pero éste fue desviado en su finalidad, lo cual lo hace anulable de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto de otra forma no se explica, que mediante el Acto Administrativo recurrido, es decir, el Oficio S/N de fecha 26/10/1.994, fue retirado de su cargo el Ciudadano SIMON ANTONIO MAZZEI BERTI, al amparo de una supuesta reestructuración del mencionado Ente, y no obstante no quedó comprobado, que el cargo ocupado por el mismo accionante, fuese eliminado de la nómina de personal de dicho organismo, tal actuación de la administración es anulable conforme a la norma legal expuesta, por estar afectada de nulidad absoluta por incurrir el acto en el vicio conocido por la doctrina como desviación de poder y denunciado por el recurrente aunque sin señalamiento particular. Así se decide.”
Por tales motivos, el referido Juzgado a quo declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta y en consecuencia, declaró la nulidad absoluta de los actos impugnados.
Asimismo, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de Gerente de Planificación o en otro de jerarquía y remuneración, adscrito a la Corporación Venezolana del Suroeste, que ocupaba antes de la emisión del Oficio S/N de fecha 26 de octubre de 1994, por lo que ordenó el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta la efectiva reincorporación del mismo.
Igualmente, ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los salarios dejados de percibir.
Estableció que no ha condenatoria en costas, por ser el Instituto querellado un ente público.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 5 de octubre de 2005, abogada Luz Marina Pacheco, consignó escrito de fundamentación de la apelación presentado en su carácter de apoderada judicial de la Corporación de los Andes, con base a los siguientes argumentos:
Precisó que la representación de la Corporación Venezolana del Suroeste (CVS) utilizó como causal de remoción del recurrente el cambio en la organización administrativa de la mencionada Corporación, tal y como se desprende del Decreto N° 264, publicado en Gaceta Oficial N° 35.501 de fecha 13 de julio de 1994, mediante el cual fue aprobado la proposición de Reestructuración del referido ente público.
Señaló que en el Decreto N° 521 dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros según Gaceta Oficial de la República de Venezuela del 6 de enero de 1995, N° 35.626, se aprobó el proyecto de Reorganización Administrativa y funcional de la mencionada Corporación, razones las cuales alegaron que los referidos actos administrativos encuadran en el supuesto del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, constituyendo prueba de que el acto administrativo contentivo de la Remoción estuvo apegado a la legalidad y cumplió los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese mismo sentido, señaló que la consideración realizada por el sentenciador relacionada con la afirmación de que el acto administrativo dictado por la Corporación Venezolana del Suroeste (CVS) fue con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, consideró que la misma resulta errada ya que consta en el expediente administrativo del recurrente suficientes medios de prueba, los cuales demuestran que se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 53 y 54, así como de lo dispuesto en el Reglamento de dicha Ley en los artículos 84 al 89, para la remoción y retiro del recurrente.
Agregó que el recurrente dirigió comunicación a la Corporación Venezolana del Suroeste (CVS) mediante el cual “[…] pone a disposición de dicho Organismo el cargo que venía desempeñando, lo que evidencia que el demandante conocia [sic] que dentro de la Institución donde laboraba se estaba llevando a cabo un proceso de Reestructuración”.
En cuanto a la legalidad del acto de retiro del recurrente, precisó que notificado por el Jefe de Administración de Recursos Humanos de la Corporación Venezolana del Suroeste (CVS), tal y como se evidencia de la lectura del oficio de fecha 26 de octubre de 1994, “lo que desvirtúa que el mencionado Acto fue dictado ignorando totalmente el procedimiento especial establecido, ratificando nuevamente la legalidad de los actos de Remoción y Retiro, pues no existe prueba de que se hubiera cometido arbitrariedad procedimental en su dictamen”.
Consideró errado el argumento del sentenciador en relación con los actos de remoción y retiro fueron dictados bajo la figura de la desviación de poder ya que existe plena prueba de que los mismos no están afectados por el vicio señalado.
Por todas las razones expuestas, solicitó declare con lugar el presente recurso y ratifique la validez de los actos impugnados.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte querellante, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto y, al efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales en materia de función pública y, por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004; establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer y decidir la presente causa. Así de decide.
PUNTO PREVIO.
En fecha 20 de abril de 2006, fecha fijada para la celebración del acto de informes, la parte querellante impugnó el Poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarto de Mérida Estado Mérida, de fecha 14 de octubre de 2005, inserto bajo el Nº 06, tomo 137, presentado por la abogada Oranneg Oliva Velásquez, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 91.569, en el que la abogada Marbelys Sevilla Silva, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 33.447 en su carácter de apoderada judicial de la Corporación de Los Andes, sustituye en ella sus facultades de representación de dicho Órgano, alegando que tal poder debía ser otorgado por el Procurador General de la República en sustitución del Presidente de la República, por ser el Órgano querellado un Instituto Autónomo.
Ello así esta Corte Observa que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Adscripción de Institutos Autónomos, Empresas del Estado, Fundación, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado, a los Órganos de la Administración Central publicado en Gaceta Oficial N° 37.126 de fecha 24 de enero de 2001 en sus artículos 12 y 15 señala:
“Artículo 12: Quedan bajo la adscripción del Ministerio de Planificación y Desarrollo los siguientes Organismos:
(Omissis)
5.- Corporación de Desarrollo de la Región de Los Andes (CORPOANDES)”
Artículo 15: Como consecuencia de la adscripción prevista en este Decreto-Ley, los órganos de la Administración Central señalados en el mismo, ejercerán sobre los entes que se le adscriben los siguientes tipos de controles:
1. Control de tutela, en el caso de los Institutos Autónomos, el cual se ejercerá de acuerdo con los términos establecidos en las respectivas leyes de creación de los mismos.”
En este mismo orden de ideas, se tiene que el literal b del artículo 10 de la Ley de la Corporación de Los Andes, publicada en Gaceta Oficial Nº 29.623, de fecha 29 de septiembre de 1971, señala:
“Son atribuciones del Presidente:
Omisis
b) Ejercer la representación judicial y extrajudicial de la Corporación, por sí o por medio de apoderados.

En este sentido, se observa de las normas anteriormente transcritas que el Presidente de la Corporación querellada es quien tiene la facultad de ejercer la representación judicial de la misma, por sí mismo o mediante apoderados, ello así esta Corte observa que consta al folio 263 en copia simple Poder debidamente autenticado ante la Notaria Pública Tercera de Mérida Estado Mérida, de fecha 24 de noviembre de 2.004, inserto bajo el Nº 71, tomo 83, por el Presidente la Corporación de los Andes, ciudadano Francisco Raúl García Jarpa, nombrado mediante Decreto Presidencial Nº 3.211 de fecha 5 de noviembre de 2004, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.063, a la abogada Marvelys Sevilla Silva, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 33.447, para que ejerza la representación judicial y extrajudicial de la Corporación de los Andes de conformidad con el ordinal b del artículo 10 ejusdem, donde expresamente se señaló que la mencionada abogada podía “sustituir total o parcialmente las facultadas anteriormente expresadas, en abogados (s) de su confianza,”.
Igualmente se observa del folio 328 poder otorgado por la referida abogada Marvelys Sevilla, a la abogada Oranneg Oliva Velásquez, por lo que de acuerdo a lo anterior, se observa que el poder presentado por la abogada Oranneg Oliva Velásquez, en su carácter de sustituta de la apoderada judicial del Órgano querellado, se encuentra debidamente otorgado de acuerdo a la normativa vigente y aplicable, ello así se declara improcedente la impugnación realizada por la representación judicial de la parte recurrente.
DE LA APELACIÓN
Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial de la parte querellada y a tal efecto observa lo siguiente:
De la lectura realizada al escrito de fundamentación de la apelación observa esta Corte que la recurrente no alegó vicio alguno de la sentencia apelada, sólo circunscribió su recurso a la inconformidad de las consideraciones que tomó el a quo para decidir, señaló el apelante como argumentos del recurso de apelación que el acto de retiro se dictó conforme al supuesto del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, que si se dio cumplimiento al procedimiento previsto para ello, “ya que consta en el expediente suficientes medios de prueba”, con respecto al acto de retiro señaló que se realizaron las gestiones reubicatorias, todo lo cual la sentencia debía ser revocada y declarada sin lugar la querella interpuesta.
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera necesario destacar, que el recurso de apelación es un medio de gravamen e impugnación consagrado en los artículos 288 al 297 del Código de Procedimiento Civil -normas aplicables al contencioso administrativo por remisión del artículo 19 aparte primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela- que se le otorga a la parte que ha sufrido un agravio por la sentencia de un Juez inferior, con la finalidad de la eliminación del gravamen causado y el pronunciamiento del superior jerárquico, cuyo objeto será la revisión de la sentencia impugnada, así lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en diversas oportunidades (véase sentencia N°. 3.061 de fecha 29/11/2001), criterio que acoge esta Corte Segunda.
En ese mismo sentido, se pronunció la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal mediante Sentencia Nº 541 del 26 de marzo de 2007, señalando al efecto:
“(…) que la apelación es un recurso subjetivo que tiene por objeto provocar un nuevo examen de la relación controvertida por parte del juez de segundo grado de jurisdicción, a través de su efecto devolutivo. De este modo, no se trata de un medio de impugnación ejercido sobre la base de la legitima pretensión de obtener la nulidad de una sentencia afectada por determinados vicios de forma o de fondo, sino que encuentra su ratio en el derecho a la doble instancia y la consecuente intención de provocar una revisión completa y ex novo de la cuestión litigiosa y no sólo del fallo cuestionado. Es decir, la apelación es un medio de gravamen y por tanto, la legitimación para su ejercicio depende de la eventual afectación que una sentencia produce sobre la esfera jurídica de las partes del proceso (…)”.

En virtud de ello, es importante destacar que la apelación como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. (Sentencia N° 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco).
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis.
Así las cosas, resulta evidente para esta Corte que si bien los planteamientos formulados por la representación judicial del querellante no están dirigidos a señalar vicio alguno de la sentencia impugnada, ello no es óbice para que este Órgano Jurisdiccional de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, entre a analizar el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2007-794, de fecha 7 de mayo de 2007, caso: JUAN JOSÉ MATA MARTÍNEZ vs. SENIAT).
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso administrativo de la Región Los Andes, en fecha 26 de noviembre de 2003, que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, ya que el Juzgador a quo evidenció que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para remover y retirar al ciudadano Simón Mazzei Berti, ya identificado en autos, quien se desempeñaba como Gerente de Planificación en la Corporación Venezolana del Suroeste (CORPOSUROESTE).
En ese sentido, observa esta Alzada que la apoderada judicial del ente querellado precisó en su escrito de apelación una serie de alegatos dirigidos a desvirtuar los apreciaciones de hecho y de derecho establecidas por el Juzgador de primera instancia.
En efecto, la apoderada judicial del ente querellado, en primer lugar, alegó que el Juzgador a quo erró al señalar en su fallo que los actos administrativos impugnados fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello y en ese sentido precisaron que la Corporación Venezolana del Suroeste (CORPOSUROESTE) cumplió con lo señalado en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa, así como lo dispuesto en el Reglamento de la referida Ley en los artículos 84 al 89, para la remoción y retiro del recurrente.
En este sentido, se observa que el acto de remoción del recurrente expresa:
“ San Cristóbal, 28 de septiembre de 1994
Ciudadano ING.SIMÓN A MAZZEI B.
Presente.
Me dirijo a usted, muy respetuosamente con el objeto de notificarle que motivado al proceso de Organización Técnica y Administrativa del Organismo que Presido, he decidido removerlo del Cargo de Gerente de Planificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 84-85-86-87-88 y 89 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente y el Artículo 9 literales ‘D’ y ‘F’ de la Ley que crea la Corporación, a partir del día 28.09.94, pasará a situación de disponibilidad.
A tal efecto le informo que durante el mes de disponibilidad, se realizarán todas las gestiones tendientes a su reubicación.
Atentamente,
DR.RODRIGO RIVERA MORALES
PRESIDENTE DE LA C.V.S”
Expuesto lo anterior, observa esta Corte, en primer lugar, que el recurrente fue removido y posteriormente retirado del cargo de Gerente de Planificación adscrito a la Corporación de Los Andes, en atención al procedimiento de reestructuración.
Visto que el acto cuya validez alega la parte apelante tiene su fundamento en una reorganización administrativa, es menester realizar ciertas consideraciones con respecto a la estabilidad laboral contenida en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual sólo le está dada a los funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de carrera.
Así, la estabilidad pretende erradicar la incertidumbre o el temor permanente del trabajador que sin haber dado causa a ello pudiera ser separado de su puesto de trabajo, con el grave perjuicio que ello ocasionaría para su sustento y el de su familia (Vid. sentencia Nº 01598 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 6 de julio de 2000).
La norma constitucional que consagra la estabilidad, está dirigida al legislador para que éste, a través de la Ley disponga las condiciones en que deba dársele vigencia a tal principio. En este sentido, cabe destacar que, el legislador patrio interpretó el principio de estabilidad laboral consagrado constitucionalmente como de carácter relativo, lo cual implica que el patrono conserva el derecho de dar por terminada la relación de trabajo aun sin causa justificada, indemnizando al trabajador afectado. En consecuencia, tal principio de estabilidad consagrado en la Constitución, no puede ser considerado como absoluto sino relativo.
De esta manera tenemos que, la Constitución de la República indica en su artículo 146 que:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
En ese mismo sentido, encontramos que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye la norma base de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero ya se encontraba definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado.
En abundancia de lo anterior, se hace necesario para esta Corte precisar que, en efecto, los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Sucede pues que, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
DE LA NATURALEZA DEL CARGO.
Ello así, esta Corte considera necesario pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el ahora actor. En efecto se observa que el recurrente ocupaba el cargo de “Gerente de Planificación”.
En este sentido los cargos de alto nivel han sido considerados de libre nombramiento y remoción en atención a la posición jerárquica dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener dentro de los cuadros organizativos de la Administración.
Teniéndose entonces que la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada por su determinación legal. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: José Luis Peraza Batistini vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).
Ello así, se observa que el cargo de “Gerente” comporta, necesariamente, la dirección, control y supervisión en un área específica de la esfera de actividades desplegadas por dicho Ente.
El gerente es el personal responsable de dirigir, coordinar planificar y ejecutar todos los recursos y las actividades inherentes a las instituciones, a través de un proceso de planeamiento, organización, y control a fin de lograr objetivos establecidos. De allí que en la nueva visión de las estructuras de los órganos y entes del Estado, se emplee el vocablo “gerente” para significar puestos de mando, siendo el cargo de “gerente”, en criterio de esta Corte, de similar jerarquía al de Director. (Vid. Sentencia Nº 2006-1843 de fecha 14 de junio de 2006 Gledys Gutiérrez de Bereciartu contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE))
Determinado lo anterior, se observa que el cargo de “Gerente de Planificación”, es equiparable por la jerarquía- al cargo de Director, el cual se encuentra clasificado como de libre nombramiento, en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa –Ley aplicable al caso de marras- dispone lo siguiente:
“Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
1.Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.
2.Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”

En efecto se tiene entonces que el cargo ejercido por el ciudadano Simón Antonio Mazzei Berti, era de libre nombramiento y remoción, por lo que es impretermitible destacar que si bien el fundamento del acto es una reorganización, tal proceso no le era aplicable al referido ciudadano, toda vez que al ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción bastaba la voluntad de la Administración para separarlo del cargo.
Es de advertir que el acto bajo análisis posee una utilidad propia, pues a través del mismo se puede alcanzar el fin al cual está destinado, siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del acto, por cuanto la finalidad intrínseca del acto de -remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlativo el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir un fin antes aludido. (Vid. Sentencia de fecha 25 de julio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Omara Del Carmen González de Plaza contra el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca y, N° 42 de fecha 17 de enero de 2007 dictada por la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Como consecuencia de lo anterior, surge en el caso de autos la necesidad de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.
Destacándose que el principio de conservación de los actos, posee especial relevancia en el Derecho administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. De manera que, al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BALADÍEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).
Ahora bien, siendo que tal fin se presenta del todo como legítimo, sin que se haya producido en modo alguno indefensión en la esfera jurídica del querellante, el a quo, no debió verificar el proceso de reorganización ya que el querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que debió atender a la naturaleza del cargo, en consecuencia esta Corte declara con lugar el recurso de apelación y revoca la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes el 26 de noviembre de 2003.
DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA.
No obstante la declaratoria anterior, esto es que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, razón por la cual es menester precisar si el ciudadano tal estaba en esta condición, a tal efecto es necesario analizar el expediente administrativo del querellante.
Ahora bien, observa esta Corte que el presente caso el ciudadano Simón Antonio Mazzei Berti, ejerció para el momento su ingreso a la carrera administrativa, el cargo de Ingeniero Agrónomo I, ostentando la condición de funcionario de carrera según se desprende de Certificado de Carrera Administrativa Número 079440, Libro de Registro 77, emanado de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, el cual cursa al folio 10, del expediente administrativo, el cual fue otorgado al recurrente.
Condición ésta, de Funcionario de Carrera que fue expresamente reconocida por el ente recurrido en su escrito de contestación a la fundamentación al recurso de apelación que cursa a los folios ciento cuatro (104) del expediente judicial.

En el presente caso, podía la Administración remover al querellante del cargo de Gerente de Planificación, en virtud de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, pero también debía otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera, único procedimiento exigible en este caso.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, en el presente caso, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa que no consta ningún documento que probara la intención de reubicar al funcionario en otros Órganos o dependencias de la misma.
Ello así, y dado que el incumplimiento de la gestión reubicatoria vicia de nulidad el acto de retiro, por constituir dicho trámite una previa condición esencial, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que no se desprende del expediente Administrativo que la Administración llevó a cabo el procedimiento establecido para retirar al recurrente, lo cual trae como consecuencia que se anule el acto de retiro.
En efecto, siendo la gestión reubicatoria es una figura de estricto orden público, aplicable a la función pública, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se ordena la reincorporación por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en fecha 26 de noviembre de 2006, a través de la cual se declaró con lugar la querella funcionarial incoada.
2.-CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en fecha 26 de noviembre de 2006;
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;
5.- ORDENA la reincorporación del recurrente por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS
ASV/n
Exp. N° AP42-R-2005-001322

En fecha _________________________ ( ) días de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Accidental