REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE SEGUNDA

CARACAS, ___ DE ______ DE 2008
Años 198° y 149°

El 30 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 373 de fecha 28 de febrero 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de lo Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Joseline de Caires Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.900, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ NILSO MORA APOLINAR, titular de la cédula de identidad número 8.708.539, contra el MUNICIPIO AYACUCHO DEL ESTADO TÁCHIRA.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de febrero de 2007, dictado por el mencionado Juzgado Superior, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2007, por el abogado Raúl Castro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.686, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2007, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 23 de abril de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 16 de mayo de 2007, el abogado Raúl Cecilio Castro, en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio querellado, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

El 5 de junio de 2007, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 12 de junio de 2007, sin que las partes hubieren hecho uso de tal derecho.

Por auto de fecha 9 de julio de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 8 de noviembre de 2007, oportunidad fijada para que tuviese lugar la celebración del acto de informes en forma oral, por no encontrarse presente las partes llamadas a intervenir, fue declarado desierto.

Por auto de fecha 9 de noviembre de 2007, se dijo “Vistos”.

En fecha 13 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

I

Mediante escrito presentado en fecha 26 de abril de 2006, la abogada Joseline de Caires Jiménez, en su condición de apoderada judicial del ciudadano José Nilso Mora Apolinar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Señaló que su representado “(…) inició su relación laboral con la Alcaldía del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, desde el 03 de agosto del año 1982, tal como se evidencia en constancia emitida por la Alcaldía de fecha 27 de mayo de 1993 (…) ejerciendo el cargo de músico (tubista) en la Banda y a su vez como Sub Director de Banda que funcionaba hasta el año 2004, banda musical adscrita directamente a la Alcaldía del Municipio Ayacucho, Estado Táchira (…)”.

Expuso, que a través de la comunicación número DA-N° 053-2003 de fecha 6 de junio de 2003, el Alcalde del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, nombró a su mandante como Director encargado de la referida banda musical, cargo que ejerció hasta el mes de diciembre de 2003, en virtud de su renuncia al mismo, sin embargo, continuó desempeñándose como músico de la banda.

Arguyó que “(…) en fecha 09 de enero de 2004, los mismos integrantes de la Banda Municipal, fueron instados por la Alcaldía en cambiar su condición a una Asociación Civil (…) con el simple fin de recibir por parte de la Gobernación del Estado unos instrumentos musicales, hecho que efectivamente sucedió al presentar el proyecto necesario para ello (…)” y, que luego fue creado el Instituto Autónomo de la Cultura y Bellas Artes Municipal, siendo que la banda municipal pasó a estar adscrita al mismo.

Alegó que su representado comenzó a trabajar en la banda al servicio del Municipio Ayacucho desde la edad de 13 años, en forma continua hasta cumplir 38 años de edad, prestando sus servicios en la banda municipal de conformidad con el horario establecido en el Reglamento Interno de funcionamiento de la referida banda.

Expuso que durante la duración de la relación laboral a su representado le pagaban viáticos por traslados a otros Municipios para festivales en representación de la Alcaldía de Ayacucho, igualmente era la Alcaldía de Ayacucho quien costeaba los gastos de mantenimiento de equipos, instrumentos, instalaciones, insumos de trabajo, entre otros.

Arguyó que “(…) nunca se le pagó el salario mínimo, vulnerándose así sus derechos como trabajador, pues [su] representado no pudo realizar ninguna otra actividad de importancia, pues estaba sujeto a las ordenes de la Alcaldía, lo cual era bastante fuerte en cuanto a ensayos, y ejecución de piezas musicales y puntualidad para los eventos asignados”.

Alegó que en fecha 25 de mayo de 2005, “(…) que en forma inexplicable y sin dar motivo alguno para ello la Banda Municipal y la Asociación Civil Banda Ayacucho, proceden a despedir a [su] representado, según correspondencia elaborada en papel membretado de la Alcaldía del Municipio Ayacucho e incluso con sello que refiere a la Alcaldía, y al nuevo Instituto Autónomo de la Cultura (…)”.

Que ocurrió ante la Inspectoría del Trabajo a reclamar el pago de sus prestaciones sociales, siendo que la Alcaldía del Municipio Ayacucho desconoció la relación laboral, en consecuencia, le fue negado el correspondiente al pago por prestaciones sociales.

Alegó que se encuentran presentes todos los elementos para determinar que si existía una relación laboral entre su representado y la Alcaldía del Municipio Ayacucho, toda vez que él mismo prestaba sus servicios en forma personal en el referido Municipio, recibía de la Alcaldía del Municipio Ayacucho del Estado Táchira una remuneración de forma permanente y se encontraba sujeto al cumplimiento de un horario o jornada laboral, además de que ejecutaba todas las actividades con los instrumentos musicales pertenecientes a la Banda musical que a su vez se encontraba adscrita a la referida Alcaldía.

Solicitó, se reconozca la existencia de la relación laboral que tenía con la Alcaldía del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, desde el 3 de agosto de 1982, hasta la fecha del ilegal despido, es decir el 25 de mayo de 2005, para una antigüedad de veintidós (22) años, nueve (9) meses y veintidós (22) días, al servicio de la Alcaldía señalada, que fue despedido injustificadamente del referido Municipio en fecha 25 de mayo de 2005 y, que se proceda al pago de las prestaciones sociales correspondientes al querellante, conforme la siguiente discriminación “(…) ANTIGÜEDAD ANTES DE LA NUEVA LEY (…) Bs. 225.000,oo (…) Bono de Compensación por transferencia (…) Bs. 150.000,oo (…) ANTIGÜEDAD, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (…) Bs. 3.723.212,33 (…) días adicionales Bs. 2.565.999,68 (…) bono vacacional (nunca cancelado) Bs. 112.500,oo (…) vacaciones según la nueva ley orgánica del trabajo Bs. 782.306,80 (…) bonificación de fin de año Bs. 112.500,oo (…) bonificación de fin de año según la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 Bs. 640.844,oo (…) vacaciones fraccionadas Bs. 203.860,80 (…) utilidades proporcionales Bs. 41.184,oo (…) indemnización por despido injustificado Bs. 3.240.000,oo (…) para un total general reclamado de ONCE MILLONES CUATROSCIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROSCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 11.422.407,61)” (Mayúsculas y destacado del original).

Igualmente solicitó sea acordado el pago de los intereses que se hubieren generado desde la fecha del despedido hasta que se realice el pago efectivo de sus prestaciones sociales, así como la indexación y corrección monetaria de las cantidades adeudadas.

Mediante decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que estaba plenamente demostrada la relación laboral, en virtud de la información suministrada por el Banco Sofitasa a través de la prueba de informes, de la cual se desprendía que el Municipio Ayacucho era quien depositaba en la cuenta nómina del querellante aunado al hecho de que la Asociación Civil Banda Municipal está adscrita a la Alcaldía del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, en razón de lo cual consideró demostrada la relación laboral y la continuidad administrativa del recurrente con el ente demandado.

Como consecuencia de lo anterior, el Juez de Instancia acordó el pago por los conceptos discriminados en el escrito recursivo arrojando, los conceptos y montos acordados, la cantidad de Once Millones Cuatrocientos Siete Bolívares con Sesenta y Un Céntimos (Bs. 11.422.407,61) y negó la indexación y corrección monetaria de las cantidades demandadas.

Ahora bien, llegada la oportunidad para dictar la decisión, observa esta Alzada que el ámbito objetivo del presente recurso de apelación radica en determinar si efectivamente el querellante prestó servicio para el Municipio Ayacucho del Estado Táchira como Músico (tubista) de la Banda Municipal Ayacucho, en virtud de que la representación judicial del ente querellado se limitó a negar que existiese tal relación de empleo, sin presentar pruebas de la naturaleza jurídica de la mencionada banda que permitan determinar a quien estaba adscrita la misma para el momento en que comenzó a funcionar como “banda municipal ayacucho”, al servicio exclusivo y en representación del Municipio querellado, siendo además que en la actualidad la banda municipal se encuentra adscrita al Instituto Autónomo Municipal de la Cultura del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, de lo que puede presumirse que tal situación era precedente.

Siendo indispensable para la resolución de la presente controversia, determinar el orden de adscripción de la Banda Municipal del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, que a simple lectura podría ligeramente afirmarse que forma parte de la estructura organizacional del Municipio querellado, sin embargo, no consta en autos ni puede ser determinada de los elementos cursantes en el expediente, que efectivamente sea así, siendo que en caso contrario, igualmente debe determinarse la forma organizativa de la mencionada banda municipal y su grado de adscripción respecto del Municipio querellado, por lo que es importante determinar entonces la relación y el control que ejerce dicho Municipio sobre la mencionada Banda, siendo el querellado quien puede aportar tales elementos, lo cual resulta fundamental para determinar si queda desvirtuada la presunción de la relación de empleo que, según alega el querellante, sostuvo con el Municipio querellado.

En este sentido, como se dijo anteriormente, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que no existen elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional determinar la estructura organizativa, así como el orden de adscripción y control ejercido sobre la banda municipal por el mencionado Municipio, antes de la constitución de la Asociación Civil que se verificó en el año 2004. Asimismo, resulta necesario incorporar al presente expediente el acta constitutiva de la mencionada asociación que fue protocolizada ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, bajo el número 8, tomo 3, folio 39 al 45, protocolo I, de fecha 9 de enero de 2004, así como cualquier otro documento que permita establecer la relación existente entre la banda municipal del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, y el referido Municipio; o de alguna ordenanza, o cualquier otro documento, que permita a este Órgano Jurisdiccional considerar válido el argumento de que la referida banda municipal no formaba parte ni se encontraba adscrita al Municipio, siendo que ahora sí está adscrita al Instituto Autónomo de la Cultura del Municipio querellado, formando parte de la organización municipal.

En función de las consideraciones anteriores, a los fines de proceder a emitir un pronunciamiento ajustado a Derecho y en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, al debido proceso y, en definitiva, el derecho a una tutela judicial efectiva, como garante de los derechos constitucionales que deben imperar en todo proceso, este Órgano Jurisdiccional, en ejercicio de los amplios poderes que envuelven al Juez contencioso administrativo, ordena oficiar al Municipio Ayacucho del Estado Táchira, a los fines de que, en el lapso perentorio de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la notificación del presente auto, y una vez vencido los nueve (9) días continuos que se le conceden como término de la distancia, remita a esta Corte elementos suficientes para determinar el orden de adscripción de la banda municipal respecto del mencionado Municipio antes de la constitución de la Asociación Civil previamente referida, esto es la precisión de las direcciones o dependencias de la Alcaldía del mencionado Municipio y, dentro de ella, la expresa determinación de la estructura organizacional a la cual se encontraba adscrita, de ser el caso, la Banda Municipal del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, con la precisión de las potestades de control ejercidas por dicho Municipio respecto de dicha Banda; teniendo en cuenta que la conducta omisiva por parte del municipio querellado en aportar a los autos las pruebas de los argumentos esgrimidos ante la presunción de la relación de empleo que alega el querellante, será tomada en cuenta al momento de la decisión definitiva que en la presente causa se dicte. Así se decide.

II

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley ORDENA oficiar al Municipio Ayacucho del Estado Táchira, a los fines de que, en el lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la notificación del presente auto y hayan vencido los nueve (9) días que se le conceden como término de la distancia, remita a esta Corte la información solicitada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria Accidental,


VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

Exp. Número AP42-R-2007-000458
ERG/020

En fecha _________________________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________ minutos de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ________________.


La Secretaria Accidental,