EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001971 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 8 de diciembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 05-1086 librado el 26 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano OSCAR GUSTAVO PÉREZ, identificado con la cédula de identidad N° 4.090.106, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT). Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 8 de diciembre de 2004, por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.112 en su carácter de apoderado judicial del Fondo querellado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 10 de noviembre de 2003, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 9 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y en virtud de la distribución automática de la causa, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil. En esa misma fecha se dio inició a la relación de la causa. En 2 de marzo de 2006, el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, antes identificado, consignó carta de renuncia del poder que le fuera otorgado por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT). El 7 de marzo de 2006, la abogada Thais Bravo Colina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.789, actuando en representación del Fondo querellado, presentó escrito de fundamentación de la apelación y copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 4 de abril de 2006, se inició el lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 20 de ese mismo mes y año, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, y el 20 de abril de 2006 se fijó para que tuviera lugar el acto de informes para el día 8 de junio de 2006. El 8 de junio de 2006, tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia de la presencia de ambas partes. El 13 de junio de 2006, vencido el lapso establecido para la presentación de los informes, se dijo “Vistos”. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante diligencia presentada en fecha 12 de julio de 2006, la abogada Jesmar Rodríguez Cisneros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 114.768, solicitó la devolución del instrumento poder original que acredita su representación, devolución que le fuera acordada mediante auto de esa misma fecha, previa certificación en autos. Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. Por auto de fecha 10 de mayo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y en virtud de la distribución automática, se ratificó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. En fecha 14 de mayo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. El 13 de junio de 2007 el abogado William Benshimol, apoderado judicial del recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fechas 15 de octubre de 2007 y 14 de mayo de 2008, los apoderados actores solicitaron se dicte sentencia en la presente causa. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 26 de mayo de 2003, los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, antes identificados, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Oscar Gustavo Pérez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que mediante comunicación S/N de fecha 28 de enero de 2003, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del mencionado Fondo, su representado fue notificado que el monto de su pensión mensual debía ser ajustada de seiscientos treinta y cuatro mil noventa y ocho bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 634.098,72) a cuatrocientos cincuenta y cinco mil seiscientos treinta y nueve bolívares con ochenta céntimos (Bs. 455.639,80) a partir del 1º de febrero de 2003, debido a que tanto la Consultoría Jurídica del Fondo querellado como el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional concordaron que en el cálculo realizado no debió incluirse la bonificación de fin de año ni el bono vacacional. Solicitó al Tribunal de la causa, como punto previo, se pronunciara acerca de la competencia del funcionario que notificó a su representado de la decisión de ajustar el monto de su pensión de incapacidad, por ser de orden público. Al efecto señaló que el mencionado acto administrativo está suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, quien no tiene facultad para ello, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la máxima autoridad del organismo a quien corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública. Que en todo caso, no se expresa en dicho acto administrativo que se está actuando por delegación, conforme a lo previsto en el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alegaron que con fecha efectiva a partir del 1º de junio de 2002 le fue otorgado a su representado la pensión por incapacidad, según comunicación S/N de fecha 12 de agosto de 2002, suscrita por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, por un monto de seiscientos treinta y cuatro mil noventa y ocho bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 634.098,72) mensuales, en virtud de lo cual venía percibiendo dicho monto desde la fecha indicada. Que mediante el acto administrativo impugnado, se rebaja de manera ilegal el monto de la pensión de su representado, que le había sido otorgado cumpliendo con todos los requisitos legales correspondientes, tomando en consideración lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y en el artículo 15 de su Reglamento. Observaron que los beneficios de bono de fin de año y bono vacacional, son otorgados al funcionario en base al tiempo de servicio prestado durante el año que le corresponde percibirlo, es decir, que dichos conceptos están directamente relacionados con la antigüedad en el servicio de dicho funcionario, de acuerdo con la cual los obtiene. Que es la antigüedad uno de los factores que debe ser considerado para establecer la remuneración a tomar en cuenta a los fines del cálculo de la pensión, de acuerdo con lo previsto con el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y en su Reglamento. Adujeron que igualmente, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, hace referencia siempre al tiempo de servicio prestado, lo que es lo mismo que antigüedad por un tiempo determinado, para tener el derecho a percibir los beneficios de vacaciones y bonificación de fin de año. Que sobre dichos conceptos (bonificación de fin de año y vacaciones) la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 24 y 25, se refiere igualmente al requisito de tiempo de servicio prestado; de modo que para la obtención de dichos beneficios debe tenerse una antigüedad determinada durante un año. Que tanto la bonificación de fin de año como el bono vacacional son otorgados en base a la antigüedad en el servicio, por lo tanto deben ser considerados como remuneración a los fines del cálculo de la pensión, tal como lo expresan los referidos artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento. Indicaron que el beneficio de la pensión no puede ser ajustado por una medida unilateral administrativa, a través de un oficio, menos aún cuando dicho ajuste significa la disminución del monto que por dicho concepto ha venido percibiendo su representado. Señalaron que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sólo podrán ser revocados aquellos actos administrativos que no hayan originado derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos, y en el presente caso, su representado percibía un monto por concepto de pensión, lo cual constituyó a su favor un derecho subjetivo e interés legítimo, personal y directo, que resulta afectado por el acto administrativo impugnado. Por otra parte arguyeron que en el acto administrativo que afectó a su representado no se hizo indicación alguna sobre los recursos que, sobre dicha decisión proceden, así como tampoco los términos para ejercerlos y los órganos ante los cuales debían interponerse, de modo que el Fondo querellado incumplió con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en los actos administrativos debe fijarse la oportunidad para ocurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, no puede aplicarse ningún término de caducidad. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 4 de septiembre de 2003, la abogada Milagros Castellín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.370, actuando como apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló que según el articulo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de lo Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, se evidencia que para el cálculo de la pensión debe tomarse en consideración únicamente el sueldo básico mensual mas las compensaciones y primas recibidas por razón del servicio eficiente y por la antigüedad, y en el otorgamiento de la pensión al recurrente la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación incurrió en un error material al incluir los conceptos de Bono Vacacional y Bono de Fin de Año en el cálculo del monto de la pensión, los cuales no han debido ser incluidos para realizar dicho cálculo. Adujo que al haberse incluido los conceptos de bono vacacional y bono de fin de año, los cuales no guardan relación a con la antigüedad y la eficiencia, se está violando el contenido del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que al cancelársele dicha pensión indebidamente calculada se estaría incurriendo en la ejecución ilegal de un acto administrativo. La representación del recurrente alega que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación para los fines de ajustar dicho acto administrativo al principio de legalidad y haciendo uso de su potestad correctiva y de autotutela, fue que procedió a la corrección del acto administrativo mediante el cual se le concedió la pensión, ya que cualquier cantidad adicional que se le cancele al recurrente estaría en franca violación de los principios constitucionales en materia de presupuesto, de legalidad del y de previsión del gasto. Asimismo adujo en cuanto al presunto vicio en la notificación del acto objeto del recurso, que dicho vicio según el criterio sostenido de la jurisprudencia y la doctrina venezolana, no afecta la del acto administrativo sino que en todo caso sólo afectaría la eficacia del mismo, y estos quedan subsanados al interponerse oportunamente el recurso contencioso administrativo en sede jurisdiccional, y además que la notificación del acto cumplió con su finalidad, la cual era dar a conocer al recurrente el reajuste en el monto u jubilación, y por ende habiendo sido subsanado el vicio en la notificación, es por lo que solicitan se declare improcedente dicho vicio en la definitiva. Manifestó que de declararse con lugar la querella, esto se traduciría en ordenarle a dicho organismo a incurrir en sucesivas actuaciones ilegales, cada vez que realice el pago de la pensión ilegalmente calculada y no presupuestada, por lo que solicitaron se declare sin lugar el recurso interpuesto. III DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 10 de noviembre de 2003 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Consta en autos, un acto administrativo expreso y formal, dictado por la máxima autoridad administrativa del organismo, que indica cual es el monto de la jubilación [sic] acordada, sobre cuya base, se ha procedido a cancelar dicho beneficio. En este orden de ideas, en caso de alguna modificación, la misma debe ser efectuada previo procedimiento debido, por la autoridad que tiene la competencia atribuida, pues, tal como se indicó anteriormente, independientemente de los motivos que existan para ajustar la pensión de jubilación [sic], no puede perderse la noción de competencia, pues tal situación permitiría, que al amparo de la potestad-deber de corregir errores materiales, sean modificados los actos dictados por las autoridades competentes, por personal que a toda [sic] luces, resulta incompetente, lo cual, determina la nulidad del acto, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide. [Omissis] […] sin menoscabo del derecho que tiene la Administración de corregir debidamente sus cálculos, si estos fueran un derecho creado, se debería seguir el procedimiento adecuado, pero debió igualmente la administración, sancionar u ordenar la apertura de una averiguación administrativa o un procedimiento de reparo, al funcionario que lo realizó, toda vez que dicho cálculo ha podido causar un perjuicio al patrimonio del organismo. Al proceder a modificar el monto de la pensión acordada, sin seguir el procedimiento debido, previo a la decisión tomada, razón por la cual, es[e] Tribunal desestima los alegatos de la parte recurrida y declara con lugar el presente recurso de nulidad, toda vez que dicha conducta se ha apartado del denominado principio de legalidad, y ser lesivo al derecho al debido proceso, como también el acto administrativo fue dictado por autoridad incompetente, encontrándose en los supuestos previstos en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara. En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S/N, de fecha 28 de enero de 2003 y se ordena el reintegro de las diferencias de pensión que fueron dejadas de percibir desde el mes de marzo de 2003, hasta la fecha en que le sea restituido el monto de la pensión asignada por sentencia definitivamente firme”. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 7 de marzo de 2006, la abogada Thais Bravo Colina, apoderada judicial del Fondo querellado, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicó que se desprende de los artículos 7, 8, 9 y 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como del artículo 15 de su Reglamento, que para el cálculo de la jubilación o pensión debe tomarse únicamente en consideración el sueldo básico mensual más las compensaciones y primas recibidas por razón del servicio eficiente o por la antigüedad. Que sin embargo, en el presente caso el bono vacacional y de fin de año fueron incluidos en el cálculo de pensión por incapacidad, aún cuando representan conceptos que no guardan relación alguna con la antigüedad o servicio eficiente. Alegó que “el acto administrativo a través del cual se determinó inicialmente la pensión por incapacidad que correspondería a OSCAR GUSTAVO PÉREZ, está viciado de nulidad absoluta, frente a lo cual la Administración se encuentra obligada a declarar su nulidad, puesto que no se puede subsanar con fundamento en el ejercicio de las Potestades Correctivas de la Administración conforme lo estipula el artículo 82 […] [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], ya que mediante este mecanismo sólo se pueden subsanar los actos anulables, es decir, viciados de nulidad relativa, y en segundo lugar, de tratarse de un vicio de nulidad absoluta, la administración [sic] no vería limitada su potestad de autotutela por el hecho de referirse a un acto administrativo creador de derechos legítimos, personales y directos, ello de conformidad con el artículo 83 ejusdem”. Que la sola inclusión en la base del cálculo para el ajuste del monto de jubilación, del bono vacacional y de fin de año, los cuales no guardan relación con antigüedad o eficiencia, representa la violación de lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo establecido en el artículo 15 de su Reglamento, lo que implica que cada vez que se paga al recurrente el monto de la jubilación indebidamente calculada, el Fondo querellado incurre en la ejecución ilegal de un acto administrativo, lo cual está previsto como causal de nulidad absoluta, estando obligado a declarar dicha nulidad. Reafirmó sus consideraciones relativas al reajuste de la pensión por incapacidad a cuatrocientos cincuenta y cinco mil seiscientos treinta y nueve bolívares con ochenta céntimos (Bs. 455.639,80), fundamentándose para ello en el hecho de que sometido a la consideración tanto de la Consultoría Jurídica del Fondo que representa como del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, ambas instancias concordaron que en el cálculo realizado no debió incluirse la bonificación de fin de año ni el bono vacacional. Por último, adujo que contrasta con todo lo anterior que el Juzgado a quo ordenara en el dispositivo de su sentencia que su representado pague al querellante un monto de pensión por incapacidad previsto en un acto viciado de nulidad y de ilegal ejecución, obligándose así al referido Fondo a incurrir en sucesivas actuaciones ilegales, cada vez que realice el pago de la pensión por incapacidad ilegalmente calculada y no presupuestada, por lo que solicitó que la sentencia apelada sea anulada con todos los pronunciamientos de Ley. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, esta Corte considera necesario señalar como punto previo que en fecha 12 de agosto de 2002 al ciudadano Oscar Gustavo Pérez le fue otorgada pensión por incapacidad, sin embargo se desprende del fallo impugnado y del escrito de fundamentación a la apelación, que tanto la representación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), se refirieron respecto a dicha pensión, como a una pensión de jubilación, siendo que se desprende de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que estamos en presencia de una pensión de incapacidad. Así pues y luego de determinado lo anterior, y previo a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, esta Corte observa: Que el ámbito objetivo del presente recurso lo constituye la nulidad de la comunicación S/N de fecha 28 de enero de 2003, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), mediante la cual el ciudadano Oscar Gustavo Pérez fue notificado que el monto de su pensión mensual debía ser ajustada de seiscientos treinta y cuatro mil noventa y ocho bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 634.098,72) a cuatrocientos cincuenta y cinco mil seiscientos treinta y nueve bolívares con ochenta céntimos (Bs. 455.639,80) a partir del 1º de febrero de 2003, debido a que tanto la Consultoría Jurídica del Fondo querellado como el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional concordaron que en el cálculo realizado no debió incluirse la bonificación de fin de año ni el bono vacacional. Al respecto el Tribunal de la causa expresó que “Consta en autos, un acto administrativo expreso y formal, dictado por la máxima autoridad administrativa del organismo, que indica cual es el monto de la jubilación [sic] acordada, sobre cuya base, se ha procedido a cancelar dicho beneficio. En este orden de ideas, en caso de alguna modificación, la misma debe ser efectuada previo procedimiento debido, por la autoridad que tiene la competencia atribuida, pues, tal como se indicó anteriormente, independientemente de los motivos que existan para ajustar la pensión de jubilación [sic], no puede perderse la noción de competencia, pues tal situación permitiría, que al amparo de la potestad-deber de corregir errores materiales, sean modificados los actos dictados por las autoridades competentes, por personal que a toda [sic] luces, resulta incompetente, lo cual, determina la nulidad del acto, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. En este sentido la representación de la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación, nada indicó respecto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto, simplemente se limitó a expresar que el acto administrativo a través del cual se determinó inicialmente la pensión por incapacidad que correspondería al querellante, se encuentra viciado de nulidad absoluta, frente a lo cual la Administración se encuentra obligada a declarar su nulidad, puesto que no se puede subsanar con fundamento en el ejercicio de las potestades correctivas de la Administración conforme lo estipula el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que mediante este mecanismo sólo se pueden subsanar los actos anulables, es decir, viciados de nulidad relativa, y de tratarse de un vicio de nulidad absoluta, la Administración no vería limitada su potestad de autotutela por el hecho de referirse a un acto administrativo creador de derechos legítimos, personales y directos, ello de conformidad con el artículo 83 ejusdem. Igualmente manifestó que se desprende de los artículos 7, 8, 9 y 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como del artículo 15 de su Reglamento, que para el cálculo de la jubilación o pensión debe tomarse únicamente en consideración el sueldo básico mensual más las compensaciones y primas recibidas por razón del servicio eficiente o por la antigüedad, pero que en el presente caso el bono vacacional y de fin de año fueron incluidos en el cálculo de pensión por incapacidad, aún cuando representan conceptos que no guardan relación alguna con la antigüedad o servicio eficiente. Ahora bien, antes de entrar a analizar los fundamentos del recurso de apelación, es menester aclararle a la parte recurrida que tanto la doctrina como la jurisprudencia venezolana han admitido los llamados vicios de orden público (del acto administrativo) lo cual le permite al Juez que conoce de la causa, revisarlos aún cuando no hayan sido alegados, en este sentido en sentencia Nº 04628 del 7 de julio de 2005 (caso: Contraloría General de la República vs Grúas Saet, C.A.) la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia afirmó lo siguiente: “Ahora bien, siendo que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio, resultaba de lógica consecuencia para el sentenciador al conocer de la causa y advertir la presencia de ese vicio, que por su naturaleza debía pronunciarse sobre él con preminencia de las otras cuestiones alegadas y declarar la nulidad del acto que lo contiene”. Lo anterior si bien tiene su asidero en que el vicio no alegado atente contra el orden público, no menos cierto es que también el juez contencioso administrativo tiene muy amplios poderes, que le permiten ir más allá de las pretensiones planteadas, y así lo ha hecho esta Corte en anteriores oportunidades cuando entra a conocer la competencia del funcionario que dictó el acto, aún cuando no haya sido alegado, por ser éste un vicio de orden público. La precisión anterior es a los fines de advertirle al apelante de la decisión de instancia, que habrá oportunidades en la que el juez deberá entrar a conocer de un vicio del acto administrativo aún cuando no haya sido alegado. En este sentido y como corolario de lo anterior, esta Corte considera necesario examinar la competencia del funcionario que dictó el acto, por ser la materia competencial de orden público así como los vicios de legalidad de los actos administrativos. El respecto, expresó la parte actora en primera instancia que el acto impugnado está suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, quien no tiene facultad para ello, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la máxima autoridad del organismo a quien corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública, y que en todo caso, no se expresa en dicho acto administrativo que se está actuando por delegación, conforme a lo previsto en el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido el sentenciador de instancia al analizar la situación se pronunció sobre la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, concluyendo que el mismo fue dictado por un funcionario incompetente, y visto ello así determine que se encontraba viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerando que no estaba obligado a pronunciarse con respecto a los demás alegatos efectuados por las partes. Visto lo anterior, considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos: Establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente: “Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley; 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y; 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado de la Corte). En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad). Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que se fundamenta el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. En atención al caso sub examine, comparte esta Alzada el criterio sostenido por el a quo en cuanto a la incompetencia del funcionario, por cuanto el acto administrativo S/N del 28 de enero de 2003, mediante el cual se procedió a ajustar la pensión de jubilación al hoy recurrente, fue dictado por el Gerente de Recursos Humanos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, siendo ostensiblemente incompetente, puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es a la máxima autoridad del Organismo a quien corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública, y en el caso de autos no se desprende, del acto administrativo impugnado ni del expediente judicial, acto alguno de delegación de atribuciones en el señalado funcionario, por lo que el acto administrativo recurrido es nulo, con fundamento en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. No obstante la declaratoria que antecede, esta Corte no puede dejar pasar desapercibido lo esgrimido por la parte recurrida en su escrito de fundamentación, en relación a que el acto administrativo mediante el cual fue reducida la pensión por incapacidad del hoy recurrente, obedeció a que según los propios dichos de la Administración, se había incurrido en un error al incluir en dicha pensión las bonificaciones de fin de año y el bono vacacional. De igual forma expresó la representación de la recurrida que la inclusión de dichas bonificaciones en la pensión por incapacidad del recurrente representa la violación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento. Manifestó que el Juzgado a quo dictó decisión mediante la cual ordenó pagar al recurrente un monto de pensión por incapacidad previsto en un acto viciado de nulidad y de ilegal ejecución, obligándose así al referido Fondo a incurrir en sucesivas actuaciones ilegales, cada vez que realice el pago de la pensión por incapacidad ilegalmente calculada y no presupuestada. A tal efecto, considera impretermitible para esta Corte señalar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente: “A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo” (Subrayado de esta Corte). En similar tenor, se encuentra el artículo 15 del Reglamento de la Ley in commento, antes citado. De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros. En este sentido ya se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia N° 2006-2310 de fecha 18 de julio de 2006). Ahora bien, cabe destacar que el fundamento de la presente apelación lo constituye la inclusión de la bonificación de fin de año y bono vacacional a los fines del ajuste de la pensión de incapacidad de la hoy recurrente. Así pues, este Órgano Jurisdiccional a los fines de revisar la procedencia o no de la inclusión de dichas bonificaciones en la pensión por incapacidad concedida a la recurrente, considera necesario traer a colación que esta Corte recientemente emitió pronunciamiento en un caso similar al de autos, en el cual analizó la procedencia de dichos conceptos, previo análisis del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sentencia Nº 2007-1556 de fecha 14 de agosto de 2007 caso: Carmen Josefina González Hernández contra Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde precisó, que: “Respecto a los bonos vacacional y de fin de año, estimó evidente que para la fecha anteriormente señalada ‘los mismos no eran considerados como parte integrante de la mencionada base remunerativa, pues no dependen de la antigüedad ni de la eficiencia en la prestación del servicio, siendo considerados como asignaciones vinculadas a la prestación del servicio sólo a partir del Decreto N° 3244 contentivo del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de las Prestaciones de Antigüedad, razón por la cual debe negarse su inclusión’. Al contrario de lo esgrimido por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, esta Corte señala de conformidad con la referida disposición que, tanto el bono vacacional como la bonificación de fin de año, en manera alguna pueden interpretarse como pagos que se basen en la ‘antigüedad’ del funcionario, cuestión que observó perfectamente la Administración al calcular la pensión de jubilación de la ciudadana Carmen Josefina González Hernández, de conformidad con lo establecido en las aludidas disposiciones. Asimismo, sostiene este Órgano Jurisdiccional en atención a las disposiciones transcritas supra, que el reconocimiento que pretende la actora del bono vacacional y de la bonificación de fin de año no se basan en factores ni de antigüedad ni servicio eficiente, razón ésta por la que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no estaba en la obligación de considerar los referidos conceptos a los efectos de calcular tanto la pensión de jubilación como el pago de la antigüedad (prestaciones sociales) de la querellante y mucho menos que los mismos fueran incorporados en un reajuste en la pensión o para el pago por un diferencial de las prestaciones sociales, razón por la cual, se desestima la inclusión del bono vacacional y de la bonificación de fin de año tanto para el pago de la pensión de jubilación como para el cálculo de las prestaciones sociales. Así se declara” (Mayúsculas, paréntesis y cursivas del original, destacado de esta Corte). Ahora bien, aplicando el referido criterio al caso de autos se constata que en el caso que nos ocupa, las referidas bonificaciones de fin de año y de vacaciones no obedecen a factores ni de antigüedad, razón por la cual mal podía el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONICIT), incluir dichos conceptos en la pensión de jubilación, toda vez que no se constata del contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, disposición alguna que contemple tal beneficio para el personal pensionado, ni de los autos se evidencia prueba alguna de la cual se derive la procedencia de tal bonificación. No obstante lo anterior, esta Corte observa que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital ordenó en el fallo hoy apelado “el reintegro de las diferencias de pensión que fueron dejadas de percibir desde el mes de marzo de 2003, hasta la fecha en que le sea restituido el monto de la pensión asignada por sentencia definitivamente firme”. En tal sentido, considera esta Corte que mal podría a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento. En línea con lo esbozado anteriormente, resulta menester señalar que aún cuando el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, esta Corte no comparte lo ordenado por el Juzgado a quo en cuanto al “reintegro de las diferencias de pensión que fueron dejadas de percibir desde el mes de marzo de 2003, hasta la fecha en que le sea restituido el monto de la pensión asignada por sentencia definitivamente firme”, toda vez que de esta forma se estarían convalidando pagos que eventualmente podrían ser ilegales. Ello así esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado, y en consecuencia revoca parcialmente la sentencia objeto de impugnación únicamente respecto al pago ordenado por el Juzgado, quedando confirmado el resto del fallo con las modificaciones expuestas. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación incoado por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, actuando como apoderado judicial del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONICIT), contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2003 por el Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, actuando como apoderados judiciales del ciudadano OSCAR GUSTAVO PÉREZ, contra el mencionado Fondo. 2. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación. 3. REVOCA PARCIALMENTE, el fallo apelado en lo atinente al “reintegro de las diferencias de pensión que fueron dejadas de percibir desde el mes de marzo de 2003, hasta la fecha en que le sea restituido el monto de la pensión asignada por sentencia definitivamente firme”. 4. CONFIRMA el resto del fallo apelado con las modificaciones expuestas. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZALEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Secretario Accidental, HUGO RAFAEL MACHADO ASV/l Exp. N° AP42-R-2005-001971 En fecha _________________________ (______) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. El Secretario Acc.