JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-000226 El 21 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 07-0111 de fecha 29 de enero de 2007, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por la ciudadana LISBETH SÁNCHEZ GELVIZ, titular de la cédula de identidad Número 12.833.099, asistida por el abogado Miguel Ángel Lois, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 33.120, contra la UNIVERSIDAD CENTRAL VENEZUELA. Tal remisión se realizó en virtud del auto dictado en fecha 29 de enero de 2007, por el referido Juzgado Superior mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de enero de 2007, por el abogado Alejandro Rodríguez Ferrara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 25.422, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2006, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 1 de marzo de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dando inicio a la relación de la causa, cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 26 de marzo de 2007, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida. El 11 de abril de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa. En fecha 16 de abril de 2007, la representación judicial de la parte recurrente presentó escrito de promoción de pruebas. Posteriormente, el 17 de abril de 2007, venció el lapso probatorio de cinco (5) días de despacho para promover pruebas. Por auto de fecha 18 de abril de 2007, se agregó a los autos el escrito de pruebas promovidas por la representación judicial de la parte recurrente. Y en esa misma fecha, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para ejercer oposición a las pruebas promovidas, el cual venció el 24 de abril de 2007. En fecha 23 de mayo de 2007, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Recibidas las actuaciones, por auto del 7 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas en el caso de autos. El 21 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte, a los fines de continuar su curso legal. El 9 de julio de 2007, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes de forma oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 25 de octubre de 2007, se celebró el acto de Informes en forma oral, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente. En el mismo acto, el abogado Alejandro Rodríguez presentó escrito de conclusiones a los informes. En fecha 26 de octubre de 2007, se dijo “Vistos”. El 5 de noviembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 30 de mayo de 2005, la ciudadana Lisbeth Sánchez Gelviz, asistida por el abogado Miguel Ángel Lois Mora, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de Derecho: Indicó que “[el] día l de diciembre de 2004, luego de haber resultado vencedora de un concurso de oposición, [comenzó] a prestar [sus] servicios como OFICINISTA I (…) [en la] Facultad de Ciencias Económicas y Sociales, Centro de Extensión Profesional (…) de la Universidad Central de Venezuela” (Negrillas del original). Precisó que mediante Oficio Número DL 3535-0147, recibido en fecha 28 de febrero de 2005 fue notificada del contenido de la Resolución Interna Número 002-2005, por la cual el Rector de la Universidad Central de Venezuela, resolvió revocar su nombramiento provisional en el cargo aludido “(…) por no haber superado el período de prueba a que fue sometida, procediendo a su inmediato retiro de la Institución”. Denunció que el acto administrativo impugnado “Viola el derecho constitucional al debido proceso, por cuanto el procedimiento aplicado por el Rector para [su] retiro, no [fue] el apropiado, por cuanto, al haber ingresado por concurso, [estaba en la obligación de] seguir el procedimiento previsto en la cláusula 98 del Acuerdo de la Universidad Central de Venezuela y la Asociación de Empleados Administrativos de la UCV (…), y [notificarle] de las presuntas causales de despido para poder ejercer [su] derecho a la defensa y la garantía constitucional al debido proceso” (Negrillas del original). Alegó que se incurrió “(…) en el vicio de desviación de poder, específicamente en la desviación de procedimiento como manifestación de aquel, ello [podía] apreciarse ya que el procedimiento que debió seguir el Rector, a los fines de resolver o mediar el conflicto que le fuere presentado, es el establecido en el artículo 98 del Acuerdo de la Universidad Central de Venezuela y la Asociación de Empleados Administrativos de la UCV (…)” (Negrillas del original). Estableció que la violación al derecho al debido proceso se verificó, por cuanto “(…) la UCV al intervenir como patrono, por el supuesto incumplimiento de [su] parte aplicó lo previsto en el artículo 36 numeral 4 la Ley de Universidades, en concordancia con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y lo previsto en la Cláusula N° 9 del Acuerdo UCV-AEA”. Expresó que en el presente caso se violenta el derecho al debido proceso “(…) [al dejar] de aplicar el procedimiento que [le] correspondía, que era el previsto en la Cláusula N° 9 del Acuerdo UCV-AEA (…) [imposibilitándole su] derecho a exponer [sus] alegatos, a promover pruebas y ser debidamente oída”. Arguyó que “(…) el acto recurrido adolece del vicio que la doctrina y la jurisprudencia patria reconocen por desviación de poder, concretamente en la desviación de procedimiento como manifestación de aquel, ello en virtud, que el procedimiento que debió seguir el Rector de la UCV, a los fines de resolver o mediar el conflicto que le fuere presentado, era el previsto en la Cláusula 98 del Acuerdo (…) mencionado”. Insistió en que “(…) el Rector de la UCV incurrió en desviación de procedimiento como una manifestación de la desviación de poder al momento mismo, que aplicó un procedimiento distinto al legalmente establecido en la Cláusula 98 del Acuerdo tantas veces referido. Conducta esta que ha sido definida por la jurisprudencia patria, como desviación de poder por considerarse que, dicha actuación de la UCV se traduce en una resulta que, aun cuando en apariencia parece acorde con la ley, ha sido basada en intereses opuestos o distintos a los perseguidos por la norma atributiva de competencia (Negrillas del original). Argumentó que “[de] la Resolución interna (…), se evidencia que [era] empleada de la UCV; 2) Que [fue] removida sin procedimiento previo y utilizando la cláusula 9 del Acuerdo antes referido, y [se desempeñó] por más de 30 días en [su] cargo y [es] empleada por concurso; 3) [Le aplicaron] la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero resulta que dicha ley, en el numeral 9 del parágrafo único del artículo 1, [la] excluye de su aplicación; 4) [Le aplicaron] un período de prueba que no [le] corresponde por ser funcionaria de concurso, y por tener más de 90 días en el ejercicio de [su] cargo; 5) que [le] ordenan remover de [su] cargo, [causándole] un grave perjuicio, pues no se inició legalmente el procedimiento que [le] era aplicable (en el negado caso de haber incurrido en alguna causal para ello), es decir, que el fin oculto o velado del acto, fue en definitiva [su] desincorporación de la UCV, y no la constatación de una supuesta falta”. Solicitó, con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales “(…) por cuanto el acto impugnado, así como los restantes documentos que se acompañan (…) surge la presunción grave de la veracidad de las violaciones constitucionales denunciadas (…), y muy especialmente de la infracción de [su] derecho al debido proceso (…) [se] expida mandamiento de amparo constitucional (cautelar) en el cual acuerde suspender los efectos del acto recurrido, mientras dure el juicio principal”. Finalmente, solicitó “[se] ADMITA el presente recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo denominado (sic) dictado en fecha 21 de febrero de 2005 denomino (sic) ‘Resolución Interna’ N° 002-2005, dictado por el Rector de la Universidad Central de Venezuela, y en la misma oportunidad SUSPENDA los efectos del acto recurrido como mandamiento de amparo cautelar”. Aunado a lo anterior, requirió “[se] declare CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto, y en consecuencia; declare la NULIDAD del acto administrativo dictado en fecha 21 de febrero de 2005 denomino (sic) ‘Resolución Interna’ N° 002-2005, dictado por el Rector de la Universidad Central de Venezuela, y, por ende, ordene reestablecer la situación jurídica infringida” (Mayúsculas del original). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 17 de julio de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión en la presente causa, argumentando las siguientes razones de hecho y de Derecho: “Al respecto, no puede dejar de observar [ese] Sentenciador que la querellante a los efectos de su retiro arguyó que era ineludible la aplicación del procedimiento administrativo previsto en una norma contenida en un instrumento de rango sublegal como lo es la Cláusula 98 del Acuerdo UCV-AEA, aprobado por Resolución del Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela, en fecha veintiuno (21) de noviembre del año 1990. En ese sentido, se tiene como necesario señalar que el artículo 1°, Parágrafo Único, numeral 9° de la Ley del Estatuto de la Función Pública sustrae de la regulación sustantiva allí prevista en materia funcionarial a ‘Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales’, debiéndose considerar a éstos como funcionarios de una de las categorías especiales excluidas del régimen general y por lo tanto regulados especialmente. Sin embargo, lo expuesto anteriormente, debe ser concatenado con lo dispuesto en el artículo 144 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, según el cual se reserva a la ley, de manera exclusiva y excluyente, la regulación de un conjunto de elementos típicos de todo régimen funcionarial, y entre los cuales se encuentran el ingreso y retiro de sus funcionarios, ello en concordancia con el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece que la regulación estatutaria funcionarial para aquellas categorías especiales sólo podrá hacerse mediante ley. Expuesto lo anterior, cabe destacar que no existe dentro del ordenamiento jurídico venezolano vigente ley alguna que regule la relación de prestación de servicio de los funcionarios administrativos bajo dependencia de la Universidad Central de Venezuela o de alguna de las universidades nacionales, supuesto en el cual se encuentra la hoy querellante, por lo que frente a la ausencia de un dispositivo normativo de rango legal lo que debe operar es una integración del derecho a través del método de la analogía, y en consecuencia debe declararse la aplicabilidad del régimen sustantivo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que de ser aplicable procedimiento administrativo alguno, y pretender que éste sea aquel previsto Cláusula 98 del Acuerdo UCV-AEA, como en efecto procura la querellante, conllevaría una contravención de la reserva legal como principio que debe regir la actividad administrativa. Así se declara. Así mismo, con el objeto de ahondar sobre el punto, en el presente caso, nos encontramos ante una actuación administrativa mediante la cual la (sic) se procedió a revocar el nombramiento provisional otorgado a la hoy querellante luego de haber sido seleccionada mediante concurso de mérito, ello por considerar la Administración que no había superado el respectivo período de prueba. En ese sentido, debe indicar este Juzgado que tal valoración, basada en la discrecionalidad técnica, se traduce en el incumplimiento de uno de los requisitos necesarios para el ingreso de todo funcionario de carrera a la Función Pública, por lo que una vez verificado ello en el presente caso, el órgano decisorio competente debía, ipso jure, como en efecto lo hizo, revocar el nombramiento provisional otorgado a la hoy querellante de conformidad con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello sin cumplir previamente con procedimiento administrativo alguno, por cuanto la decisión objeto del acto administrativo impugnado se fundamenta en una cuestión de verificación objetiva como lo es el incumplimiento de uno de los requisitos necesarios para el ingreso a la carrera administrativa por parte de la querellante. Así se declara. Por todas las razones expuestas precedentemente, debe [ese] Juzgador desechar la violación al debido proceso aducida por la querellante. Así se decide. [Asimismo] observa [ese] Sentenciador que la querellante confunde el vicio de desviación de poder con el de desviación del procedimiento administrativo, ello al señalar que el primero deviene como consecuencia de la materialización del segundo por cuanto sería una de sus formas de manifestación. En ese sentido, debe indicarse que la configuración de ambos vicios afectan elementos distintos de la actuación administrativa, así pues, la desviación de poder, a groso modo, se configura producto de la separación por parte de la Administración del fin de la norma que le habilita para producir una determinada actuación, afectando su elemento teleológico, mientras que la desviación del procedimiento se produce cuando en el curso de la formación de una determinada declaración, el órgano sustanciador, aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido normativamente para el caso en concreto, afectando de esa manera el elemento formal de la actuación administrativa. En concordancia con lo expuesto, cabe ahora aclarar que entre ambos vicios no existe ningún tipo de relación de causalidad, ya que aún cuando no son vicios contradictorios, la desviación del procedimiento como vicio del acto de ninguna manera significa que la administración ha tenido la intención de realizar una determinada actuación con un fin que no corresponde con aquel previsto en la norma que le habilitó para ello. Así mismo, la doctrina más autorizada en la materia ha expresado que la prueba de la desviación de poder mas que de constatación, es de convicción, por lo que quien procure la nulidad de un acto administrativo con fundamento en este vicio tendrá la carga de alegar aquellos elementos que induzcan al juez al convencimiento de los elementos que configuran dicho vicio, así las cosas, en el caso de marras, señala la querellante en su escrito libelar que tales elementos se desprenden de la Resolución por medio de la cual se produjo su retiro, del hecho de haber sido removida sin el cumplimiento del procedimiento administrativo aplicable, que le fue aplicado el régimen sustantivo en materia funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando la propia ley la excluye por formar parte de una de las categorías especiales y que además le fue impuesto un lapso para el período de prueba superior al que le correspondía. Al respecto, tal como ha sido señalado, en el presente caso, el régimen funcionarial sustantivo aplicable, aún cuando de manera analógica, es aquel previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser la ley especial en materia de función pública y a la cual alude el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual mal pueden los elementos señalados anteriormente constituirse como indicios de la presencia del vicio aquí examinado, y por lo tanto se desecha tal alegato. Así se declara. Desvirtuados los alegatos expuestos por la querellante en su escrito libelar, debe [ese] Sentenciador declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se decide. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN E 26 de marzo de 2007, el abogado Alejandro Rodríguez, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación, argumentando las siguientes razones de hecho y de Derecho: Destacó el contenido del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando al respecto que “(…) [la] norma antes descrita (…) no [podía] ser objeto de regulación por una norma distinta a una que posee rango legal”. Expresó que “(…) el dispositivo técnico presenta dos fallas. Primero, no señala cuál [era] el término mínimo del período de prueba. Solamente se limita a indicar el período máximo de prueba, que podrá ser hasta tres meses (…) lo que, naturalmente significa que podrá también establecerse períodos inferiores a éste, como por ejemplo, 30, 50, 70 u 80 días (…)”. En segundo término, expresó que “(…) tampoco [hacía] mención la norma a quien [era] la persona autorizada a fijar el período de prueba. En este caso, si será la Universidad Central de Venezuela o será la trabajadora, o será un tercero”. Añadió que “[la] única conclusión lógica [era] concluir que el legislador ha autorizado a que por convenio entre partes, patrono-trabajador, fijen el lapso del período de prueba. Sostener lo contrario [era] tener un período sin fecha clara, lo que es, evidentemente, imposible, por ir en contra de la seguridad jurídica. Sin embargo, la recurrida parte del supuesto de que el lapso de prueba no [podía] ser distinto al previsto en la Ley, pero la ley no señala un plazo fijo, sino un término máximo. [Por lo que, era] lógico suponer entonces que las partes pueden establecer un período de prueba, siempre que no exceda el límite legal”. Arguyó que las partes “(…) fijaron por acuerdo traído a los autos, un lapso de 60 días. Concluido [ese] período, [su] mandante se convirtió en personal fijo, y no era pasible de la posibilidad de la aplicación de la norma que establece el período de prueba, [siendo] necesario agotar el procedimiento previsto en la cláusula 98 del Acuerdo UCV/AEA, que cursa en auto. Situación que no ocurrió”. Refirió que “(…) irremediablemente [es] un claro error del sentenciador (…), pues aplicó erróneamente el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”; aunado al hecho de que en el “(…) expediente administrativo traído a los autos por la Universidad Central de Venezuela, se observa un dictamen emanado de la misma, folios (140-141), en [el] que expresamente se reconoce el derecho de [su] mandante a ser reenganchada. Tal prueba no fue valorada al momento de dictar sentencia, con lo que la recurrida [incurrió] en el vicio de silencio de pruebas”. Con fundamento en las razones expuestas, solicitó “(…) se declare con lugar la presente apelación, declarando la NULIDAD del acto administrativo dictado en fecha 21 de febrero de 2005 denominado ‘Resolución Interna N° 002-2005’, dictado por el Rector de la Universidad Central de Venezuela, y, por ende, ordene reestablecer la situación jurídica infringida, incluyendo la reincorporación de [su] representada y el pago de los salarios caídos” (Mayúscula del original). IV DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer y decidir el presente recurso de apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR PRIMERO: En fecha 26 de marzo de 2007, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de fundamentación a la apelación argumentando que el iudex a quo, aplicó erróneamente el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública expresando que “(…) la recurrida parte del supuesto de que el lapso de la prueba no puede ser distinto al previsto en la Ley, pero la ley no señala un plazo fijo, sino un término máximo (…) [suponiendo] entonces que las partes pueden establecer un período de prueba, siempre que no exceda el límite legal. Y las partes lo hicieron, fijaron por acuerdo traído a los autos, un lapso de 60 días. Concluido [ese] período, [su] mandante se convirtió en personal fijo, y no era pasible de la posibilidad de la aplicación de la norma que establece el período de prueba, sino que era necesario agotar el procedimiento previsto en la cláusula 98 del Acuerdo UCV/AEA, (…) situación que no ocurrió”. En ese sentido, el iudex a aquo señaló que “(…) la valoración, basada en la discrecionalidad técnica, se traduce en el incumplimiento de uno de los requisitos necesarios para el ingreso de todo funcionario de carrera a la Función Pública, por lo que una vez verificado ello en el presente caso, el órgano decisorio competente debía, ipso iure, como en efecto lo hizo, revocar el nombramiento provisional otorgado a la hoy querellante de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, ello sin cumplir previamente con procedimiento administrativo alguno, por cuanto la decisión objeto del acto administrativo impugnado se fundamenta en una cuestión de verificación objetiva como lo es el incumplimiento de uno de los requisitos necesarios para el ingreso a la carrera administrativa por parte de la querellante”. Dicho lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que para determinar si efectivamente el iudex a quo interpretó erradamente la disposición contenida en el artículo 43 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, es necesario analizar el contenido y el alcance de la norma in commento, la cual establece lo siguiente: “La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual el concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). De lo anterior, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora, el pretender fijar un período mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sí sería violentar el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, puede deducir este Órgano Jurisdiccional que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como período máximo el de tres (3) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. Por lo que, de no existir dentro de la normativa interna de la Institución una disposición expresa que permita saber con precisión el tiempo de prueba que deben transcurrir los aspirantes para -previa evaluación- ingresar a la función pública, deberá considerarse el límite máximo que la Ley prevé sobre este particular, lo cual es de tres (3) meses. Aclarado lo anterior, esta Corte considera que el debate judicial de la presente controversia se circunscribe a determinar si la Universidad Central de Venezuela fijó como período de prueba un lapso menor al establecido en el artículo 43 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Universidades el cual prevé que “Las Universidades son autónomas. Dentro de las previsiones de la presente Ley y de su Reglamento, disponen de: 1.- Autonomía organizativa, en virtud de la cual podrán dictar sus normas internas (…)”. En tal sentido, la representación judicial de la parte actora arguyó en su escrito de fundamentación a la apelación, que “(…) las partes (…) fijaron por acuerdo traído a los autos, un lapso de 60 días”, para ser tomado en cuenta como período de prueba. Así, efectivamente del folio cuarenta y nueve (49) al setenta y ocho (78) del expediente judicial, se encuentra inserto el Acuerdo suscrito por el entonces Rector de la Universidad Central de Venezuela, el ciudadano Luis Fuenmayor Toro, con la Asociación de Empleados Administrativos, Técnicos y de Servicio de la Universidad Central de Venezuela, el cual “rige para todos los empleados de la Universidad y por lo tanto se extiende a los empleados de la misma inscritos o no en la mencionada Asociación de Empleados Administrativos, Técnicos y de Servicio”. En ese orden, la Cláusula 9° del mencionado Acuerdo contempla que: “La Universidad establece un período de prueba no mayor a treinta (30) días para ocupar un cargo nuevo o vacante que esté exceptuado del Reglamento de Promociones y Concursos. Dicho período de prueba será remunerado”. Por su parte, la Cláusula 133 de aludido Convenio prevé, que: “La Universidad se compromete a no dictar ninguna norma que colida con alguna cláusula de [ese] Convenio. La reglamentación de las cláusulas contenidas en el mismo será concertada de común acuerdo entre las partes. En caso de que hubiere colisión entre las cláusulas de [ese] Convenio y cualquier otra (s) norma (s) vigente (s) de la Universidad, se aplicarán las primeras en forma prioritaria, a menos que la (s) segunda (s) fuere (n) favorable (s) al trabajador”. De tal forma, con base en las cláusulas del Acuerdo parcialmente trascrito, colige esta Corte que la Universidad Central de Venezuela dentro del ámbito de sus competencia decidió suscribir un Acuerdo de trabajo con los representantes de la Asociación de Empleados Administrativos, Técnicos y de Servicio de la referida Casa de estudios que, entre otras cosas, contemplaba fijar a treinta (30) días, el período de prueba que deben cursar los nuevos aspirantes que opten por ingresar a un cargo de carrera administrativa dentro de la Universidad Central de Venezuela. Resaltado lo anterior esta Corte observa que, al folio dieciséis (16) del expediente judicial, cursa copia fotostática del Oficio Número 034/05 de fecha 14 de febrero de 2005, suscrito por la ciudadana Consuelo Ascanio, en su carácter de Directora del Centro de Extensión Profesional de la Universidad Central de Venezuela, mediante la cual le notifica a la querellante que “(…) durante el período de prueba transcurrido del 01-12-2004 (sic) al 14-02-2005, (sic) se [observó] que no (…) [cumplió] satisfactoriamente con los siguientes aspectos: 1. Responsabilidad, 2. Relaciones Interpersonales, 3. Calidad, Cantidad de Trabajo, 4. Conocimiento del Trabajo”. Ahora bien, de lo anterior se desprende que la querellante fue sometida a un período de prueba de dos (2) meses y medio (1/2) contraviniendo de esta manera el Acuerdo suscrito por el entonces Rector de la Universidad Central de Venezuela, con la referida Asociación de Empleados Administrativos, Técnicos y de Servicio, en lo relacionado al período de prueba. Por otro lado, al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente judicial, riela copia fotostática del Oficio Número 35-53-02-118-05 de fecha 22 de junio de 2005, emanado del Departamento de Convenios Colectivos de la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad Central de Venezuela, en virtud de la cual se informa a la ciudadana Marvelys Castillo, en su condición de Jefa de la División de Ingreso, Compensación y Desarrollo de la Universidad Central de Venezuela, que la ciudadana “(…) Lisbeth Sánchez G. (…) personal contratado en la Facultad de Ciencias, cargo de Oficinista I (…), cuenta con una evaluación sobresaliente en la Facultad de Ciencia y óptimas credenciales para el cargo de Oficinista I, para más abundamiento supera notablemente a la otra aspirante, quien también ocupa en calidad de contratada el mismo cargo y desde la misma fecha” (Subrayado de esta Corte). Constata lo anterior, el examen realizado por el Departamento de Reclutamiento y Selección de la Universidad Central de Venezuela en fecha 27 de julio de 2004, la cual riela al folio ciento ochenta y cinco (185) del expediente judicial, donde se puede apreciar que la querellante de autos, fue evaluada en gran medida con excelencia en su trabajo. Sumado a ello, advierte esta Instancia Sentenciadora que los parámetros que utilizó el Departamento de Reclutamiento y Selección de la Universidad Central de Venezuela para evaluar satisfactoriamente el desempeño de la hoy recurrente -Responsabilidad; Relaciones Interpersonales; Rendimiento: Calidad y Cantidad de Trabajo; Conocimiento de Trabajo; Asistencia y Puntualidad-, constituyen los mismos aspectos que fueron empleados por la Universidad recurrida, para revocarle la postulación a la ciudadana Lisbeth Sánchez Gelviz. En tal sentido, una vez constatada la existencia de un Acuerdo firmado por la Máxima Autoridad de la Universidad Central de Venezuela, con la Asociación de Empleados Administrativos, Técnicos y de Servicio de la referida Casa de estudios; instrumento que además nunca fue debatido, rechazado o impugnado por la representación judicial de la parte recurrida; esta Alzada considera que, efectivamente el iudex a quo incurrió en errónea apreciación de la norma antes referida, al considerar que la querellante “(…) no cumplió con los requisitos necesarios para el ingreso de todo funcionario de carrera (…), [y que] el órgano decisorio competente debía, ipso jure, como en efecto lo hizo, revocar el nombramiento provisional otorgado a la hoy querellante de conformidad con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello sin cumplir previamente con procedimiento administrativo alguno, por cuanto la decisión objeto del acto administrativo impugnado se fundamenta en una cuestión de verificación objetiva como lo es el incumplimiento de uno de los requisitos necesarios para el ingreso a la carrera administrativa”. De tal forma, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con fundamento en las consideraciones de hecho y de Derecho esgrimidas supra, revoca la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. SEGUNDO: Revocada la sentencia dictada por el Juzgado a quo, este Órgano jurisdiccional pasa a conocer del fondo de la controversia debatida, y en tal sentido, observa: La representación judicial de la parte actora alegó en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, el presunto vicio de desviación de poder “(…) concretamente en la desviación de procedimiento como manifestación de aquel, ello en virtud, que el procedimiento que debió seguir el Rector de la UCV, a los fines de resolver o mediar el conflicto que le fuere presentado, era el previsto en la Cláusula 98 del Acuerdo tantas veces mencionado”. En ese orden de alegaciones, destaca esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la desviación de poder no es más que la utilización por el órgano administrativo de las potestades que le han sido atribuidas legalmente para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, amparándose la Administración para actuar así, precisamente, en un mal uso o en un abuso del margen de libertad o discrecionalidad que le permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia externa del acto, el cual aparentemente luce adecuado a derecho, correcto, pero que, en realidad, se encuentra viciado en su componente valorativo o volitivo (Vid. Sentencia del 24 de mayo de 1995 dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia). Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 1460 de fecha 27 de julio de 2006, estableció que: “En cuanto al vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa [del] Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1722 del 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), estableció lo siguiente: ‘(...) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley. Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes’ Al respecto, [esa] Sala señala que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue”. Aunado a lo anterior, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó en su obra “La Desviación de Poder” que, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad de la cual la Administración Pública es una organización servicial. El sometimiento al fin que justifica el ejercicio de cada una de las potestades administrativas es un elemento más de la legalidad de su actuación y su infracción constituye el vicio denominado desviación de poder, el cual determina la nulidad de la misma (Cfr. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “Desviación de poder”, Editorial Civitas. Madrid-España-1991, pág. 50). Así, los poderes administrativos no son tan abstractos, en el sentido de que no son utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo ciega la fuente de su legitimidad. Cuando la Administración Pública se aparta del fin que expresa o tácitamente le asigna la norma que le habilita para actuar se dice que ha incurrido en desviación de poder (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Editorial Civitas. Madrid-España- 1995, págs. 429 y 430) (Negrillas y subrayado de esta Corte). Por lo tanto, cuando el acto administrativo es extraño a todo interés público, se verifica la hipótesis más grave de desviación de poder, y es particularmente puesta de manifiesto en las medidas concernientes a los funcionarios públicos, al mantenimiento del orden público, la expropiación por causa de utilidad pública, etcétera. Efectuadas las anteriores consideraciones, en el caso bajo análisis aprecia esta Alzada cursante al folio treinta y uno (31) del expediente judicial, copia simple de la constancia de trabajo emanada de la Escuela de Física de la Universidad Central de Venezuela, a nombre de la ciudadana Lisbeth Sánchez G., de cuyo contenido se desprende que la querellante se desempeñó como personal contratado desde el 15 de marzo de 2004 hasta el día 15 de agosto de 2004, en el cargo de Oficinista I a tiempo completo. De igual forma, al folio ciento veinte nueve (129) del mismo expediente, cursa copia fotostática del Acta de Concurso en la cual se señala que la ciudadana Lisbeth Sánchez Gelviz, resultó ganadora para ocupar el cargo de Oficinista I, en la Dependencia Administrativa señalada supra. Por su parte, observa esta Corte del folio veintiocho (28) al treinta (30), copia simple del Oficio Número DL 3535-0147 contentivo de la notificación de la Resolución Interna Número 002-2005, por la cual el Rector de la Universidad Central de Venezuela, resolvió revocar su nombramiento provisional en el cargo aludido “(…) por no haber superado el período de prueba a que fue sometida, procediendo a su inmediato retiro de la Institución”. Así, de la relación de actas que antecede, constata este Órgano Jurisdiccional, tres (3) situaciones a saber: i) que la recurrente había sido contratada previamente para ejercer el cargo de Oficinista I en la Escuela de Física de la Universidad Central de Venezuela; ii) que aquella resultó victoriosa del concurso de oposición de credenciales efectuado en fecha 25 de noviembre de 2004, para ocupar el mismo cargo, de Oficinista I; iii) que no obstante, la Administración querellada resolvió revocar su nombramiento provisional en el cargo aludido por no haber superado el período de prueba a que fue sometida. En este punto conveniente resulta rescatar, lo expuesto en el particular primero del presente fallo, en el sentido siguiente: Conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución; el pretender fijar un período mayor al establecido sería violentar el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, se aduce que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para lo cual, fijó como período máximo el de tres (3) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. En ese orden, verificó esta Alzada lo previsto en el Acuerdo suscrito por el entonces Rector de la Universidad Central de Venezuela, con la Asociación de Empleados Administrativos, Técnicos y de Servicio de la Universidad Central de Venezuela, el cual “rige para todos los empleados de la Universidad y por lo tanto se extiende a los empleados de la misma inscritos o no en la mencionada Asociación de Empleados Administrativos, Técnicos y de Servicio”. Así, conforme a las Cláusulas 9° y 133 del aludido Convenio, se estableció que la Universidad Central de Venezuela dentro del ámbito de sus competencia decidió suscribir un Acuerdo de trabajo con los representantes de la Asociación de Empleados Administrativos, Técnicos y de Servicio de la referida Casa de estudios que, entre otras cosas, contempló fijar a treinta (30) días, el período de prueba que deben cursar los nuevos aspirantes que opten por ingresar a un cargo de carrera administrativa dentro de la Universidad Central de Venezuela. Ahora bien, es de advertir por esta Corte que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (Cfr. SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial Martin Biachi Altuna. Uruguay-Montevideo-1986, Pág. 295). De tal suerte, para criterio de esta Instancia Jurisdiccional el período de prueba no tiene sentido en casos como el presente caso, esto es, cuando el funcionario ha desempeñado previamente en la Administración el cargo asumido en virtud de un concurso público, es decir, cuando ese período de prueba se encuentra ya aprobado o superado por el funcionario por haber estado contratado ejerciendo las funciones de ese mismo cargo, por un período superior al fijado para el período de prueba. Así, en el caso sub iudice el hecho de exigirle a la actora que aprobara un período de prueba, habiendo desempeñado con anterioridad las mismas funciones inherentes al cargo de Oficinista I, supone haberla sometido -por denominarlo de alguna manera- a un doble período de prueba, en el entendido que los funcionarios evaluadores debieron realizar un estudio preliminar del desempeño y aptitudes de la hoy recurrente, en el período que ocupó en el cargo de Oficinista I, adscrita a la Escuela de Física de la Universidad Central de Venezuela. Es decir que, el someter a la recurrente a un período de prueba después de aprobado el concurso de oposición, habiendo ésta trabajando como contratada durante dos (2) meses según se desprenda del contrato de trabajo que riela al folio ciento setenta (170) del expediente judicial, sería desviar el espíritu, propósito y razón para lo cual se fijó el referido período. En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisa que la Universidad querellada no debió someter a la ciudadana Lisbeth Sánchez Galviz a un nuevo período de prueba, por cuanto, tal como quedó plasmado precedentemente, la referida querellante había ejercido previamente en calidad de contratada, las funciones inherentes al cargo de Oficinista I en la Escuela de Física de la misma Casa de Estudios; por lo que, desde el mismo momento en que la recurrente resultó victoriosa del concurso de oposición de credenciales debía ser considerada funcionaria pública de carrera, en atención a las concretas circunstancias de hecho presentes en el caso de autos, y así se decide. Por tanto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con fundamento en lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública estima que para el momento del acto de revocatoria de la postulación por parte de la Universidad Central de Venezuela, de la cual fue objeto la ciudadana Lisbeth Sánchez Gelviz, la misma gozaba del beneficio de estabilidad del que sólo gozan los funcionarios de carrera administrativa. De tal manera, visto que la ciudadana Lisbeth Sánchez Gelviz gozaba del beneficio de estabilidad laboral que le ofrece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no habiendo una justificación aparente que avale el proceder de la Administración (artículo 78 eiusdem), mediante la cual se procedió a revocar el nombramiento de la Administración Pública de la ciudadana previamente identificada; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lisbeth Sánchez Gelviz, contra la Resolución Número 002-2005 de fecha 21 de febrero de 2005, dictada por la Universidad Central Venezuela, por cuanto de los documentos que cursan en autos se evidencia, que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder al apartarse “del fin que expresa o tácitamente le asigna la norma”, al imponerle a la querellante que aprobara en dos (2) oportunidades el período de prueba, y así se decide. Decidido lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte recurrente. En consecuencia, se declara nula la Resolución Número 002-2005 de fecha 21 de febrero de 2005, dictada por la Universidad Central Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara. Como colorario de lo que antecede, se ordena la reincorporación de la ciudadana Lisbeth Sánchez Gelviz al cargo de Oficinista I que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración en la Universidad Central de Venezuela. En tal sentido, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con los incrementos que haya experimentado en el tiempo, desde la fecha desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, y así se declara. VI DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recuso de apelación interpuesto por el abogado Alejandro Rodríguez Ferrara, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LISBETH SÁNCHEZ GELVIZ, contra la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la aludida ciudadana, contra la UNIVERSIDAD CENTRAL VENEZUELA; 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. En consecuencia: 2.1- SE REVOCA la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; 2.2.- Se declara NULA la Resolución Número 002-2005 del 21 de febrero de 2005, dictada por la Universidad Central Venezuela; en consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Lisbeth Sánchez Gelviz al cargo de Oficinista I que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración en la Universidad Central de Venezuela; 2.3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con los incrementos que haya experimentado en el tiempo, desde la fecha desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribuna de origen, déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ (___) del mes de ___________ dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Exp. Nº AP42-R-2007-000226 ERG/009/003 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2008- ____________. La Secretaria Acc.