JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-000991 En fecha 4 de julio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número 779-07 de fecha 31 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano DAVID JOSÉ MENDOZA PERDOMO, titular de la cédula de identidad número 11.126.608, asistido por el abogado Rubén Darío Rondón Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.886, contra la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD. Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de la apelación interpuesto por el apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el mencionado Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de noviembre de 2007 que declaró “SIN LUGAR” la solicitud de amparo cautelar interpuesta. El 13 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia, contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil así como la notificación de las partes y del Procurador General del Estado Trujillo “(…) informándoles que una vez [constase] en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, concediéndole seis (6) días continuos por el término de la distancia, así como ocho (08) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, se tramitará la presente causa conforme al aludido procedimiento. Ahora bien, por cuanto las partes se encuentran domiciliadas en el estado Trujillo, se [ordenó] comisionar al Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampan y Pampanito del mencionado Estado, a los fines que imparta las diligencias pertinentes, a los fines de su notificación”. Asimismo, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 13 julio de 2007, esta Corte emitió el oficio número CSCA-2007-3511, dirigido al Juez de los Municipios Trujillo, Pampan y Pampanito del Estado Trujillo, a fin de remitirle la comisión que le fue conferida en el caso de autos. En esa misma fecha, se emitieron los oficios números CSCA-2007-3512, CSCA-2007-3513, dirigidos a los ciudadanos Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud del Estado Trujillo y Procurador General del Estado Trujillo, respectivamente, a través de los cuales se les informó el contenido del auto de fecha 13 de julio de 2007, parcialmente ut supra trascrito. En fecha 1 de agosto de 2007, el ciudadano César Betancourt, en su carácter de Alguacil de esta Corte Segunda, consignó “(…) copia del recibo de la Compañía de encomienda M.R.W Nº E10812004, en el cual se [envió] Comisión al ciudadano Juez de los Municipios Trujillo, Pamapan y Pampanito, el día 31-07-2007” [Corchetes de esta Corte]. Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2007, se ordenó agregar al expediente judicial las resultas de la comisión conferida por esta Corte al Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampan y Pampanito y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes por escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, una vez transcurrido el lapso de seis (06) días continuos que se concedieron como término de la distancia, así como los ocho (08) días a los que alude el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. En fecha 23 de octubre de 2007, el ciudadano David José Mendoza Perdomo, asistido por el abogado Genio Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.615, consignó escrito de informes. En fecha 12 de noviembre de 2007, el abogado Nicolás Esteban Kravez Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.426, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Fundación recurrida, consignó escrito de informes. Mediante el auto de fecha 13 de noviembre de 2007, se dio inicio al lapso de ocho (08) días de despacho concedidos a los fines de la presentación de las observaciones a los informes, de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 26 de noviembre de 2007, el ciudadano David José Mendoza Perdomo, asistido por el abogado Rubén Rondón, consignó escrito de observaciones. En fecha 30 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Mediante escrito presentado en fecha 8 de diciembre de 2006, el apoderado judicial del ciudadano David José Mendoza Perdomo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que, “[en] fecha 25 de mayo de 2005, se ordenó por parte del Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud para ese momento DR. ALFREDO BARRIOS, la iniciación de averiguación disciplinaria, por los hechos, de realizar pagos por conceptos laborales, al ciudadano CARLOS GÓMEZ, quien no laboró para el Institución Hospital Especial ‘Alejandro Próspero Reverend’, en el cual [se desempeñó] como Jefe de Personal, para ese momento” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[durante] la averiguación administrativa, solo se estableció que se efectuó un pago al ciudadano CARLOS GÓMEZ, pero jamás se demostró que existiera una relación de causalidad entre los hechos objetos de la averiguación disciplinaria y [sus] funciones como Jefe de Personal, para ese momento, por cuanto el hecho que el sello de no endosable, no fuese impreso en los cheques cobrados por el ciudadano CARLOS GÓMEZ, no es [su] responsabilidad sino del intendente quien tiene en su poder el mismo” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Cortes]. Manifestó que “(…) los hechos según los cargos formulados en [su] contra, por la Dirección Regional de Recursos Humanos., (…) son los siguientes: 1.- Haber sido negligente en el momento de relacionar la Nómina de Personal Empleado Contratado por el Hospital Especial Alejandro Próspero Reverend, la cual se emitió por el Departamento del que era responsable el funcionario David Mendoza, desde el 01/02/2003 hasta el 31/10/2004; ya que a través de la misma se relacionó al ciudadano Carlos Gómez, titular de la Cédula de Identidad N° 5.756.782, como trabajador empleado contratado por esa Institución, lo que conllevó a la emisión de cheques a razón de cada mes, así como beneficios laborales correspondiente al personal que trabajaba para esa Dependencia, a favor del mencionado ciudadano (…). 2.- Según Copias Certificadas remitidas por el Banco Occidental de Descuento, agencia Trujillo, de cheques emitidos por el Hospital Especial Alejandro Próspero Reverend, a favor del ciudadano Carlos Gómez, se refleja el hecho de haber sido el ciudadano David Mendoza quien hizo efectivo algunos de los cheques en referencia, a través de la figura del endoso, lo que hace presumir que el Lic. David Mendoza se encontraba en pleno conocimiento de la emisión del mismo a nombre del ciudadano Carlos Gómez (…). 3.- Es norma interna de la Fundación Trujillana de la Salud y sus Dependencias adscritas, el colocarle a los cheques emitidos por éstos, la coletilla ‘no endosable’, ello en razón de seguridad y, como se puede observar de la mayoría de los cheques emitidos por el Hospital” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) en fecha 17 de Noviembre 2005, [es] notificado, por escrito que textualmente dice “...ha quedado demostrado la negligencia manifiesta en que Usted incurrió, la cual le ocasionó un perjuicio material severo al patrimonio de la Fundación Trujillana de la Salud, por ende, a la República (sic) Todo ello al haber relacionado negligentemente al ciudadano Carlos Gómez como trabajador en calidad contratado por el Hospital Especial Alejandro Próspero Reverend, cuando, en realidad no era trabajador de la Institución. Como es de suponer, tal circunstancia le ocasionó un perjuicio enorme al peculio de la Institución. Supuesto de hecho señalado en el numeral 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución...’ ” (Negrilla y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “(…) si es de suponer que se haya ocasionado un perjuicio al peculio de la Institución según lo mencionado en la notificación por la Presidenta de Fundasalud, [debe] señalar que una suposición puede ser cierta o verdadera, es decir que es una conjetura, sobre la cual no se debe fundamentar una decisión conforme a derecho, por cuanto menoscaba el principio de inocencia y por ende el derecho a la defensa” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que, “[en] fecha 25 de noviembre de 2005, [interpuso] RECURSO DE RECONSEIDERACIÓN, conforme al artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obteniendo repuesta por parte de la Presidencia de la Fundación Trujillana de la Salud. En fecha19 de Enero 2006, [solicitó] su debido pronunciamiento en relación al RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, por DERECHO DE PETICIÓN CONSTITUCIONAL, conforme al artículo 51 de [la] Carta Magna. En fecha 01/08/2006, [interpuso] RECURSO JERARQUICO, ante la máxima autoridad de fundasalud, como lo es el Consejo Directivo, quienes vencido el lapso para decidir, de conformidad con el artículo 95 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es evidente que se adhirió al silencio administrativo, conforme al artículo 4 ejusdem, con lo cual, el legislador no quiso que la Administración Pública se perpetuara sin dar respuesta en menoscabo de los derechos del administrado o funcionario, y es con ello que se considera agotada plenamente la vía administrativa” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunció que, “[en] fecha 17/11/2005, la Presidenta y Directora de Recursos Humanos, ordenaron [su] exclusión de nómina, sin existir sentencia definitivamente firme al respecto” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que, “(…) el acto administrativo cuya nulidad, [solicita], es la Decisión que cursa en el folio 198 del expediente administrativo, que instruyó la Dirección Regional de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de la Salud, en [su] contra, que dictaminó la Presidenta de Fundasalud, [su] destitución de acuerdo al artículo 86, numeral 8, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin probarse los hechos. Partiendo de la Premisa que todo acto administrativo debe contener lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se observa que la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud, DRA. ELBA VASQUEZ, en su decisión de [destituirlo], incumplió con el numeral 5 del mencionado artículo 18 ejusdem, por cuanto no menciono los hechos probados y que dio lugar a [su] destitución, lo que vicia de inmotivación dicho acto administrativo, incumpliendo de la misma manera el artículo 9 ibidem, con lo que se evidencia de forma indubitable la nulidad absoluta del acto en referencia” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En este mismo orden de ideas, señaló que “(…) el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus numerales expresa supuestos legales en los cuales se considera de pleno derecho, viciado de nulidad absoluta el acto administrativo, que en el caso de marras, señalo que la Presidenta de la Fundación Trujillana de la salud, Dra. Elba Vásquez, usurpó funciones, por cuanto, es manifiestamente incompetente para dictar la decisión administrativa de [su] destitución, por no ser ella, la máxima autoridad de la Fundación Trujillana de la Salud, sino el CONSEJO DIRECTIVO, tal como lo dispone el artículo 5 de la Fundación Trujillana de Salud (…), lo que se concatena con el artículo 10 numeral 14 ejusdem, que adminiculado con el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Tales normas esgrimidas llevan sin lugar a dudas ha establecer que el acto administrativo que acordó [su] destitución, infringió lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) es importante acotar que el expediente administrativo, fue instruido en base a hechos que jamás se [le] acreditaron (…). Es de resaltar (…) que en el expediente administrativo, no se evacuo la prueba idónea como lo son las necesidades de servicio de los departamentos, menos aún la evacuación de las testimoniales de los trabajadores donde estaba asignado el ciudadano CARLOS GÓMEZ como Terapista ocupacional, es por ello prevalece el principio de inocencia hacia [su] persona, y debido a que para el órgano instructor se hizo imposible determinar la autoría del hecho, procedió a [destituirlo] sin prueba que demostrara [su] responsabilidad en el hecho” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que, “(…) cursa en el (…) expediente administrativo, comunicación emitida y copia certificada de cheques a favor de CARLOS GÓMEZ, suscrita por la Sub-gerente de la Entidad Bancaria del Banco Occidental de Descuento, con lo que se demostró la existencia de cheques a favor del ciudadano CARLOS GÓMEZ, sin embargo dicha prueba no constituye bajo ningún concepto prueba en [su] contra, por cuanto, jamás dice la Sub-gerente que en las grabaciones de seguridad del banco, o en prueba de cotejo alguna, que [el haya] hecho efectivo los cheques en mención, y por ende firmado en su dorso, y será al Ministerio Público a quien corresponda determinar los hechos mencionados, tal como lo asegura el informe de consultoría jurídica y la propia decisión de destitución suscrita por DRA. ELBA VASQUEZ, Presidenta de Fundasalud, entonces se pregunta el accionante si los hechos investigados por la Dirección de Recursos Humanos no fueron corroborado (sic) su veracidad” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En este mismo sentido, manifestó que “(…) asombra más aun que la decisión administrativa (Providencia Administrativa) que cursa en el (…) expediente administrativo emitido y suscrita por ‘la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud DRA. ELBA VASQUEZ, acuerda darle fiel cumplimiento a las recomendaciones dadas por la Consultaría Jurídica, en su informe, el cual no está debidamente firmado por la Consultora Jurídico DRA FANY MATHEUS. Se pregunta el accionante en cual informe se basó, si la Consultora jamás firmó ese informe y se evidencia en las copias certificadas que fueron emitidas por Fundasalud las cuales [anexa] al presente recurso. Es de resaltar que (sic) entrevista que [tuvo] con la Consultora Dra. Fany Matheus, [le dijo] que ella sabía que eso era injusticia y por ello no iba a firmar el informe de consultoría jurídica, que sólo firmaría el oficio de remisión para que [se] defendiera y efectivamente así lo hizo la Dra Fany Matheus, quien está consciente de [su] inocencia” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegó que, “(…) desde la fecha 17/11/2005, en que [fue] excluido de nómina de pago (…), [dejó de percibir] los (…) conceptos laborales (…) [que], asciende a la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 28.780.529,00), que [solicita a] este Tribunal se ordene su pago, por cuanto el acto administrativo de Destitución de [su] cargo de Analista de Personal IV Código de registro de asignación de cargos N° 44.545, está viciado de nulidad absoluta” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que, de “[los] hechos expuestos, [se pueden evidenciar] que la Fundación Trujillana de la Salud, al emitir a través de su Presidenta Dra. Elba Vásquez, transgrede principios constitucionales del debido proceso, es decir el artículo 49 de la Constitución Nacional, que refiere al derecho a la defensa y debida asistencia jurídica que no [tuvo] en el proceso administrativo, ya que [actuó] sin abogado, lo que se evidencia en los folios 181 al 183, y 184, del expediente administrativo, asimismo, las pruebas que fueron obtenidas sin el debido contradictorio viola el debido proceso, y son nulas de pleno derecho por la referida norma constitucional, por lo que a todo evento prevalece la presunción de inocencia” [Corchetes de esta Corte]. Que, “como el informe legal habla (sic) de que un hecho contradictorio es indubitable semejante absurdo dentro del derecho, por cuanto un hecho cierto es indubitable mientras que el hecho contradictorio da lugar a la dudas, que lógicamente lleva a aplicar la norma más favorable al administrado o investigado, tal como lo dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Que, “(…) el informe legal concluye señalando que de una denuncia se evidencia [su] responsabilidad por los hechos investigados, es decir, que solo la denuncia sin prueba alguna, determinó [su] destitución lo más grave que dicho informe legal no está firmado por la consultor jurídico Dra. Fany Matheus y es ese informe viciado de incongruencia en que se fundamentó la decisión de la Dra. Elba Margarita Vásquez Puerta” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[de] la anterior comparación se demuestra que el procedimiento administrativo, se encuentra viciado en su totalidad por cuanto inobservo lo dispuesto en el artículo 49 de la. Constitución Nacional, que dice: Que ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[en] efecto, la decisión emitida por la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud DRA. ELBA MARGARITA VASQUEZ PUERTA, referente a [su] destitución y exclusión de nómina es nula por no estar sujeta a las normas constitucionales y legales, por cuanto incurrió en violaciones, al decidir [su] responsabilidad administrativa sin prueba, y al usurpar funciones que no le correspondían” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “el acto administrativo, que acordó [su] destitución, es un acto nulo de nulidad absoluta, por carecer de los hechos probados que se [le] acreditan para la aplicación del artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo que infringe el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (…). Si bien es cierto que la exigencia del requisito de motivación de los actos administrativos no implica la obligación de expresar todas y cada una de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la emisión del mismo, sí requiere la mención de los elementos principales del asunto debatido y del derecho aplicable, pues de lo contrario se constituiría el vicio formal de inmotivación y se impediría a la autoridad competente el control de la legalidad, de los motivos del acto con posterioridad a su emisión. La Administración está entonces obligada a declarar los motivos cuando toma una decisión” (Subrayado y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que, “(…) si la Administración Pública, en el caso de marras, la Fundación Trujillana de la Salud no demostró la veracidad en forma indubitable del hecho esencial que fuese [su] persona, quien hubiese pagado o emitido cheque a favor del ciudadano CARLOS GÓMEZ, es evidente que pretende en forma arbitraria, [acreditarle] falsamente un hecho no probado, por lo que se concluye que su decisión administrativa tomada por la Presidenta de Fundasalud, se fundamentó en la falsedad de un motivo, lo que vicia de nulidad absoluta dicho acto administrativo” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[es] por ello que [alude] a [su] favor Sentencia de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de. Justicia, de fecha dieciséis (16) días del, mes de mayo del año dos mil, seis (2006) (…), que estableció ‘De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del mismo’ ” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que, “[uno] de los elementos sustanciales o de fondo del acto administrativo, es el fin o finalidad al cual dicho acto está ligado en forma ‘objetiva’ y ‘vinculante’. El fin del acto administrativo es siempre un elemento reglado del mismo, aún en el caso de las potestades atribuidas a la Administración bajo la técnica de la competencia. discrecional; para decidir el ‘cuando’ de la actuación administrativa, es decir, apreciar el supuesto de hecho del ejercicio de la competencia. Pero esa apreciación está limitada precisamente, por el fin de la norma atributiva y por ello, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 12 establece claramente que la medida o providencia que tome la administración deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[en] tal sentido, a los fines de llevar a al convicción del Juzgador que es menester, que se acuerde una medida cautelar de amparo de suspensión de los efectos del acto administrativo de destitución contra [su] persona, del cargo de Analista de Personal IV, adscrito a la Fundación Trujillana de la Salud, con Código de registro de asignación de cargos N° 44.545, se [le] reincorpore al mismo, hasta tanto no exista una sentencia definitivamente firme, por lo que [debe] analizar en [su] situación fáctica, la plena observancia del fumus boni iuris, al apreciarse como hecho probado e indubitable, en el expediente administrativo, que consta en el folio 198 la Decisión suscrita, por la Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud DRA. ELBA MARGARITA VASQUEZ PUERTA, de [destituirlo] y en el folio 201 de [excluirlo] de la Nómina de pago, cuando por disposición de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 numeral 8, ordena que sea la máxima autoridad del órgano quien debe tomar la decisión, lo que por remisión a la Ley de la Fundación Trujillana de la Salud, en su artículo 5, menciona que la máxima autoridad es el Consejo Directivo” (Destacados del original) [Corchetes del original]. Señaló que, “(…) si la Presidenta de la Fundación Trujillana, según la ley especial, no es la máxima autoridad, es evidente que ha usurpado funciones, lo que vicia de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por contradecir normas constitucionales el artículo 49 de la Carta Magna, por lo que deben aplicarse plenamente los efectos jurídicos del artículo 25 ejusdem, lo que evidencia que se trata de un acto administrativo de destitución, arbitrario, por violación del principio de legalidad, que conlleva, a la violación del debido proceso, que implica la violación del derecho a la defensa al no [permitirle] ser asistido por abogado de [su] confianza en el acto de Descargo, al a (sic) ser Juzgado por sus jueces naturales, que en la esfera administrativa, es el Consejo Directivo, y no la Presidenta que tomo la destitución de [destituirlo], y por ende, de [su] derecho al trabajo, que no permitió percibir [su] salario que contribuye a la manutención de [sus] menores hijos de lo cual [consignó] las partidas de nacimiento respectiva, aunado a ello las quimioterapias médicas que [debe] realizarse, para erradicar el avance del cáncer, lo que es un derecho irreparable en el tiempo por cuanto se deteriora [su] salud, lo que no puede ser reparado por una sentencia definitiva, y de los cuales [consignó] informe médico” [Corchetes de esta Corte]. Indicó, “[en] cuanto al periculum in mora, el dejar de percibir los salarios, como las demás bonificaciones, por el acto administrativo arbitrario de la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud, no [ha] podido [realizarse] las quimioterapias necesarias, para mantener [su] estado de salud, siendo el interés jurídicamente tutelado el derecho a la vida lo que es la consecución del presente amparo cautelar, por cuanto del informe médico [se puede verificar] que [su] salud se deteriora en el transcurrir del tiempo, lo que [le] puede llevar a la muerte” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[la] presente solicitud es conforme lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…), a los fines de determinar el vencimiento de dicho lapso se hace menester acudir a las previsiones contenidas en los artículos 42 y 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a los cuales el recurso jerárquico debe ser resuelto por la autoridad competente dentro de los noventa días siguientes a su presentación, entendiéndose por estos los días laborales de acuerdo con el calendario de la Administración Pública Vencidos esos noventa días sin que se emitiere la decisión correspondiente (verificándose el silencio administra comienza a correr el Lapso de Tres meses para que el interesado acuda si lo desea a la vía contenciosa, como en efecto, lo [hace] en vista que [su] recurso jerárquico, fue interpuesto el 01 de Agosto de 2.006 (sic), el plazo de noventa días para su decisión debió vencer el 04 de Diciembre de 2006, de manera que el lapso de Tres (03) meses a que alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondería a el día 04 de Diciembre 2006; es evidente entonces que habiendo sido incoado el presente recurso en fecha 05 de agosto de 2006, el mismo ha de tenerse como ejercido dentro del tiempo legal” [Corchetes de esta Corte]. Solicitó en virtud de todos los alegatos precedentemente trascritos se “(…) declare NULO DE NULIDAD ABSOLUTA contra todos los actos administrativos que acordaron [su] destitución del cargo de Analista de Personal IV, adscrito a la Fundación Trujillana de Salud, con Código de registro de asignación de cargos N° 44.545 y en consecuencia, se decrete la Medida Cautelar de Amparo, a los efectos jurídicos de proteger [su] derecho constitucional a la salud y por ende a la ida, se acuerde, se [le] restituya al referido cargo con el pago de todos los sueldos dejados de percibir, aumentos salariales y demás beneficios que se hubieren acordado durante el lapso transcurrido desde la fecha efectiva de [su] retiro, como consecuencia de la decisión ilegal, arbitraria e (sic) injusta, tomada en usurpación de funciones la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 6 de noviembre 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró “SIN LUGAR” la solicitud de amparo cautelar interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló el Juez a quo que “[considera] la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, fue establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) se [observó] que en el libelo de demanda la parte recurrente [solicitó] la nulidad del acto administrativo, emanado de la Fundación Trujillana de la Salud del Estado Trujillo, mediante la cual se destituyó al ciudadano DAVID MENDOZA, del cargo que desempeñaba como Analista de Personal IV, adscrito a la Fundación Trujillana de la Salud en este sentido la parte recurrente [adujo], el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, por cuanto el acto administrativo fue decidido sin tomar en cuenta los hechos probados por las partes, lo que posiblemente vicia de motivación el acto administrativo; al mismo tiempo el recurrente [alegó] el incumplimiento del artículo 19 numeral 1 de la mencionada Ley, en virtud de que el acto administrativo fue dictado por la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud, quien no tenía competencia para ello, es decir usurpó funciones. Por último la parte recurrente [alegó] que el acto administrativo recurrido, fue emitido de forma arbitraria por violación al principio de legalidad, lo que conlleva, a la violación al debido proceso, que implica la violación del derecho a la defensa” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así, señaló ese juzgador que, “(…) no se observa la presunción cierta de la violación de un derecho constitucional, específicamente la violación al debido proceso, tal como lo indica en su demanda. Por otra parte, la violación de los derechos constitucionales alegados por la parte recurrente, tal como lo expresa exactamente en su libelo de demanda, derivan del principio de legalidad y por lo tanto siendo estos hechos derivados del Principio de Legalidad la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que no pueden considerarse como derechos humanos, por lo tanto [debió ese] Juzgado desestimar la petición de amparo cautelar solicitado por el ciudadano DAVID JOSÉ MENDOZA PERDOMO” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En virtud de lo anterior, el Juez a quo declaró “(…) SIN LUGAR el Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano DAVIS MENDOZA (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. III ESCRITO DE INFORMES DEL RECURRENTE Mediante escrito presentado en fecha 23 de octubre de 2007, el ciudadano David Mendoza, asistido por el abogado Genio Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.615, consignó escrito de informes, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Solicitó que, “(…) se acuerde una medida cautelar de amparo de suspensión de los efectos del acto administrativo de [su] destitución, contra [su] persona, del cargo de Analista de Personal IV, adscrito a la Fundación Trujillana de la Salud, con Código de registro de asignación de cargos Nº 44.545, se [le] reincorpore al mismo, hasta tanto no exista una sentencia definitivamente firme, por lo que [debe] analizar en [su] situación fáctica, la plena observancia del fumus bonis iuris, al apreciarse como hecho probado e indubitable, en el expediente administrativo, de la Decisión suscrita por la Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud DEA. ELBA MARGARITA VASQUEZ PUERTA, de [destituirlo] y de [excluirlo] de la Nómina de pago, cuando por disposición de la Ley del estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 numeral 8, ordena que sea la máxima autoridad del órgano quien debe tomar la decisión, lo que por remisión a la Ley de la Fundación Trujillana de la Salud, en su artículo 5, menciona que la máxima autoridad es el Consejo Directivo” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que, “(…) si la Presidenta de la Fundación Trujillana, según la ley especial, no es la máxima autoridad, es evidente que ha usurpado funciones, lo que vicia de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por contradecir normas constitucionales el artículo 49 de la Carta Magna, por lo que deben aplicarse plenamente los efectos jurídicos del artículo 25 ejusdem, lo que evidencia que se trata de un acto administrativo de destitución, arbitrario, por violación al principio de legalidad, que conlleva, a la violación del debido proceso, que implica la violación del derecho a la defensa al no permitir ser asistido por abogado de [su] confianza en el acto de Descargo, al a (sic) ser Juzgado por sus jueces naturales, que en la esfera administrativa, es el Consejo Directivo, y no la Presidenta que tomó la decisión de [destituirlo], y por ende, de [su] derecho al trabajo, que no permitió percibir [su] salario que contribuye a la manutención de [sus] menores hijos de lo cual [consignó] las partidas de nacimiento respectiva, aunado a ello las quimioterapias médicas que [debe realizarse], para erradicar el avance del cáncer, lo que es un hecho irreparable en el tiempo por cuanto se deteriora [su] salud, lo que no puede ser reparado por una sentencia definitiva, y de los (sic) cual [consignó] informe médico”, en este sentido, trajo a colación la “(…) Jurisprudencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinte (20) del mes de julio del año dos mil cuatro (2004)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que, “[en] cuanto al periculum in mora, el dejar de percibir los salarios, como las demás bonificaciones, por el acto administrativo arbitrario de la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud, no [ha] podido [realizarse] las quimioterapias necesarias, para mantener [su] estado de salud, siendo el interés jurídicamente tutelado el derecho a la vida lo que es la consecución del presente amparo cautelar, por cuanto del informe médico [se puede] verificar que [su] salud se deteriora en el transcurrir del tiempo, lo que [le] puede llevar a la muerte” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[la] presente solicitud es conforme lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, indicó el contenido de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Corporación L’ Hotels. C.A. En virtud de los alegatos precedentemente trascritos “[solicitó] se decrete con lugar la presente apelación de la Medida Cautelar de Amparo, a los efectos jurídicos de proteger [su] derecho constitucional a la salud y por ende al a vida, se acuerde, se [le] restituya al referido cargo con el pago de todos los sueldos dejados de percibir, aumentos salariales y demás beneficios que se hubieren acordado durante el lapso transcurrido desde la fecha efectiva de [su] retiro, como consecuencia de la decisión ilegal, arbitraria e injusta, tomada en usurpación de funciones (sic) la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. IV DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA RECURRIDA Mediante escrito presentado en fecha 12 de noviembre de 2007, el abogado Nicolás Esteban Kravez Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.426, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Fundación Trujillana de la Salud, consignó escrito de informes, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que, “(…) es imperioso resaltar que, el a quo, al valorar el contenido de los elementos que conforman el Expediente que se lleva por ante ese Juzgado así como los supuestos alegados por la parte Recurrente, con ocasión a Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano David Mendoza, en conjunto con la Medida Cautelar que se ventila en este Procedimiento en Apelación, fue acertado al tomar su fallo, al determinar que el Acto Administrativo que se pretende anular, no violentó ni amenaza violar un Derecho o Garantía Constitucional, de ahí que la posición de [su] representada se encuentra en perfecta concordancia con la decisión emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 06 de febrero de 2007, toda vez que, efectivamente, de los argumentos expuestos por la parte Recurrente, se puede evidenciar que el mismo manifiesta haber sido objeto de un ilícito administrativo, aludiendo que el Acto Administrativo por el cual fue Destituido, se encuentra supuestamente viciado por no haberse cumplido lo dispuesto en los artículos 18 y 19 numeral 1º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en lo atinente a la supuesta violación del Derecho a la Defensa, circunstancia que, de muy correcta manera, el Juzgador a quo, no observó la presunción de la violación ésta, por consiguiente la violación al Debido Proceso, de igual manera, la supuesta violación al Derecho a la Salud, así como a la Vida, motivo por el cual procedió a Declarar SIN LUGAR el Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano David Mendoza” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que, “(…) como resultado de la Averiguación Disciplinaria que se le siguió, quedó plenamente comprobado y de manera indubitable, que el ciudadano David Mendoza, manifestó una conducta negligente al momento de relacionar las nóminas de pago e incluir en ellas, por un tiempo prudencialmente largo, al ciudadano Carlos Gómez como trabajador del Hospital, cuando en realidad este ciudadano no era trabajador de esa Institución, desencadenando con ello una serie de hechos que ocasionaron un perjuicio material severo al patrimonio de [su] representada, de igual manera se puede observar del cuerpo del Expediente Administrativo que, en todo momento, se respetó el Principio de Inocencia del ciudadano David Mendoza, hasta tanto no quedó demostrada su responsabilidad” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[niegan, rechazan y contradicen], que el Expediente Administrativo instruido por la Directora de Recursos Humanos de Fundasalud, fue elaborado con base a (sic) hecho que jamás se le acreditaron al Recurrente; toda vez que, durante el desarrollo de la Averiguación Administrativa, la misma fue encaminada en la búsqueda de determinar las responsabilidades a que hubieren lugar, en caso de existirla y, de tal circunstancia, se le informó al ciudadano David Mendoza en el momento de su notificación, así como cuando le fue determinado de los cargos; (…) [niegan, rechazan y contradicen], tal como se manifestó anteriormente, que al ciudadano David Mendoza se le haya violado el Principio de Inocencia, y que al órgano instructor se le hizo imposible determinar la autoría del hecho, procediendo a destituir sin pruebas al ciudadano David Mendoza de su cargo, toda vez que el Principio de Inocencia estuvo presente en todo momento, hasta que quedó demostrado, sin lugar a dudas, su responsabilidad; como prueba de esta aseveración se tiene que, durante el desarrollo de la Averiguación Disciplinaria, el ciudadano David Mendoza ejerció su cargo y le fue cancelado todos los beneficios inherentes al mismo, sin presentarse durante ese tiempo, ningún tipo de sanción; aunado a ello, el ciudadano David Mendoza tuvo conocimiento del Procedimiento que se le seguía, mediante su Notificación y posterior Formulación de Cargos, dándosele con ello la oportunidad, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, para comprobar su inocencia, la cual pudo demostrar en dos de los tres cargos que se le formularon” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[niegan, rechazan y contradicen], que la destitución del ciudadano David Mendoza, haya sido determinada basándose en una denuncia sin pruebas, por cuanto que a través del Procedimiento Disciplinario instaurado en contra del ex funcionario, se logró probar, y demostrar, hechos que generaron la apertura de la Averiguación Administrativa instaurada, lo que conllevó, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la destitución del mismo” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) el ciudadano David Mendoza, tanto en su Escrito Recursivo como en el Escrito de Apelación, que la Presidenta de [su] representada, haya incurrido en Usurpación de Funciones, así como en Desviación de Poder circunstancia esta que [niegan, rechazan y contradicen] toda vez que la misma, además de ser Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud, es Presidenta del Consejo Directivo, motivo por el cual se encuentra plenamente facultada para actuar como lo hizo, ello de conformidad con los artículos 12 y 13, numeral 7 de la Ley de la Fundación Trujillana de la Salud (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) [niegan, rechazan y contradicen] que el Procedimiento Disciplinario sustanciado en contra del ciudadano David Mendoza, en la etapa de Evacuación de Pruebas, carezca de contradictorio, puesto que el artículo 89 de la Ley funcionarial, dispone que se abrirá el Procedimiento a Pruebas para que el funcionario demuestre a través de ellas, los alegatos esgrimidos en el Escrito de Descargo. Igualmente, se puede observar que el ciudadano David Mendoza fue debidamente notificado de la apertura del procedimiento e impuesto de los cargos que se le imputaron, tal como se puede evidenciar en el Procedimiento Administrativo instruido por [su] representada en contra del aquí Apelante y, gracias a ello, pudo demostrar su inocencia en dos de los tres cargos que se les formularon” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) [como] se puede evidenciar, [su] representada no transgredió principios constitucionales, tales como el Derecho a la Defensa, por cuanto, el ciudadano David Mendoza, tal y como lo afirma en su Escrito Recursivo por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el cual cursa en el presente Expediente, tuvo conocimiento pleno de todos y cada uno de los cargos que se le imputaban; así como también ejerció y se les respetaron todos sus derechos, con énfasis en los contemplados en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto (…) el ciudadano David Mendoza promovió y evacuó las pruebas que consideró pertinente” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que, “(…) la administración fue cuidadosa de sustanciar –el expediente administrativo-, apegando todas y cada unas de sus actuaciones, a la letra de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que con tal conducta, se haya configurado una violación al debido proceso o al derecho a la defensa, pues, tal y como se ha afirmado en repetidas ocasiones, el recurrente pudo ejercer los consagrados derechos. Este hecho lo pudo verificar el a quo al momento de tomar su decisión con respecto a la Medida Cautelar solicitada”. Arguyó que “(…) el Acto Administrativo que se pretende anular, y que es la causa principal en el presente procedimiento, dictamina la DESTITUCIÓN del ciudadano David Mendoza de su cargo, circunstancias netamente funcionarial; diferente fuere si el Acto administrativo versara, verbigracia, sobre la prohibición del referido ciudadano a acceder a alguno de los centro de salud adscritos a la Fundación Trujillana de la Salud, con la finalidad de realizarse algún tipo de examen o tratamiento, con ocasión a la enfermedad que padece” (Mayúsculas del original). Que, “(…) como se puede observar, sobre la base de los alegatos expuestos por el ciudadano David Mendoza al momento de intentar su temerario Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con Medida Cautelar, contra acto Administrativo emanado de la Fundación Trujillana de la Salud; no se puede evidenciar que el Acto Administrativo que se pretende anular viole o amenace violar Derechos o Garantías Constitucionales, y mucho menos legales, circunstancia ésta última que [les] tocará probar y demostrar por ante el Juzgado correspondiente” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que, “[sobre] la base de lo anteriormente expuesto y, tomando en consideración la flagrante extemporaneidad con que el ciudadano David Mendoza incoó su Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, circunstancia alegada por [su] representada por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, es que se pudiera presumir que la Medida Cautelar solicitada, más allá de tener base o fundamento jurídico para su Admisibilidad, es solicitada con intención de hacer valer la prerrogativa consagrada en el Parágrafo Único del artículo 5º, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando dispone no estar sujeto, dicho Recurso, a la caducidad estipulada en la Ley, cuando vaya acompañada este Recurso con la Medida Cautelar (…), pudiéndose presumir con esto, que el ciudadano David Mendoza, aparentemente quiere hacer un fraude a la Ley, acontecimiento que aludimos a este digno Tribunal, con el objeto de que se tenga en cuenta al momento de decidir; de igual manera, es oportuno hacer ver a esta Corte, el aquí Apelante introduce, de manera Extemporáneo por Anticipado su Escrito de Informe, motivo por el cual [solicita a esta Corte] se pronuncie al respecto, aplicando las medidas legales pertinentes” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) en caso de declarar con lugar la presente Medida Cautelar, se le podría estar haciendo un daño irreparable a [su] representada, toda vez que ello pudiera general el pago de un determinado y millonario monto de dinero a favor del ciudadano David Mendoza y, una vez que quede plenamente demostrado por ante el Juzgado que se encuentre conociendo del Recurso de Nulidad, que el Acto Administrativo que se pretende anular, se encuentra en perfecta concordancia con nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente, por tanto, ese Tribunal declare SIN LUGAR el mencionado Recurso de Nulidad, se le haría casi imposible al ciudadano David Mendoza repetir el monto cancelado por [su] representada a su favor; sin embargo, en el negado caso de que el Juzgado determine CON LUGAR dicho Recurso de Nulidad, y esa decisión quedare definitivamente firme, [su] representada sí se encuentra en la disponibilidad presupuestaria para proceder a cancelarle al ciudadano David Mendoza lo que el juzgador determine; circunstancia ésta que se hace importante resaltar en el presente escrito para que sea tomado en consideración por esta Corte al momento de decidir” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En virtud de los argumentos precedentemente trascritos, el apoderado judicial de la Fundación Trujillana para la Salud, solicitó a este Tribunal Colegiado“(…) confirme la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 06 de febrero de 2007, donde declaró SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar presentada por el ciudadano David Mendoza, plenamente identificado en autos” (Mayúsculas de esta Corte) V DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo constitucional interpuesta, se oirá apelación en un sólo efecto. En tal virtud, y visto que ésta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución Número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, tiene las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico y, visto asimismo que el objeto del presente recurso de apelación lo constituye la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 6 de noviembre de 2007, Órgano Jurisdiccional respecto del cual ésta Corte constituye su alzada natural, ésta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR 1.- Es necesario señalar, que el objeto del presente recurso de apelación lo constituye la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 6 de noviembre de 2007, a través de la cual el referido Juzgado Superior declaró “SIN LUGAR el Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano DAVID MENDOZA (…)”. En este mismo orden de ideas, es prudente indicar que el accionante solicitó “que se acuerde una medida cautelar de amparo de suspensión de efectos del acto administrativo de destitución, contra [su] persona, del cargo de Analista de Personal IV, adscrito a la Fundación Trujillana de la Salud, (…) se [le] reincorpore al mismo hasta tanto no exista una sentencia definitivamente firme” [Corchetes de esta Corte]. A lo cual, el iudex a quo en el fallo recurrido estableció que “no se [observó] la presunción cierta de la violación de un derecho constitucional, específicamente la violación al debido proceso, tal como lo indica en su demanda. Por otra parte, la violación de los derechos constitucionales alegados por la parte recurrente, tal como lo expresa exactamente en su libelo de demanda, derivan del principio de legalidad y por lo tanto siendo estos derechos derivados del Principio de Legalidad la Sala Político Administrativo (sic) del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que no pueden considerarse como derechos humanos, por lo tanto [debió ese] Juzgado desestimar la petición de amparo cautelar solicitado por el ciudadano DAVID JOSÉ MENDOZA PERDOMO” Vista la anterior declaratoria de improcedencia dictada por el iudex a quo, es menester indicar en relación a la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional cuando haya sido interpuesta de manera conjunta con un recurso contencioso administrativo, que si bien en el presente caso es de naturaleza funcionarial, debe igualmente aplicarse el criterio adoptado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, la cual estableció el carácter accesorio e instrumental que reviste dicha acción, por lo que el trato que debe ser aplicado a la misma debe ser el acordado para las medidas cautelares clásicas, con la especialidad de que el objeto de ésta lo constituye el restablecimiento expedito de los derechos y garantías constitucionales presuntamente transgredidos. Ello así, la referida Sala estableció que “(…) en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo (...)”. Ahora bien, la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano David Mendoza, en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, tiene la particularidad que su objeto reside en “proteger [su] derecho constitucional a la salud y por ende a la vida, se acuerde, se [le] restituya al referido cargo con el pago de todos los sueldos dejados de percibir, aumentos salariales y demás beneficios que se hubieren acordado durante el lapso transcurrido desde la fecha efectiva de [su] retiro”, es decir, que el referido ciudadano, invocó la protección cautelar con el único propósito de obtener su reincorporación y restitución de los sueldos dejados de percibir, dentro del cargo del cual fue destituido -Analista de Personal IV- dentro de la Fundación Trujillana de la Salud. 2.- En tal virtud, precisados los extremos en que fue expuesta la solicitud de amparo cautelar y, vista la declaratoria efectuada por el iudex a quo que declaró “SIN LUGAR” el amparo cautelar en la sentencia objeto de cuestionamiento, esta Corte procede a revisar la conformidad a Derecho del aludido pronunciamiento, a cuyo efecto estima necesario realizar algunas precisiones con relación a la viabilidad de la pretensión cautelar formulada por los accionantes y, en ese sentido, observa: Que, la resolución de una solicitud de medida cautelar, como es el amparo interpuesto de forma conjunta con un recurso contencioso administrativo, exige del Juez una indagación de la presunción del buen derecho reclamado. Dicho análisis debe comprender la comprobación aunque sea sumaria y preliminar, de la viabilidad de la pretensión principal deducida, puesto que no puede prosperar una medida cautelar ante la advertida y notoria inviabilidad del proceso principal, en virtud de defectos no subsanables. Ello obedece al carácter accesorio y subordinado de la medida cautelar respecto de la acción principal. Lo anterior en modo alguno puede implicar o implica el pronunciamiento definitivo sobre la cuestión material debatida, por el contrario, constituye parte del estudio que en fase cautelar debe y corresponde al Juez que se pronuncia sobre la cautela, en tanto no puede acordarse el decreto de una providencia cautelar -en este caso a la parte que interpone el recurso- si se advirtiere algún defecto o inviabilidad de la acción principal ejercida. Esto así, este Tribunal Colegiado observa que el ciudadano David Mendoza, denuncia la trasgresión del derecho a la defensa, a la salud y a la vida y, en razón de las denuncias argüidas, pretende su reincorporación al cargo que ocupaba dentro de la Fundación Trujillana de la Salud del Estado Trujillo –Jefe de Personal- así como, la cancelación de “todos los sueldos dejados de percibir, aumentos salariales y demás beneficios que se hubieren acordados durante el lapso transcurrido desde la fecha efectiva de [su] retiro”. En este orden de ideas, corresponde a esta Alzada revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos (Vid. sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra); en virtud de lo cual, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a verificar la existencia de la violación de los derechos denunciados trasgredidos por el accionante y al respecto se observa: - Del derecho a la defensa Al respecto, se debe señalar que el referido derecho se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que dicha garantía viene dada en el marco de un procedimiento administrativo determinado, por el deber de la Administración de notificar a los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podrían resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin de que puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica. En este mismo orden de ideas, de la simple lectura del escrito contentivo del recurso principal y de la solicitud de amparo cautelar intentada por el accionante (Vid. Folios 14 al 42), este Tribunal Colegiado observa prima facie que el accionante –ciudadano David Mendoza- aunque denuncia la violación del referido derecho constitucional pone de manifiesto que estuvo en conocimiento del procedimiento disciplinario del cual fue objeto. Ahora bien, el estudio del cumplimiento por parte de la Fundación recurrida de cada una de las fases procedimentales y de la posibilidad del recurrente de haber intervenido y formado parte del mismo, aportando las defensas que a su juicio consideró oportunas, es materia a ser debatida en la oportunidad de decidir sobre la pretensión principal. Razón por la cual y, en virtud a la protección cautelar aducida por el ciudadano David Mendoza, esta Corte debe declarar que no se observa prima facie la trasgresión por parte de la Fundación Trujillana de la Salud del Estado Trujillo del derecho a la defensa del referido ciudadano. Así se declara. -Del derecho a la salud En razón a esta denuncia efectuada por el accionante, vale decir, violación del derecho a la salud, es imperioso para esta Corte establecer que la controversia en el caso de autos está dirigida a la legalidad del acto de destitución del ciudadano David Mendoza y no a la determinación de la condición de salud que alega padecer el referido ciudadano. Delimitado entonces el asunto controvertido, esta Alzada observa que el recurrente aduce que con su retiro del ejercicio del cargo que desempeñó dentro de la Fundación Trujillana para la Salud, se vulnera su derecho a la salud, ya que “no [ha] podido [realizarse] las quimioterapias necesarias, para mantener [su] estado de salud, siendo el interés jurídicamente tutelado el derecho a la vida lo que es la consecución del presente amparo cautelar”. Ello así, corresponde a esta Corte comprobar la existencia de alguna conexión entre los hechos que generan la supuesta lesión y el derecho constitucional denunciado como vulnerado, en este sentido, es menester indicar, que para poder declarar la violación del derecho denunciado conculcado por el recurrente –derecho a la salud-, este Órgano Jurisdiccional debe contar con los medios de prueba idóneos que ayuden a comprobar que con la actuación de la Fundación recurrida efectivamente se quebrantó el derecho a la salud del referido ciudadano. A lo cual, observa esta Alzada que el accionante consignó como medio probatorio los siguientes documentos: i) Órdenes Médicas –en copias simples- a través de las cuales se le indicó al recurrente la realización de diversos exámenes (Vid. Folios 55 al 58 del expediente judicial); ii) Informe Médico en copia simple (Vid. Folio 59) iii) Informe Médico de fecha 17 de mayo de 2007, emanado del Hospital Central “Dr. Pedro Emilio Carrillo”, suscrito por el Doctor Hernán Castellano, Médico Hematólogo (Vid. Folio 103); iv) Solicitud de exámenes radiológicos -en original- (Vid. Folio 103); v) Presupuestos de exámenes médicos (Vid. Folios 114 al 116). Al respecto, este Tribunal Colegiado debe señalar referente a las pruebas aportadas por el ciudadano David Mendoza, lo siguiente: - Que las copias simples de las Órdenes Médicas consignadas (Vid. Folios 55 al 58), en primer lugar, resultan ilegibles, al punto de no poder determinarse con precisión la identificación del Instituto Médico que las prescribió, del Médico Tratante, ni lo que refieren las señaladas Órdenes Médicas, además de que no consta que las mismas se encuentren avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no pudiendo determinarse con precisión en esta fase cautelar cuál era el objetivo de las referidas Órdenes Médicas o aseverar la veracidad de las mismas. - Respecto al Informe Médico suministrado por el accionante en copia simple (Vid. Folio 59), esta Corte debe señalar que de igual forma como la prueba supra señalada, resulta poca clara su lectura y a su vez dicho documento no ha sido ratificado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). - En cuanto al Informe Médico de fecha 17 de mayo de 2007, emanado del Hospital Central “Dr. Pedro Emilio Carrillo”, suscrito por el Doctor Hernán Castellano, Médico Hematólogo (Vid. Folio 103), esta Alzada observa que aunque el mismo se encuentra inserto al expediente judicial en original el mismo no está avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). - Solicitud de exámenes radiológicos (Vid. Folio 103), en este sentido, debe observarse que la referida prueba sólo puede servir para determinar que efectivamente al ciudadano David Mendoza, se le ordenó la realización de determinados exámenes médicos, más dicha solicitud no implica necesariamente la ejecución ni el resultado de los señalados exámenes médicos. En virtud de lo anterior, esta Corte una vez procedido al estudio separado de cada uno de los documentos probatorios consignados por el ciudadano David Mendoza, debe señalar que los diferentes Informes Médicos, Órdenes Médicas y Presupuestos Médicos consignados por el accionante, para calificar como justificada la medida de amparo constitucional solicitada, no resultan suficientes para acordar la referida tuición constitucional, en virtud de que, además de resultar en su mayoría inteligibles, de las mismas no se evidencia conexión alguna entre el acto administrativo objeto de impugnación y las supuesta condición médica que padece el accionante. Esto así, esta Corte debe declarar que: (i) ninguna de las pruebas aportadas por el ciudadano David Mendoza, pueden efectivamente demostrar que la condición de salud del referido ciudadano sea la que él aduce padecer; (ii) no se evidencia que con su retiro de la Fundación Trujillana de la Salud -retiro éste que fue en virtud la Fundación recurrida haya vulnerado o violentado el derecho a la salud o a la vida del ciudadano David Mendoza; (iii) la inexistencia en autos de certificado alguno emanado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a través del cual, se haya incapacitado al referido ciudadano, en virtud de la condición de salud que aduce padecer o exista alguna prueba que avale dicha tramitación ante el citado Instituto. Así se declara. Aunado a lo anterior, esta Corte considera que los alegatos esgrimidos por el recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar, por cuanto no aporta elementos de prueba suficientes que permita verificar la existencia del fumus boni iuris y visto que constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al periculum in mora, razón por la cual debe necesariamente declarase improcedente la solicitud de amparo cautelar. Así se declara. En este mismo orden de ideas, resulta necesario señalar que el iudex a quo al declarar “SIN LUGAR” la solicitud de amparo cautelar interpuesta debió profundizar en el análisis de los requisitos de la tuición cautelar, vale decir, fumus boni iuris que refiere a la apariencia del buen derecho que se reclama y el periculum in mora o peligro en el retardo en la ejecución del fallo, requisitos éstos que son los presupuestos necesarios para la adopción de todas las medidas cautelares. En virtud de lo anterior, esta Corte considera que los alegatos esgrimidos por el recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar, por lo que no existen elementos que hagan presumir a esta Corte que la Fundación Trujillana para la Salud haya violentado algún derecho constitucional del ciudadano accionante; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano David Mendoza, asistido por el abogado Rubén Darío Rondón Graterol, en fecha 7 de febrero de 2007, se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 6 de noviembre de 2007, con las modificaciones expuestas en la presente decisión. VI DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano DAVID MENDOZA, asistido por el abogado Rubén Darío Rondón Graterol, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 6 de noviembre de 2007, que declaró “SIN LUGAR” la solicitud de amparo cautelar interpuesta; 2. SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano David Mendoza, asistido por el abogado Rubén Darío Rondón Graterol; 3. SE CONFIRMA con las modificaciones expuestas el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 6 de noviembre de 2007; Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ (__) días del mes de _______ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Acc., VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS Exp. Nº AP42-R-2007-000991 ERG/022 En fecha ____________________ (_____) de _______________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la ___________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________. La Secretaria Acc.