TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número: AP42-R-2007-001464

En fecha 1° de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 07-1989 de fecha 14 de agosto de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, por el abogado HÉCTOR GÁMEZ ARRIETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.769, apoderado judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS DE CARGA HERSAN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de julio de 1993, bajo el N° 44, Tomo 47-A, contra la Providencia Administrativa N° 946-04 de fecha 7 de diciembre de 2004, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS MUNICIPIOS PLAZA Y ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante en contra de la sentencia emitida por el mencionado Juzgado en fecha 16 de abril de 2007, mediante la cual declaró improcedente la referida medida cautelar innominada.
Previa distribución de la causa, en fecha 9 de octubre de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en el Código de Procedimiento Civil, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Cumplido el procedimiento establecido en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en fecha 11 de abril de 2008 se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El 23 de noviembre de 2005, el abogado HÉCTOR GÁMEZ ARRIETA, apoderado judicial de de la sociedad de comercio TRANSPORTE Y SERVICIOS DE CARGA HERSAN, C.A. identificados ut supra, presentaron solicitud de amparo cautelar conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Providencia Administrativa N° 946-04 de fecha 7 de diciembre de 2004, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS MUNICIPIOS PLAZA Y ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, con base a los siguientes argumentos:
Que en fecha 19 de agosto de 2004, el ciudadano Lenin Vicente Guevara, titular de la cédula de identidad N° 18.752.956, interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, “contra ‘TRANSPORTE HERZAN’, indicando en dicha solicitud que la reclamada, está ubicado en: ‘GUATIRE, CALLE LA ARENERA A 2 CUADRAS DEL RESTAURANT EL GRANDE (DENTRO DE LA EMPRESA PROTER GAMBLE) EDO MIRANDA’”. (Mayúsculas del escrito).
Indicó que “Debo aclarar que aún cuando la reclamación y el procedimiento se tramitó contra Transporte Herzan, y así fue dictado el acto, y por considerar que ello se debió a un simple error y que efectivamente se refiere a [su] mandante, es que se promueve esta acción”.
Que en fecha 23 de agosto de 2004, la Inspectoría del Trabajo admitió la solicitud y ordenó la citación de la “reclamada ‘TRANSPORTE HERZAN’, ‘…a través del cartel de notificación de conformidad a lo establecido en el artículo 126 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO (…)”.(Mayúsculas del escrito).
Que el 9 de septiembre de 2004, el funcionario del trabajo dejó constancia en autos del expediente N° 030-04-01-00751, “que había fijado el cartel de marras (…)”.
Agregó que cumplida esa actuación, en fecha 13 de septiembre de 2004, tuvo lugar el acto de contestación a la solicitud, “al que sólo compareció la parte reclamante, abriéndose a pruebas el procedimiento, sin que ninguna de las partes hubiera hecho uso del derecho de promover y evacuar pruebas”.
Que en fecha 7 de diciembre de 2004, la Inspectoría del Trabajo dictó y publicó la Providencia Administrativa N° 946-04, en la cual declaró “CON LUGAR la solicitud de Reenganche y Pago de los Salarios Caídos, incoada por el ciudadano LENIN VICENTE GUEVARA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-18.752.956, asistido por el Procurador Especial del Trabajo Dr. JOSE (sic) MANUEL DIAZ (sic), debidamente inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 102.948 en contra de la Empresa TRANSPORTE HERZAN, (…)” Y a los fines de la ejecución de esa decisión, indicó “A los fines de garantizar la eficacia de la presente decisión, LAS PARTES DEBERAN (sic) COMPARECER PR (sic) ANTE ESTE DESPACHO A LAS 10:30 DE LA MAÑANA DEL QUINTO (5°) DIA (sic) HABIL (sic) SIGUIENTE DE LA ULTIMA DE LAS NOTIFICACIONES A LAS PARTES, de conformidad con el único aparte del articulo (sic) 233 del Código de Procedimiento Civil, (…)”. A tal efecto se libraron las notificaciones respectivas. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Manifestó que ante tal situación, en fecha 7 de enero de 2005 “el funcionario del trabajo consignó informe haciendo constar que se trasladó a la empresa Transporte Herzan. ‘…la cual se encuentra ubicada en la arenera a dos cuadras del Restaurant El Grande dentro de la Empresa Proter &Gamble, Guatire, ESTADO MIRANDA a fin de entregar copia fiel y exacta de providencia administrativa n° 946-04’ la cual no fue recibida”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
En fecha 7 de julio de 2005, la Inspectoría ordenó la notificación por cartel de la empresa Transporte Hersan C.A., conforme lo dispone el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue fijado en la “calle La Arenera a dos cuadras del Restaurant El Grande, Guatire”. (Subrayado del escrito).
Que en fecha 20 de septiembre de 2005, el ciudadano Lenin Guevara García, solicitó exhorto a los fines de practicar la notificación de la empresa demandada en la “siguiente dirección: Calle La Flecha con calle 4, Puerto Cabello, solicitando que se librara correo especial, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2005 (…) librando oficio N° 848-05 a la Inspectoría de Puerto Cabello, en el que indicó como dirección de la reclamada la siguiente: Calle La Flecha entre Avda. Andrés Eloy Blanco y Avda. la Paz Puerto Cabello, Tel. 0242-415.01.90 (…)”.
Que el 10 de octubre de 2005, el Funcionario del Trabajo de la Inspectoría exhortada, dejó constancia de que se “dirigió a la sede de la empresa HERSAN, C.A. ubicada en la Urb. La Sorpresa Sector La Flecha y no pudo hacer entrega de la boleta de notificación, consignándola en el expediente (…)”.
Que conforme a lo expuesto, “se violentaron a TRANSPORTE Y SERVICIOS DE CARGA HERSAN, C.A., los derechos constitucionales al debido proceso, defensa y tutela judicial efectiva, entre otros y en consecuencia, el acto es nulo de nulidad absoluta, pues ella tenía derecho a ser notificada personalmente de los cargos que se le imputaban para así ejercer su derecho a la defensa o lo que es lo mismo, tenía derecho a que se le respetasen las debidas oportunidades de hacer sus alegatos, previa su válida notificación (…) y no como lo hizo la Inspectoría que lejos de ordenar la notificación personal y agotada ésta proceder a (…) la publicación de cartel, como lo ordena la la Lopa (sic), lo que hizo fue violar la Constitución, ordenando una citación contraria a esa Ley y a la doctrina de la Sala Constitucional”.
Solicitó que sea declarado el acto impugnado y nulo todo lo actuado por violarle a su representada el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, entre otros derechos, por imperativo del artículo 25 constitucional, por cuanto “se pretendió citarla en una dirección que no es la suya, pretendiendo que se cumplió la írrita notificación con la fijación del cartel en ‘GUATIRE, CALLE LA ARENERA A 2 CUADRAS DEL RESTAURANT EL GRANDE (DENTRO DE LA EMPRESA PROTER GAMBLE) EDO MIRANDA’ dirección que no es la suya, pues su dirección es en Puerto Cabello, estado Carabobo y e mismo solicitante dejo (sic) constancia de ello en el expediente, al señalarle a la administración (sic) que le mintió, cuando le señaló donde debía citar o notificar a [su] mandante, la evidencia está cuando al diligenciar en fecha 20 de septiembre de 2005 (…) solicitó que se exhortase a la Inspectoría de Puerto Cabello del Estado Carabobo (…)”, y a los fines de probar lo indicado consignó varios documentos.
Que el acto impugnado debe ser declarado nulo por cuanto por ausencia total del procedimiento, conforme lo estipula el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que el acto recurrido incurre en el vicio de falta de motivación, pues en el mismo no se “indica en que artículo de la Ley Orgánica del Trabajo o su Reglamento o en que decreto emanado del ejecutivo se fundamentó la ciudadana Inspectora del Trabajo para determinar la supuesta inamovilidad del reclamante y en consecuencia ordenar el reenganche y pago de salarios caídos”.
Que la Providencia Administrativa parte de un falso supuesto de hecho, al fundamentarse en “una ‘inexistente citación’ para con base en ello, establecer la falta de comparecencia de la reclamada y no probar nada que le favorezca y establecer la consecuencia jurídica que nace de la omisión, la sanción de la ficta confesión, lo que hace (…) esté viciada de nulidad absoluta (…)”, y así solicitó sea declarado.
Con relación al amparo cautelar solicitado, precisó que, por cuanto no fue citada en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos instaurado en su contra, razón por la cual no pudo participar y defenderse en el proceso administrativo, de igual forma se soslayó, silenció y materializó la ausencia de una formalidad esencial, la cual es la citación o notificación correcta del administrado, violándose a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Precisó que se le violaron igualmente a su representada el derecho a la reputación y al honor, “pues se le expone ante la opinión pública a sus trabajadores, clientes y relacionados, como una empresa irresponsable, rebelde a cumplir una decisión aparentemente ajustada al ordenamiento jurídico, poniéndole al margen del estado de derecho, (…) pues además de imputarle una conducta que no ejerció, se le ordena cumplir una providencia proferida en un ‘juicio’ en el que se le cercenaron sus derechos a la defensa y al debido proceso en sus distintas manifestaciones (…)”.
Por todas las razones expuestas, solicitó la nulidad de la Providencia Administrativa N° 946-04 de fecha 7 de diciembre de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, y de manera cautelar la suspensión de efectos de la citada Providencia, como garantía de los derechos constitucionales denunciados como violados mientras dure el juicio.
Adicionalmente, solicitó medida cautelar innominada conforme a lo dispuesto en los 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que se suspenda la ejecución del acto impugnado, hasta tanto se decida el presente recurso mediante sentencia definitivamente firme, pues de materializarse la ejecución decretada se causarían serios daños a su representada que serían irreparables.
A los fines de cumplir con los requisitos exigidos para acordar la cautela, señaló con respecto a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, indicó que la misma consiste “en un cálculo de probabilidades sobre la seriedad de [su] situación jurídica, es decir se trata de una posición jurídica del justiciable que se siente amenazado de lesión o es objeto de una lesión continua (…) el riesgo continúa latente manteniéndose una inseguridad jurídica para la persona de [su] representada (…) quien esta expuesta por la ejecución acordada a la perdida [sic] de una gran cantidad de dinero, a tener que crear un cargo para el ciudadano LENIN VICENTE GUEVARA porque nunca fue trabajador de ella, igualmente expuesta a que se le abran procedimientos de multas por el incumplimiento al acto que se recurre en (sic) cual fue dictado a sus espaldas.
Con respecto al peligro inminente de daño o periculum in damni, indicó que se justifica “por el temor fundado de que los demandados o descendientes de ellos con el ánimo de evadir el cumplimiento de esta sentencia que se dicte en esta causa o para causarle daños a [su] representada, soliciten la apertura de un procedimiento sancionatorio o intenten un juicio de cobro de bolívares por los salarios caídos cuyo pago pretenden”.

II
DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 16 de abril de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta por el abogado Héctor Gámez Arrieta, apoderado judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS DE CARGA HERSAN, C.A., ambos identificados en autos, contra la Providencia Administrativa N° 946-04 de fecha 7 de diciembre de 2004, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS MUNICIPIOS PLAZA Y ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, con base a los siguientes argumentos:
“(…) Ahora bien, esta en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Bajo estos parámetros, y sentado lo anterior previo análisis del asunto debatido, es[e] Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen con los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte recurrente.
Para lo cual, resulta forzoso para es[e] Juzgador verificar si existe en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave e violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina or la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el caso de autos, el ciudadano HECTOR (sic) GAMEZ (sic) ARRIETA, ya identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio TRANSPORTE Y SERVICIOS DE CARGA HERSAN, C.A., solicita se suspenda la ejecución del acto administrativo impugnado, pues de materializarse la ejecución decretada se causarían serios daños a su representada que serían irreparables.
Ahora bien, observa es[e] Sentenciador que dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, por lo que este Tribunal, al emitir un pronunciamiento referente a la medida cautelar solicitada, estaría tocando el fondo del asunto debatido, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A) DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA APELACIÓN
Previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al asunto sometido a su consideración en esta oportunidad, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa y, al efecto observa que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto”. Así, se debe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de Tribunal de Alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en decisiones N° 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez) y N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.), ambas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la decisión N° 87 dictada el 14 de marzo de 2000 por la Sala Constitucional, (caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO)). En tal virtud esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación y así se decide.
B) DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
1) DEL AMPARO CAUTELAR:
Declarada la competencia de esta Corte, pasa esta Corte a conocer de la de la apelación ejercida por el abogado Héctor Gámez Arrieta, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Transporte y Servicios de Carga Hersan, C.A., en fecha 24 de abril de 2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital , en fecha 16 del mismo mes y año.
En ese sentido, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Juzgado A quo, para la oportunidad procesal de pronunciar su sentencia con relación a la solicitud de amparo cautelar interpuesta, constató que de los alegatos esgrimidos por la actora, no se desprende presunción grave de violación de los derechos o garantías constitucionales denunciados, y en consecuencia declaró improcedente la medida cautelar solicitada, indicando “En el caso de autos, el ciudadano HECTOR (sic) GAMEZ (sic) ARRIETA, ya identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio TRANSPORTE Y SERVICIOS DE CARGA HERSAN, C.A., solicita se suspenda la ejecución del acto administrativo impugnado, pues de materializarse la ejecución decretada se causarían serios daños a su representada que serían irreparables.
Ahora bien, observa es[e] Sentenciador que dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, por lo que este Tribunal, al emitir un pronunciamiento referente a la medida cautelar solicitada, estaría tocando el fondo del asunto debatido, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide”.

Ante tales señalamientos, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
El objeto del amparo cautelar es resguardar los derechos y garantías constitucionales en virtud de una presunción grave o amenaza de violación de esos derechos, siendo de naturaleza cautelar cuando es ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, tal y como ocurre en el caso de marras, por lo que no le está permitido al Juez de Amparo descender al examen de la normativa legal a los fines de constatar la violación alegada, en razón de que para el análisis de la legalidad de los actos administrativos existe en la normativa contencioso administrativa medios o herramientas procesales idóneas para tal fin como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Bajo este contexto, deviene tempestivo puntualizar la naturaleza jurídica del amparo cautelar, para lo cual esta Corte trae a colación el texto de la sentencia N° 00402 del 15 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), dictada en ponencia conjunta por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

“(…) Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada
(…omissis…)
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares
(…omissis…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
(…omissis…)
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (…)”. (Negrillas y paréntesis de la Corte).

Tal como se aprecia de la doctrina jurisprudencial parcialmente citada ut retro, para la tramitación del amparo cautelar se determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos al utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario.
En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone una acción de amparo constitucional con recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar incoado, con lo que se analiza el primer supuesto, esto es, el fumus boni iuris.
El fumus boni iuris constitucional, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. Así, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “(…) la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”.
De esta manera, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta, y poderosa, que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del fumus boni iuris.
Partiendo de tales premisas, esta Corte observa que la pretensión cautelar del recurrente se circunscribe a la suspensión de la ejecución del acto impugnado, hasta tanto se decida el presente recurso mediante sentencia definitivamente firme, pues de materializarse la ejecución decretada se causarían serios daños a su representada que serían irreparables.
Así las cosas, la parte solicitante en el libelo señaló como fundamentó de su pretensión cautelar que los derechos constitucionales vulnerados se encuentran en los artículos 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y a la seguridad jurídica.
Con relación a la violación del artículo 49 de la Carta Magna, el solicitante expuso que la Resolución impugnada es nula en virtud que su representada “no fue citada en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos instaurado en su contra (…)”, por cuanto “soslayó, silenció y materializó la ausencia de una formalidad esencial, cual es la citación o notificación correcta del administrado”.
Asimismo, la parte recurrente alegó que del “cuando la Inspectoría omite la citación personal y fija un cartel en un lugar donde mi mandante no tiene su sede, sucursal ni ningún sitio de trabajo (…) Se hace evidente pues, que el acto recurrido se formó mediante la tramitación de un procedimiento que se inició viciado al violentar el principio constitucional del debido proceso”. (Resaltado del escrito).
Al respecto, es oportuno señalar que el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es inviolable en todo estado y grado del proceso sea este judicial o administrativo. Por lo que estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida en que se dispongan de los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva.
Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo dictado en fecha 23 de enero de 2002 (Caso: Residencias Caribe C.A.), sentó las bases para determinar lo que debe entenderse por derecho a la defensa y debido proceso. En el mencionado fallo expresó lo siguiente:
“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlos, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias”.

Así, ha sido criterio pacífico de la jurisprudencia venezolana que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas y significa que ambas partes en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial, deben tener oportunidad de defensa de sus respectivos derechos y posibilidad efectiva de producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Así pues, al efectuarse el análisis del debido proceso en un caso determinado debe constatarse si todos los actos previos a la emisión de una resolución administrativa o judicial, o de la realización de determinadas actuaciones materiales, permitieron la oportuna y adecuada defensa de la parte afectada, así como la libre presentación de los alegatos y de las pruebas establecidas en la ley.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 2742 del 20 de noviembre de 2001, caso: José Gregorio Rosendo Martí).
De igual forma, en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003, la citada Sala (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser)), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
“[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia”.

Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o el fumus boni iuris en la presente denuncia, y al respecto observa que el recurrente consignó los siguientes documentos:
1. Escrito de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano LENIN GUEVARA, titular de la cédula de identidad N° 18.752.956, contra la empresa Transporte Herzan, ante la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, en fecha 19 de agosto de 2004 (folio 40).
2. Auto de fecha 23 de agosto de 2004, dictado por la Inspectoría del Trabajo, mediante el cual admite la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, ordenó la citación de la empresa demandada, a través de cartel de notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 eiusdem. Fijándose para el segundo (2°) día hábil siguiente a las once de la mañana 11:00 a.m.), después de practicada la citación, a fin de que tenga lugar el acto de contestación (folio 41).
3. Cartel de notificación de fecha 27 de agosto de 2004, dirigida a la empresa “Transporte Herzan”; ubicada en Guatire, Calle la Arenera a 2 cuadras del Restaurant el Grande (Detrás de la empresa Procter y Gamble)”. (folio 43).
4. Informe de fecha 9 de septiembre de 2004, emitido por el funcionario de la Inspectoría, Robin Torres, donde expresa: “siendo las 3:00 pm, cumpliendo orden de este despacho me presente en la empresa Transporte Herzan ubicada dentro de Procter Gamble a fin de fijar un cartel de citación del exp. 2004/751 el cual fue fijado en presencia del ciudadano Wilmer Santiago en su carácter de Supervisor. cumpliendo así con el Art. 126 de la ley (sic) Orgánica del Trabajo. Es todo cuento (sic) tenga que informar”, (Negrillas y subrayado de la Corte) (folio 44).
5. En fecha 13 de septiembre de 2004, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de contestación, mediante acta se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la no comparecencia de la parte accionada. Asimismo se abrió un articulación probatoria de ocho (8) días hábiles para las pruebas pertinentes, conforme lo establece el artículo 455 de la Ley Orgánica del Trabajo (folio 45).
6. Auto de admisión de pruebas de fecha 17 de septiembre de 2004, dictado por la Inspectoría del Trabajo, mediante el cual se indicó “que llegado el día para la exhibición de las pruebas del presente expediente, ninguna de las partes presento (sic) pruebas para la defensa de sus derechos e intereses, por lo que es[a] Inspectoría del Trabajo no tiene materia sobre la cual pronunciarse acerca de su admisión o no” (folio 46).
7. Oficio S/N de fecha 7 de diciembre de 2004, dirigido al ciudadano LENIN VICENTE GUEVARA, mediante el cual se le notificó y remitió anexo Providencia Administrativa N° 946/04, de la misma fecha dictada por la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos incoada por el recurrente; el cual fue recibido por el mencionado ciudadano el 20 del mismo mes y año (folios 47 al 49).
8. Oficio S/N de fecha 7 de diciembre de 2004, dirigido al representante legal de la empresa Transporte Herzan, mediante el cual se le notificó y remitió anexo Providencia Administrativa N° 946/04, de la misma fecha dictada por la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos incoada por el recurrente; el cual tiene fecha de recepción por parte de la empresa accionada.
9. Informe de fecha 7 de enero de 2005, levantado por el ciudadano YHONNY JARAMILLO, Funcionario Mensajero de la Inspectoría, mediante el cual deja constancia que “Cumpliendo ordenes de este despacho, me traslade (sic) a la Empresa Transporte Herzan. La cual se encuentra ubicada en la arenera a dos cuadras del Restaurant El Grande dentro de la empresa proter & Gamble Guatire ESTADO MIRANDA a fin de entregar copia fiel y exacta de providencia administrativa n° 946-04 de fecha 11 de noviembre de 2004 exp. n° 030-04-01-00751 en las instalaciones de la misma me entreviste (sic) con el(a) ciudadano(a) Wilmer Santiago C.I.N° 5.299.021 en su carácter de Encargado quien se negó a recibir manifestando que tenía ordenes de no recibir ningun (sic) documento del ministerio del trabajo y que no la recibía por que (sic) el trabajador no trabajo para la empresa sino para una asociación que funciona hay (sic)” (Negrillas y subrayado de la Corte) (folio 50).
De los anteriores documentos probatorios, esta Corte observa que la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, dio inicio a un procedimiento administrativo con motivo de la solicitud interpuesta en fecha 19 de agosto de 2004 por el ciudadano LENIN VICENTE GUEVARA, titular de la cedula de identidad N° 18.752.956, contra la empresa TRANSPORTE HERSAN, C.A., por reenganche y pago de salarios caídos.
Asimismo, se constata que el mencionado procedimiento culminó con la decisión contenida en la Providencia Administrativa N° 946-04 de fecha 7 de diciembre de 2004, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud y se ordenó la reincorporación inmediata del trabajador a su puesto de trabajo y el pago de salarios caídos.
Ahora bien, a los fines de determinar si la empresa demandada fue notificada, se evidencia que riela a los folios 44 y 50 del expediente judicial, informes de fechas 9 de septiembre de 2004 y 7 de enero de 2005, emitidos por funcionarios de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, mediante los cuales se dejó constancia en el expediente administrativo llevado en la Inspectoría, de la práctica de las notificaciones ordenadas, de la siguiente manera:
a) “siendo las 3:00 pm, cumpliendo orden de este despacho me presente en la empresa Transporte Herzan ubicada dentro de Procter Gamble a fin de fijar un cartel de citación del exp. 2004/751 el cual fue fijado en presencia del ciudadano Wilmer Santiago en su carácter de Supervisor”. Donde indica que la notificación la realiza “cumpliendo así con el Art. 126 de la ley (sic) Orgánica del Trabajo”.
b) “Cumpliendo ordenes de este despacho, me traslade (sic) a la Empresa Transporte Herzan. La cual se encuentra ubicada en la arenera a dos cuadras del Restaurant El Grande dentro de la empresa proter & Gamble Guatire ESTADO MIRANDA a fin de entregar copia fiel y exacta de providencia administrativa n° 946-04 de fecha 11 de noviembre de 2004 exp. n° 030-04-01-00751 en las instalaciones de la misma me entreviste (sic) con el(a) ciudadano(a) Wilmer Santiago C.I.N° 5.299.021 en su carácter de Encargado quien se negó a recibir manifestando que tenía ordenes de no recibir ningun (sic) documento del ministerio del trabajo y que no la recibía por que (sic) el trabajador no trabajo para la empresa sino para una asociación que funciona hay (sic)”.
Por tanto, del análisis preliminar de las actas que conforman el presente expediente se presume que las notificaciones de la parte accionada para iniciar el procedimiento para su comparecencia a la contestación de la solicitud, y de la notificación de la decisión de la Inspectoría, las mismas se practicaron -tal como lo indica el funcionario de la Inspectoría-, en cumplimiento de la normativa establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera que para la verificación de la violación constitucional al derecho a la defensa y al debido proceso alegada por la parte accionante, se debe analizar si las mencionadas notificaciones se realizaron en cumplimiento de la citada ley, y así considerar si las mismas fueron defectuosas o no practicadas, lo cual debe resolverse en el proceso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho. Así se declara.

En lo que respecta a la presunta transgresión del derecho al honor y a la reputación de su representada, “pues se le expone ante la opinión pública a sus trabajadores, clientes y relacionados, como una empresa irresponsable, rebelde a cumplir una decisión aparentemente ajustada al ordenamiento jurídico, poniéndole al margen del estado de derecho, es menester señalar que como quiera que la transgresión de este derecho tendría lugar si en el curso del procedimiento o bien en el acto administrativo impugnado, constaran alusiones despectivas que de alguna manera comportaran una ofensa para la persona afectada con la actuación administrativa y que, además, atentaran contra su imagen y reputación. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nros.: 1172 de fecha 18 de diciembre de 2001, caso: Dianna Estela Pérez contra Colegio de Abogados del entonces Distrito Federal, y 15613 del 27 de junio de 2001, caso: Lelia González contra el extinto Consejo de la Judicatura).
En el presente caso, preliminarmente se evidencia que, no sólo resultan inexistentes las alusiones que permitan presumir la violación del derecho al honor y la reputación de la accionante, sino que, además, sostener la violación de tal derecho sobre la base de las denuncias alegadas, sería tanto como responsabilizar a la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, de las opiniones que al respecto tengan los trabajadores de la empresa Transporte y Servicios de Carga Hersan, C.A., clientes y relacionados, sobre la misma, razón por la cual se desestima la denuncia de violación del derecho al honor y la reputación. Así se decide.
Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, el fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al requisito relativo al periculum in mora; estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del mismo resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado supra, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación de fumus boni iuris, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide.

1) DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA:
Por otra parte, debe destacarse que junto al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, se solicitó adicionalmente medida cautelar innominada conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad que se suspenda la ejecución del acto impugnado, hasta tanto se decida el presente recurso mediante sentencia definitivamente firme, sin embargo, de la revisión preliminar de las actas se desprende que el Juzgado a quo no realizó un pronunciamiento específico sobre la medida cautelar innominada solicitada adicionalmente.
Advierte esta Corte, que la omisión incurrida por el referido Juzgado es contraria a los principios fundamentales que rigen la justicia, especialmente el consagrado artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, razón por la cual se ordena al Juez del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada en la presente causa, y así se declara.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la referida pretensión de amparo cautelar, en fecha 16 de abril de 2007, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado HÉCTOR GÁMEZ ARRIETA, apoderado judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS DE CARGA HERSAN, C.A., contra de la sentencia emitida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de abril de 2007, mediante la cual declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de abril de 2007.
3.- CONFIRMA la sentencia emitida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de abril de 2007, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.
4.- ORDENA al Juez del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada en la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. N° AP42-R-2007-001464.-
ASV/o

En fecha _______________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

La Secretaria Accidental,